Cesión de la transmisión y explotación de derechos audiovisuales en el deporte. Apuntes jurídicos sobre la cuestión en el fútbol

Autor: Barbieri, Pablo C. – Ver más Artículos del autor

Fecha: 28-02-2017

Cita: MJ-DOC-10631-AR | MJD10631

Sumario:

I. Introducción. II. Primer apunte jurídico: el contrato. III. La titularidad de los derechos objeto de cesión. IV. ¿Qué es lo que se cede? V. Otras derivaciones.Doctrina:

Por Barbieri, Pablo C. (*)

I. INTRODUCCIÓN

Ha alcanzado gran notoriedad pública la negociación de los denominados «derechos audiovisuales» en el fútbol argentino, producto de la extinción de la relación que mantenían la Asociación del Fútbol Argentino y el Estado Nacional desde el año 2009.

No se trata de un tema menor si lo analizamos desde la gestión de las entidades deportivas. Los ingresos que genera a los clubes la comercialización de estos derechos son sumamente importantes, constituyendo una porción trascendente de sus recursos ordinarios, máxime en aquellos que poseen una discreta cantidad de asociados o registran activos de menor envergadura.

Ello ha alcanzado mayores niveles de valor, a partir de la entrada del siglo XXI. En el ámbito europeo, los montos ingresados por estos rubros aumentaron sustancialmente. Este crecimiento -para un especialista- «culmina en un cambio de modelo fundamental que convierte el negocio de los clubes de fútbol en un negocio de entretenimiento global» (1), con captación de mercados emergentes que aumentan su popularidad. Esto ocurre, más recientemente, con países asiáticos, como China, Corea y Japón y, en menor medida, en los Estados Unidos.

La cuestión puede ser enfocada desde distintos puntos de vista, a saber:

a. El costo total que por dichos derechos de explotación abona quien se adjudica la misma. En Inglaterra, por ejemplo, «la temporada 2013-2014 repartió 1563 millones de libras en derechos de televisión» (2); esa cifra ascendió a casi 3000 millones de euros por cuatro temporadas (2014-2017) en la Bundesliga alemana, mientras que en Brasil, arrojó un monto de casi 370 millones de euros anuales. Como puede verse con facilidad, implica un negocio de gran envergadura, con flujos de recursos de importancia que, llamativamente, van en ascenso año tras año.

b. El reparto de esos ingresos entre los distintos clubes que disputan las diferentes competencias cuya explotación audiovisual se ha cedido. Las fórmulas varían de acuerdo con la Liga y con el país donde se analice la temática.No hay sistemas uniformes, ni siquiera cuando los torneos son organizados por asociaciones internacionales (v. gr., FIFA, CONMEBOL, UEFA, etc.). Entre las entidades deportivas se generan arduas disputas que, en muchos casos, culminan con acuerdos forzados al filo del comienzo de las competencias.

c. La penetración de las distintas transmisiones audiovisuales en los espectadores, incluyéndose allí las nuevas tecnologías, lo que nos deriva al impacto social del deporte y, en particular, del fútbol.

d. Las «cuestiones jurídicas» que, en definitiva, serán el centro de análisis de este comentario. Allí se entremezclan cuestiones tan variadas como la titularidad de esos derechos, el contrato de cesión de su explotación y sus características y la situación de los protagonistas de los distintos espectáculos deportivos. Sobre estos tópicos, ahondaremos en los puntos siguientes.

Destaco, empero, otro dato saliente que es imposible soslayar en esta introducción. «La explotación de los derechos audiovisuales en el deporte puede encuadrarse, sin hesitación, dentro de la llamada “industria del entretenimiento”, con consumidores “globales” ávidos de información, encontrándose la misma en constante expansión» (3). Involucra múltiples recursos económicos de distinta procedencia, publicidad, recursos técnicos y humanos, etcétera. Y los protagonistas del deporte ingresan decisivamente dentro de ella, lo que conlleva, además, una variedad de relaciones jurídicas de una riqueza cada vez más creciente.

II. PRIMER APUNTE JURÍDICO: EL CONTRATO

En nuestro entender, estamos ante un contrato mediante el cual una parte -llamada «cedente»- transmite a otra -denominada «cesionario»- la posibilidad de explotar los derechos audiovisuales de los que es titular y de transmitir los distintos eventos, percibiendo por ello un precio que, generalmente, se establece en dinero.

Si nos ceñimos a alguna figura tipificada en la legislación positiva argentina, podríamos encuadrarla dentro de una «cesión de derechos» (arts. 1614 y ss. del Código Civil y Comercial); bien vale la pena, empero, repensar si esta modalidad no podría constituir una figura específica que adquiera características propias.Es un debate hacia el futuro, que sería muy útil generar en nuestro concierto jurídico.

En cuanto a sus caracteres contractuales, entendemos que es «bilateral» (art. 966 del CCivCom), a título oneroso (art. 967), conmutativo (art. 968) y consensual (art. 969 ). No hay demasiada dificultad en estos encuadramientos.

En relación con su duración, existen distintas posibilidades. Normalmente, se trata de contratos celebrados a mediano o largo plazo, en atención a la envergadura de la inversión realizada por los cesionarios de esos derechos. En la Argentina, el contrato firmado en 2009 entre la Asociación del Fútbol Argentino y la Jefatura de Gabinete de Ministros del Estado Nacional (Programa «Fútbol para todos») estableció un plazo de vigencia de diez años -vencía en agosto de 2019-. La extinción anticipada del mismo permitió que se extendiera por algo más de siete años.

III. LA TITULARIDAD DE LOS DERECHOS OBJETO DE CESIÓN

Es este uno de los temas más álgidos desde el punto de vista jurídico, dado que su resolución determina quien, en definitiva, es la «parte cedente» dentro del esquema contractual planteado.

En el caso del fútbol argentino -en la organización vigente hasta el momento de emitirse este comentario (4)-, parece no haber dudas: el titular de los derechos audiovisuales es la Asociación del Fútbol Argentino (AFA). Así se plasmó efectivamente en el contrato suscripto oportunamente con el Estado nacional al que se hizo referencia en el punto anterior. En su punto I.6 se establecía expresamente que dicha persona jurídica es la «titular originaria de los derechos de transmisión televisiva de los encuentros de fútbol que se disputan en los diferentes torneos oficiales que se organizan bajo su órbita», predominando, pues, el interés colectivo por sobre el particular de cada uno de los clubes a ella afiliados.

Sin embargo, como bien se ha dicho, no es esta la única solución posible. Sostuvo García Caba que «siguiendo a Camps, pueden ser titulares de derechos lo siguientes sujetos: 1.el organizador / titular del evento singular (cada uno de los torneos, partidos o pruebas; el Club); 2. el organizador / titular del evento global en el cual se integran o del cual reciben reconocimiento (el campeonato o la competición global; la federación o la Liga; 3. los participantes (deportistas, árbitros, jueces, espectadores, etc.). Todos estos tienen una serie de derechos individuales que deben ser tenidos en cuenta y 4. el propietario o titular de los equipamientos donde se desarrolle la competición» (5).

El régimen argentino en la materia adopta, pues, el sistema de «negociación centralizada» -llamada también «venta colectiva»- , poniendo en AFA la titularidad de los derechos, impidiendo que los clubes lleven a cabo dicha comercialización de manera individual. Esta modalidad es seguida, también por las ligas inglesa, francesa y alemana, entre otras, variando, lógicamente, las condiciones de negociación y suscripción contractual.

Diferente puede ser el tema en relación con la cesionaria de los derechos. Puede tratarse de una persona jurídica (6) única o fraccionarse la cesión en varias, delimitándose ello claramente en el / los contrato/s respectivos. Del mismo modo, esta división puede establecerse en virtud de las diferentes competencias a disputar dentro de la propia asociación nacional o liga. Ello presentaría un esquema con un único cedente -si se trata de la negociación centralizada- y varios cesionarios.

IV. ¿QUÉ ES LO QUE SE CEDE?

Este interrogante es de fundamental importancia, porque, en definitiva, delinea el objeto del contrato en estudio.

Suele hablarse de la «cesión de los derechos televisivos» o la «cesión de los derechos audiovisuales», expresión esta más actual y adecuada, ya que pueden incluirse otros modos de reproducción que van más allá de la televisión (v.gr., internet, aplicaciones para teléfonos celulares, «streaming», etcétera).

En verdad, no se cede la titularidad de los derechos que permanecen en cabeza de quien los detenta (en el caso del fútbol argentino actual, la AFA).

Lo que en verdad constituye el objeto del contrato es la explotación de esos derechos, esto es, la posibilidad de retransmitir los eventos y comercializarlos, bajo las modalidades que se determinen (v.gr., publicidad, cobro de abonos a los espectadores, etc.).

De allí que la cláusula primera del contrato entre el Estado y la AFA (2009), rece del siguiente modo:

«Con la finalidad de permitir el acceso libre y gratuito por televisión abierta en todo el territorio de la República, y bajo los términos y condiciones de este contrato, AFA en su carácter de único titular, cede en forma exclusiva a JGM -con la única limitación de las normas de orden público- y con la facultad de cesión a terceros, “los derechos de explotación primarios y secundarios, por sí o por terceros, por cualquier sistema o procedimiento audiovisual en distintos formatos, de las imágenes y / o sonidos obtenidos en ocasión y desarrollo de cada uno de los encuentros de los torneos de fútbol de primera categoría organizados por AFA durante la vigencia de este acuerdo. Los derechos cedidos incluyen los de transmisión para la explotación comercial de los encuentros de fútbol correspondientes”». (El entrecomillado interno es nuestro).

En nada varía la cuestión en el supuesto de que el cesionario sea una persona jurídica de carácter privado, como ocurre en la casi totalidad del fútbol mundial.No pasa a ser el cesionario el titular de los derechos audiovisuales, sino que adquiere los derechos a explotarlos o, si se quiere, a su uso y goce, con los alcances, potestades y obligaciones que se establezca en cada instrumento contractual.

Las consideraciones acerca de la suficiencia del canon abonado por el cesionario, la gratuidad -o no- de las transmisiones para el público espectador y la calidad de estas son harina de otro costal y materia de otro tipo de análisis. La precisión técnico-jurídica es fundamental en este tipo de contratos, ya que seguir el criterio contrario implicará, sin duda alguna, sembrar hoy para cosechar litigiosidad en el mañana.

V. OTRAS DERIVACIONES

Sin duda alguna, la materia es muy rica y es imposible su análisis exhaustivo en el límite impuesto al presente trabajo. Sin embargo, vale la pena señalar otras derivaciones de índole jurídica, a fin de precisar aún más ciertos conceptos.

Primeramente, si reconocemos la existencia de un género denominado «contratos deportivos», sin duda alguna la figura en examen debería incluirse en él. Máxime cuando casi es imposible la diagramación del deporte profesional sin la negociación y comercialización de sus derechos audiovisuales. Continuamente, nuestros televisores nos muestran imágenes de competencias nacionales e internacionales transmitidas en vivo, sin que pueda distinguirse entre deportes individuales (v. gr., tenis, boxeo) o colectivos (v. gr., fútbol, básquet, vóley) o quienes tengan a su cargo su organización. Los ingresos que ello implica son casi indispensables en el diseño económico de estos eventos.

En segundo lugar, el cesionario debe adquirir contractualmente la facultad de perseguir jurídicamente la reproducción indebida de los derechos cedidos. Caso contrario, el cumplimiento contractual se convertiría en una verdadera utopía.

Finalmente, es deseable que en el instrumento respectivo se pauten con claridad y puntillosidad cuáles son las causales de incumplimiento del contrato y sus consecuencias.Se trata de actos jurídicos que instrumentan negocios comerciales de gran envergadura, con contratos que, normalmente, se prolongan en el tiempo y requieren un marco de seguridad jurídica para las partes intervinientes, a lo cual contribuye notoriamente esa exhaustividad.

Como puede verse a simple vista, la intervención de especialistas en distintas áreas parece imprescindible. Casi todas las materias relacionadas con el deporte exigen un marcado grado de profesionalismo y capacitación. No es esta la excepción, máxime que, como ha quedado dicho, para muchos clubes los ingresos por estos rubros constituyen su principal fuente de recursos. El derecho deportivo nos añade, pues, un nuevo campo de estudio y capacitación. Una prueba más de su evolución y desarrollo como disciplina autónoma rodeada, claro está, de las particularidades de una actividad deportiva dinámica y cambiante que presenta, periódicamente, innumerables aristas de interés.

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(1) SORIANO, Ferrán: La pelota no entra por azar. Buenos Aires, Granica, 2013, p. 31.

(2) SACCO, Enrique: Mucho más que fútbol. Buenos Aires, Planeta, 2015, p. 74.

(3) Sugiero ver, sobre el particular, el documento de RAPOSO, Martín (investigador del Centro de Investigación en Entretenimiento y Medios de la Universidad de Palermo), Revolución Digital: una oportunidad para la generación de contenidos de calidad. Su versión digital está disponible en http://www.palermo.edu/economicas/pdf_economicas/pdfs_centrodeentretenimientosymedios/ejes-negocio-entretenim
ento-vf.pdf.

(4) Hago esta salvedad, dado que se espera la aprobación de la creación de la «Liga Profesional del Fútbol Argentino» o «Superliga», que agruparía a los clubes de la Primera División. En tal supuesto, debería aclararse esta cuestión de manera puntual, a los fines de evitar conflictos futuros. Vislumbro que esta nueva asociación civil será la titular de los derechos audiovisuales de los torneos de primera división.

(5) GARCÍA CABA, Miguel M.: El régimen jurídico de los derechos audiovisuales del fútbol: «Why Spain is different?», disponible en http://www.ijeditores.com.ar/articulos.php?idarticulo=48761&print=2.

(6) No consignamos la variante de una persona humana, en virtud de la envergadura de los recursos técnicos, humanos y económicos necesarios para llevar a cabo la tarea. Si bien ello no está prohibido, no se registran supuestos que puedan verificarse en el derecho comparado.

(*) Abogado. Profesor titular de Derecho Comercial III y Concursos, Quiebras y Títulos Circulatorios, UNLZ. Profesor adjunto de Derecho Comercial III, UMSA. Autor de numerosos artículos y obras en materia de derecho comercial y derecho deportivo. Conferencista en dichas temáticas.