La obra social demandada debe abonar un resarcimiento por daño punitivo en los términos del art. 52 bis. de la Ley de Defensa del Consumidor en tanto se comprobó la existencia de una conducta dolosa o cercana al dolo ante el desconocimiento de sus obligaciones

Partes: C. P. C. c/ Obra Social de la Unión Personal Civil de la Nación s/ cumplimiento/incump.de prestación de obra social / med. prepaga

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal

Sala/Juzgado: II

Fecha: 27-sep-2016

Cita: MJ-JU-M-102328-AR | MJJ102328 | MJJ102328

Sumario:
1.-Corresponde hacer lugar a la demanda contra una obra social a fin de obtener la definitiva cobertura del tratamiento indicado a la actora por su médico tratante -consistente en la estimulación crónica Trigeminal mediante implante de electrodo Trans-oval a nivel de ganglio de Gasser – pues, la demandada no puede -como principio-desatender las necesidades de su afiliada, ante el fracaso de los tratamientos conservadores y en atención al impacto funcional que los síntomas producen en las actividades de la vida cotidiana de la paciente, según fue indicado de manera expresa por los profesionales que la atienden.

2.-El CCivCom. Unificado aprobado por Ley 26.994 y promulgado según decr. 1795/2014, en el art. 1740 , establece el principio de la reparación plena,incluyéndose en el art. 1741 la indemnización de las consecuencias no patrimoniales y en el art. 1744 expresa que: El daño debe ser acreditado porquien lo invoca, excepto que la ley lo impute o presuma, o que surja notorio delos propios hechos .

3.-El prestador del servicio de salud debe cumplir con sus obligaciones, adoptando un comportamiento que proteja las expectativas que se crearon en el paciente,en virtud de la concesión que le fue adjudicada por el contrato, por ello corresponde imponerle una multa por daño punitivo para evitar persista en conductas antijurídicas similares en el futuro.

4.-El CCivCom. aprobado por Ley 26.994 y promulgado según decr. 1795/2014, ha receptado ahora normas enderezadas a regimentar ingenere una acción preventiva del daño asignándole mayor amplitud a la responsabilidad civil de las personas en los arts. 1710 al 1715 .

Fallo:

En Buenos Aires, a los 27 días del mes de septiembre de 2016, se reúnen en Acuerdo los señores jueces de la Sala II de esta Cámara para dictar sentencia en los autos del epígrafe. Conforme con el orden de sorteo efectuado, la doctora Graciela Medina dijo:

I. – La señora C. C,. P. afiliada a un plan superador de la Obra Social Unión Personal Civil de la Nación, se presentó en sede administrativa con el objeto de percibir un tratamiento -recomendado por el neurólogo Dr. Fabián César Piedimonte (fs. 6,7,8)- consistente en la estimulación crónica Trigeminal mediante implante de electrodo Trans-oval a nivel de ganglio de Gasser, iniciando una serie de gestiones y reclamos que no obtuvieron resultados positivos. Y considerando que la mencionada obra social observó una conducta constitutiva de un claro incumplimiento de sus obligaciones y de disposiciones normativas vigentes promovió -y obtuvo- una medida cautelar (causa n° 286/13) para lograr el respeto real y efectivo de su derecho a la salud reclamando -conforme los términos de la ley 24.901 -la cobertura integral de la prestación indicada por su médico tratante (causa 286/13, fs. 13/15vta.).

Y como la audiencia de mediación obligatoria requerida por la ley 24.573 fracasó (fs.2), la señora C. C. P. promovió la demanda de autos a fin de obtener la definitiva cobertura del tratamiento indicado por su médico tratante, mas la indemnización de los daños y perjuicios que le fueron causados por el incumplimiento de las condiciones del contrato, integrada por los siguientes rubros y montos a) daño moral $50.000 y b)$50.000 por el daño punitivo, o lo que en mas o en menos resulte de la prueba (confr. fs. 31/46).

En los términos que da cuenta la contestación de fs.53/57 y vta.la Obra Social de la Unión Personal Civil de la Nación formuló una cerrada

negativa de los extremos de hecho y de derecho invocados por la actora y en particular argumentó que puso a su disposición la totalidad de las prestaciones solicitadas conforme lo dispuesto por la normativa vigente y no le había negado a la actora la cobertura peticionada sino que nunca tuvo a su disposición la documentación necesaria para evaluar dicho pedido, destacando -en su defensa- que dicha prestación excede ampliamente a las previstas en el Programa Médico Obligatorio (PMO), por lo que pide su rechazo (fs. 53/57vta.).

II. – Concluido el período probatorio y agregados los respectivos alegatos el señor Magistrado de primera instancia, en el pronunciamiento de fs.320/324, decidió hacer lugar a la demanda promovida por la señora C. C,. P,. contra la Obra Social de la Unión Personal Civil de la Nación basándose en la documentación aportada, en el certificado de discapacidad y en el marco normativo aplicable en este proceso. Consideró que la Obra Social demandada, frente al estado de salud de la afiliada observó una conducta constitutiva de un claro incumplimiento de sus obligaciones resultando legítimo el reclamo de la indemnización del daño moral, por la proyección dañosa que esa conducta implicó para la afiliada que lo estableció en la cantidad de $10.000. A su vez tuvo en cuenta la novedosa categoría del daño punitivo que no se relaciona con los daños efectivamente causados sino con la conducta gravosa de quien los ha causado, fijando por tal concepto la cantidad de $25.000. En definitiva el señor magistrado de primera instancia, falló haciendo lugar parcialmente a la demanda deducida, y condenó a pagar a la Obra Social de la Unión Personal de la Nación -dentro del plazo de diez días corridos de quedar consentida o ejecutoriada la presente por la cantidad de $35.000. Con costas a la demandada vencida (art. 68, primera parte, Cod. Procesal(confr. fs.227.)

La Obra social demandada, disconforme con el resultado obtenido apeló la sentencia a fs.235 y expresó agravios a fs.241/244, que recibieron

Fecha de /rmíespuesta a fs. 263/264vta. Por su parte y a fs.229, hizo lo propio la señora C. que expresó agravios a fs. 245/261, contestados por su contraria a fs.265/268.

En el memorial de fs.241/244 la referida obra social considera que el a quo ha dictado un fallo incompatible y contradictorio con las probanzas de autos, confirmando la versión sostenida por la actora sin efectuar un análisis concreto de las constancias de la causa. Afirma que el sentenciante yerra al sostener que existió falta de cumplimiento en la prestación requerida, en tanto no se encuentra obligada por norma alguna a hacerse cargo de la cobertura de una prestación que se encuentra por fuera del PMO, entendiendo -en ese sentido- que no está acreditado en autos el nexo causal entre la conducta de la obra social con el daño reclamado. Por su parte, los agravios de la señora C. P. (fs.245/261) recaen sustancialmente sobre los montos irrisorios y arbitrarios otorgados por el sentenciante por el daño moral -que se encuentra debidamente acreditado- y el daño punitivo reclamado, en tanto no cumplen con los parámetros establecidos por la Corte Suprema.

III. – En atención al dictamen del señor fiscal que luce a fs. 270/271 debo analizar -primeramente- si los recursos son formalmente admisibles según la limitación pecuniaria establecida por el art 243 -ex art. 242- del Código Procesal, DJA (texto según ley 26.536, B.O. del 27.11.2009). La ley

26.536 (B.O. del 27.11.09) modificó el antiguo art. 242 del Código Procesal elevando el monto mínimo para apelar a la suma de $20.000, monto que ha sido adecuado a la suma de $50.000 por Acordada n° 16/14 de la Corte Suprema -B.O.19.5.2014-, vigente para las demandas o reconvenciones que se presenten a partir de esa fecha.De tal manera, la reforma introducida por la ley

26.536 limitó las intervenciones del Tribunal de Alzada en consideración a la importancia económica de las causas, a partir del valor “cuestionado” en ellas, el que constituye un límite para la apelación atendiendo no solo al monto debatido en el proceso, sino, en su caso al controvertido en el recurso

Fecha deñrma: 27/09/2016 intentado. (confr. Sala III causas 10.371/08 del 12.12.13 538/10 del 4.4.13,

Firmado por: GRACIELA MEDINA – ALFREDO SILVERIO GUSMAN ,

790/29.11.12 y causa 993/12 del 12.11.2015, esta Sala causa 10.316/05 del 11.2010)

Es decir que una resolución será apelable si el “monto cuestionado” en la instancia es superior a $20.000 y si esa demanda se hubiera iniciado antes de la actualización del monto mínimo dispuesto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación mediante la acordada 16/14 del 19 de mayo de 2014.

En el caso la señora C. C,. P,. inició la demanda el 4 de abril de 2014 (cargo de fs.46vta) integrada por los siguientes rubros y montos a) daño moral $50.000 y b)$50.000 por el daño punitivo, o lo que en mas o en menos resulte de la prueba (confr. fs. 31/46) y apeló el fallo por estimar insuficientes ambos rubros de la indemnización fijada a su favor. La entidad de su agravio por tanto está representada por la diferencia entre la cantidad solicitada $100.000 y lo reconocido por el juez de grado en la sentencia $35.000, es decir $65.000. El resultado que arroja dicha cifra se encuentra por encima del monto mínimo aludido.

Mientras que la entidad pecuniaria del agravio de la Obra Social demandada, se corresponde con el monto de condena que debe afrontar es decir $35.000 que también supera el monto mínimo dispuesto en la norma mencionada. De tal manera -y oído al señor fiscal- las apelaciones deben ser declaradas admisibles (art.242 del Cód. procesal).

IV. – Establecido lo que antecede, corresponde señalar que los principios generales recordados por el señor Magistrado en la resolución de fs. 223/227vta. son plenamente compartibles y en el mismo sentido se ha pronunciado en forma reiterada esta Sala privilegiado la protección a la salud y a la integridad psíquico-física, protegidos en los arts. 42 de la Constitución Nacional y 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, ONU, ratificado por ley 23.313 -de jerarquía superior a las leyes Fecha defrm¿ttt@rnas, según el artículo 75, inc. 22, C.N.- ha ciendo prevalecer una interpretación amplia de las normas citadas y no una hermenéutica restrictiva, incompatible con sus fines y el espíritu que las anima. En tales condiciones, esta Sala, en su actual composición juzga razonable dar prevalencia al derecho alegado por la actora (causa 594/06 del 26.10.06; 3090/11 del 26.2.2013), habida cuenta de que en la ley 24.901 instituye un sistema de prestaciones de atención integral a favor de las personas con discapacidad, contemplando acciones de prevención, asistencia, promoción y protección (art. 1). Dicha amplitud de las prestaciones previstas en la normativa (art. 9) resulta ajustada a su finalidad, que es la de lograr la integración social de las personas con discapacidad (arg. arts. 9 y 11 y esta Sala causas 8126/06 del 4-12-07 y 6214/08 del 31-10-08). A su vez el art. 2° establece que las Obras Sociales “tendrán a su cargo con carácter obligatorio, la cobertura total e integral de las prestaciones, en el marco de la ley 24.901 y su decr. Reglamentario 1193/98, en todo aquello que hace a su discapacidad”. En ese orden de ideas todo adelanto o mejora del discapacitado -y la señora C. C. P. lo es, según el pertinente certificado de discapacidad, otorgado en los términos del art.3° de la ley 22.431 (confr. fs.20)- merece particular atención, en tanto significa contribuir a mejorar sus potencialidades personales para lograr una recuperación que le devuelva la esperanza de una mayor aproximación a niveles de capacidad e independencia acordes con la plena dignidad humana.

En este contexto, la demandada no puede -como principio- desatender las necesidades de su afiliada, ante el fracaso de los tratamientos conservadores y en atención al impacto funcional que los síntomas producen en las actividades de la vida cotidiana de la paciente, según fue indicado de manera expresa por los profesionales que la atienden Dr. Fabián Piedimonte (fs. 130,131,134) y de con formidad con el Dr. Armando Basso (prestador de la Unión Personal)(fs. 132), y que han sido corroboradas por el perito médico designado de oficio Dr. Arnaldo Pablo Rapp (fs. 118/120vta.).

V. – Ahora bien, para apreciar si con el monto de $10.000 se enjugó razonablemente el “daño moral”, tengo presente que la reparación del daño debe ser plena y que el derecho a la vida y a la preservación de la integridad psíquico-física, están protegidos por los artículos 25, inc. 1°, Declaración Universal de Derechos Humanos, 12, inc. 1 y 2, ap. d) Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 75, inc. 22, Constitución Nacional) y esta Sala, causa 3.032/07, fallada el 7-8-07, entre muchas otras).

En tal sentido, y como expuse en la causa N° 974/2011 del 22/12/15, y recientemente en la causa 7196/13 del 28 de junio 2016 del esta Sala II, hay acuerdo en considerar que el daño moral es de difícil cuantificación, dado que las perturbaciones anímicas quedan en el fuero íntimo del damnificado. Sin embargo, la magnitud del hecho y la índole de las lesiones constituyen elementos objetivos que permiten determinar una cantidad indemnizatoria, pero igualmente enfrenta al juzgador con la disyuntiva de evaluar cuánto sufrió la víctima.Por ello se sostiene que la cuantificación del daño queda sometida -más que en cualquier otro supuesto- al prudente arbitrio judicial y que la víctima debe arrimar elementos que convenzan al Juez de la existencia del daño moral, de la alteración disvaliosa del espíritu; del dolor, sinsabores o sufrimientos; amarguras o desazones (confr. Jorge Mosset Iturraspe y Miguel Piedecasas, Código Civil Comentado, Doctrina – Jurisprudencia- Bibliografía, Responsabilidad Civil, arts. 1066/1136, Ed. Rubinzal Culzoni).

En síntesis, para que proceda su reparación debe haberse producido una modificación disvaliosa del espíritu, en el desenvolvimiento de la capacidad de entender, querer o sentir, consecuencia de una lesión a un interés no patrimonial que habrá de traducirse en un modo de estar diferente de aquél al que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial (conf. PIZARRO, Daniel, “Daño Moral. Prevención.

Fecha de /,>,^Reparación. Punición. El daño moral en las diversas ramas del derecho”, pág. 36, cita extraída del fallo de la Sala III de este tribunal “in re” 17/6/08, “González y otros c/ Corporación Asistencial S.A.” y causa 7196/13 del 28 de junio 2016 de esta Sala II).

En ese orden de ideas me interesa destacar -solo a título de soporte doctrinario corroborante de la fundamentación jurídica adoptada- que a partir del 1° de agosto del año 2015 se encuentra vigente el Código Civil y Comercial Unificado aprobado por ley 26.994 y promulgado según decr. 1795/2014, que reemplaza al Código Civil y al Código de Comercio que se encontraban en vigor. En tal sentido, el art. 1740, establece el principio de la reparación plena, incluyéndose en el art. 1741 la indemnización de las “consecuencias no patrimoniales”. El art. 1744 expresa que:”El daño debe ser acreditado por quien lo invoca, excepto que la ley lo impute o presuma, o que surja notorio de los propios hechos”.

Desde la perspectiva probatoria aludida, entiendo que son altamente ilustrativas las declaraciones rendidas a fs. 167 vta. por el doctor Fabián Cesar Piedimonte, médico neurólogo de la afiliada que expresa “la paciente desarrolla un cuadro denominado distesia facial con dolor permanente en el área afectada percibido como ardor, quemazón cuya intensidad puede ser muy elevada, interfiriendo con las actividades de su vida cotidiana, tanto en lo social como en lo laboral” testimonial que fue corroborada a fs. 159/164 por el perito psiquiatra designado de oficio Dr. Diego Martín Plat, que dice que la paciente “presenta alteraciones en el área afectiva, cognitiva y volitiva constituyendo un síndrome de inhibición psicomotriz” “presenta un trastorno afectivo bajo la forma de una depresión mayor moderada”, y portadora de una incapacidad permanente del 25% TO.

Pues bien en razón de la evidencia probatoria documental aportada la señora C. presenta alteraciones en el área afectiva y cognitiva que interfieren con las actividades de su vida cotidiana, tanto en lo social como en Fecha de ñrma: 27/09/2016 lo laboral” con proyecciones displacenteras con entidad suficiente para

Firmado por: GRACIELA MEDINA – ALFREDO SILVERIO GUSMAN ,

configurar un menoscabo indemnizable a título de daño moral con motivo del injustificado incumplimiento de su ente prestacional y en las que en forma inapropiada se vió perjudicada la señora C. respecto del cual la demandada carecía de derecho para privarlo, y que -sin dudas- han consumido en forma inapropiada valiosos tramos de su vida (confr. esta Sala causas 5667/93 del 10.4.97; 8821/94 del 21.1097; 1295/92 del 7.7.98, etc).

Es por lo expuesto que propongo elevar el monto del daño moral de la señora C. C. P.a la suma de $15.000, que llevarán intereses a la tasa que cobra el Banco de la Nación Argentina en operaciones de descuento a treinta días (tasa vencida) que se calcularán a partir del momento en que el cumplimiento de la obligación devino imposible hasta su efectivo pago (Plenario “Barrera” 5464/05 del 8.6.05).

VI. – Y con referencia a la novedosa categoría de los “daños punitivos” me interesa aclara que el tema ha llamado la atención desde hace ya varios años y el art. 52 bis. de la ley de defensa del consumidor -con las modificaciones introducidas por la ley 26.361- prevé expresamente la multa civil para el caso de que el proveedor -en este estricto ámbito- no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor.La demandada era deudora de una obligación asistencial, ha cuyo cumplimiento se había comprometido en virtud de un contrato de salud que debía cumplir. En efecto, a grandes rasgos la figura de los daños punitivos, buscan sancionar, castigar en definitiva punir -como lo indica su nombre- determinadas conductas de acuerdo a pautas de valoración establecidas por el ordenamiento legal o libradas al discernimiento judicial. Si bien los daños punitivos son excepcionales, la doctrina Argentina es prácticamente unánime en aceptar la procedencia del instituto de los daños punitivos siempre y cuando se compruebe la existencia de una conducta dolosa o cercana al dolo en cabeza del responsable, es decir que debe trasladarse el centro de atención desde la

Fecha defrmavíc®jmft hacia el victimario, pues es la clasificación de la conducta de éste último la que tornará procedente la aplicación de la sanción (esta Sala causa 7515/11 del 16.3.2015 y mi voto de esta Sala causa 7196/13 del 28.6.2016, Sala III causa 5719/12 del 3.9.2015).

Y una de las cuestiones que más complejidad reviste es justamente la cuantificación de la sanción en su traducción a términos numéricos.En principio se evidencia una grave indiferencia por parte del ente prestador de salud hacia el afiliado, porque en definitiva, de lo que se trata, es que el ordenamiento legal reaccione frente a una actuación antijurídica que solo aporta ganancias a su autor, a costa de la vulneración de los derechos ajenos. El prestador del servicio de salud debe cumplir con sus obligaciones, adoptando un comportamiento que proteja las expectativas que se crearon en el paciente, en virtud de la concesión que le fue adjudicada por el contrato. Por otra parte no es un dato menor a tener en cuenta, la reiteración de conductas similares por parte del demandado, y para evitar que persista en esa conducta antijurídica es donde se plasma la función preventiva de los daños punitivos, para evitar hechos similares en el futuro. Y esta afirmación cobra más fuerza a la luz del nuevo Código Civil y Comercial aprobado por ley 26.994 y promulgado según decr. 1795/2014, receptando ahora normas enderezadas a regimentar “in genere” una acción preventiva del daño asignándole mayor amplitud a la responsabilidad civil de las personas. Esa regulación “in genere” se encuentra receptada por los arts. 1710 al 1715 del Código Civil y Comercial. El art. 1710 de dicho estatuto pone en cabeza de todas las personas el “deber de prevenir el daño” y eludir la “causación de un daño no justificado” imponiendo la obligación de “adoptar” de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas razonables para “evitar que se produzca un daño.” (confr. La Ley “la prevención del daño en el nuevo Código”- Tomo 2015-D).

Partiendo de estos principios que sucintamente he reseñado entiendo que las constancias obrantes en el expediente poseen entidad suficiente para elevar el monto por este capítulo a la suma de $ 30.000 -a

valores actuales- que solo devengará intereses a partir de que esta sentencia quede firme.

VII.- Por todo ello, recordando que no es obligación de los jueces examinar todos y cada uno de los argumentos propuestos por las partes sino sólo aquéllos que sean conducentes y decisivos para fundar sus conclusiones para la correcta solución de la controversia (Fallos, 310:1835; 311:1191; 320:2289, entre otros),es que propongo: a) que se confirme lo resuelto en la sentencia en cuanto hizo lugar a demanda interpuesta por la señora C. C. P. contra la Obra Social de la Unión Personal Civil de la Nación.

b) porque se modifique el fallo apelado, elevando el monto indemnizatorio del daño moral a la suma de $15.000 con los intereses indicados en el considerando V c) se eleve el resarcimiento del daño punitivo a la suma de $50.000 -a valores actuales- que solo devengará intereses a partir de que esta sentencia quede firme d) Con costas al demandado vencido (art. 70 C.P.C.C. numeración según Digesto Jurídico Argentino, aprobado por ley 26.939).

El doctor Alfredo Silverio Gusman, por razones análogas a las expuestas por la doctora Graciela Medina, adhiere a su voto.

El doctor Ricardo Víctor Guarinoni no suscribe la presente por hallarse en uso de licencia (art. 109 del R.J.N.).

En virtud del resultado que instruye el Acuerdo que antecede, esta Sala RESUELVE: a) confirmar lo resuelto en la sentencia en cuanto hizo lugar a demanda interpuesta por la señora C. Colaman P. contra la Obra Social de la Unión Personal Civil de la Nación; b) modificar el fallo apelado, elevando el monto indemnizatorio del daño moral a la suma de $15.000 que llevarán intereses a la tasa que cobra el Banco de la Nación Argentina en operaciones de descuento a treinta días (tasa vencida) que se calcularán a partir Fecha de i5rmaM0ía0mento en que el cumplimiento de la obligación devino imposible hasta su efectivo pago (Plenario “Barrera” 5464/05 del 8.6.05); c) elevar el resarcimiento del daño punitivo a la suma de $50.000, que solo devengará intereses a partir de que esta sentencia quede firme; d) costas al demandado vencido (art. 70 C.P.C.C. numeración según Digesto Jurídico Argentino, aprobado por ley 26.939).

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

GRACIELA MEDINA

ALFREDO SILVERIO GUSMAN