Fertilización asistida. Responsabilidad civil por el nacimiento con grave patología genética

Autor: Meneghini, Roberto A. – Ver más Artículos del autor

Fecha: 01-02-2017

Cita: MJ-DOC-10584-AR | MJD10584

Sumario:

I. Prólogo. II. Hechos. III. Temas tratados. IV. Epílogo.
Doctrina:

Por Roberto A. Meneghini (*)

I. PRÓLOGO

El tema de la fertilización humana asistida ha cobrado una importancia tal, dentro de la actividad médica, en los últimos treinta años, a la que la justicia civil, de suyo, no ha sido ajena a su tratamiento, en atención a la diversidad de casos que se han planteado. La orfandad legislativa existente en ciertos aspectos

obliga a los jueces al acudimiento de normas supletorias.

La abrumadora mayoría de conflictos relacionados con esta especialidad médica refiere a medidas cautelares tendientes a que tanto las obras sociales como las empresas de medicina prepaga se hagan cargo de los costos de su realización. La gama de fallos dictados en tal sentido presenta diferentes matices atendiendo a las peculiaridades que contienen las peticiones, pero resultan, mayoritariamente, proclives a disponer la cobertura de tales tratamientos.

El dictado de normas que imponen a las obras sociales o empresas de medicina prepaga la obligatoriedad de su suministro ha amainado el número de casos judiciales, pronosticando que, en un futuro cercano, la cantidad de ellos será ínfima.

Las posibilidades diferentes de aplicación del tratamiento de fecundación asistida son plurales y variadas.

El primero de los tratamientos, actualmente casi en desuso, denominado «GIFT» que responde a las iniciales del inglés Gamete Intrafalopian Transfer, consiste en la extracción de ovocitos del ovario, tras una hiperestimulación ovárica controlada, por el método de laparoscopía para, seguidamente, introducir, a través de la trompa, la mezcla de ovocitos y espermatozoides, buscando, con ello, la fecundación dentro del cuerpo de la mujer.En la actualidad, el más común, por llamarlo de alguna manera, es el del «embrión fecundado extracorpóreamente», con óvulos y espermatozoides de la pareja y posterior implante en el vientre de la mujer; pero se presenta el supuesto en los que tal embrión es implantado en el vientre de una segunda mujer quien resulta ser la que pare, método que recibe la denominación de «gestación por sustitución», «maternidad subrogada», «maternidad intervenida», «maternidad disociada», «gestación por contrato de alquiler de vientre», «madre sustituta», etcétera.

También se da el caso de matrimonio o de unión convivencial de varones en la que uno de ellos aporta sus espermatozoides y con el aditamento de óvulos, se forma el embrión que, bien puede ser implantado en el vientre de la propia donante o de una tercera.

Otro tanto ocurre con el matrimonio o la unión convivencial de mujeres en las que, una de ellas dona sus óvulos que fecunda con espermatozoides, pudiendo implantarse el embrión en cualquier de los vientres de dichas mujeres -la donante o su pareja- o de una tercera.Sin duda que, por ignorancia, se nos escapan otras hipótesis habidas y, teniendo en cuenta la forma vertiginosa con que avanza la ciencia médica en esta disciplina, en el futuro aparecerán más supuestos.

Esta especialidad médica -más que cualquier otra- presenta una gran ligazón con las religiones, con la bioética, con la ética, con la moral y otras ramas de la filosofía, en función de la delicada zona de la vida del ser humano en que se inmiscuye y que involucra sensible porción de los denominados derechos personalísimos.

Estamos plenamente persuadidos de que las actitudes discordes o, al menos, las diferentes interpretaciones existentes entre juristas, legisladores y médicos en lo tocante a la relación habida entre ciencia médica y los derechos personalísimos resulta ser el nudo gordiano de la cuestión.

Tales desarmonías se enhiestan en una dificultad que no se puede resolver fácilmente, ya que generan una situación que solo admite soluciones creativas o propias del pensamiento lateral. La aplicación de este método logrará aportar luz al problema, pero para ello es imprescindible enfocarlo desde distintos puntos de mira, permitiendo encontrar eficientes y eficaces respuestas.

Tal pretensión tiende a que, de una vez por todas, se logre el dictado de una legislación, reguladora de la fecundación asistida, que englobe la temática en su conjunto y resulte contemplativa de los vericuetos que presenta su puesta en práctica.

El fallo objeto del presente comentario nos aparece inédito a nuestro conocimiento, toda vez que carecemos de antecedente jurisprudencial en el que el eje controversial resulta ser la responsabilidad civil de los médicos y, por añadidura el instituto en el que se llevó la práctica, por un tema de fecundación asistida.

II.HECHOS

La relación fáctica origen del proceso devino de la utilización de la técnica de reproducción humana asistida (TRHA), proveniente de la donación de semen y óvulos de terceras personas, naciendo la hija de los actores con una grave patología genética, consistente en fibrosis quística.

Los padres, por sí y en representación de su hija, promovieron demanda en contra del médico que llevó adelante la fecundación intrauterina, del centro que facilitó los óvulos y del médico a cargo del banco de semen.

La sentencia de grado hace lugar a la demanda incoada condenando a los dos primeros, rechazándola en contra del último de ellos.

La breve reseña formulada en el Acuerdo de Cámara nos permite concluir afirmando que el método de fecundación heteróloga empleado fue el GIFT, vale decir, el implante de gametos -masculinos (espermatozoides) y femeninos (óvulos)- de terceros, en la trompa de la madre.

III. TEMAS TRATADOS

El Acuerdo de Cámara aborda varios temas de importancia dentro del derecho médico, respecto de los cuales nos referiremos a los que estimamos de mayor importancia, sin perjuicio de destacar el tema genético de la patología que presentó la menor al nacer, respecto del cual no formularemos comentario alguno por la forma harto explícita con que se expresó sobre el mismo la vocal opinante.

1. Función preventiva

Cabe recordar que medidas preventivas, tendientes a la evitación de la producción de daños, ya habían tenido acogida pletórica en nuestra jurisprudencia, vía medidas cautelares. Los repertorios de fallos dan acabada cuenta de ello, no resultando pertinente traer antecedentes en el presente trabajo, por razones de espacio.

La vocal opinante menciona que la jueza inferior echa mano, en un recurso de aclaratoria interpuesto, del artículo 1710 del Código Civil y Comercial.Mediante tal recurrencia, se «ordena a los Bancos de gametos demandados en autos, la destrucción de los restantes que conformaran el embrión de autos y hacer saber a sus donantes que son portadores recesivos de la enfermedad genética, que motivara esta litis, brindándoles un amplio asesoramiento médico sobre alcances, efectos, tratamientos y consecuencias».

Consideramos altamente adecuada y beneficiosa la actitud tomada pero, al mismo tiempo, estimamos que resulta incompleta.

La calificación que le endilgamos a dicha medida estriba en que bien podría haber ocurrido que con tales gametos se hubiese llevado a cabo una -o varias- fecundación extracorpórea o in vitro, por lo que debió ordenarse, como medida preventiva, conjuntamente con la destrucción de los gametos, también la de los embriones existentes, previo análisis que determine cuáles de ellos resultan portadores de genes disvaliosos generadores de enfermedades graves.

Vale recordar que la fecundación es el resultado de la fusión del gameto masculino (espermatozoide) con el gameto femenino (óvulo) para formar una sola célula -el huevo o cigoto-, que en pocos días da lugar a la formación del blastocito, en segundo término del embrión y, finalmente, del feto.

La omisión de dicha orden puede obedecer al hecho de que la jueza de grado se encuentre enrolada en la posición científica médica que admite la calidad de persona a los embriones fecundados in vitro y, por razones religiosas, morales o éticas, entendió que no correspondía mandar su destrucción.

2.Vacío legislativo

El Acuerdo menciona expresamente que se practicaron estudios genéticos sobre el donante de semen, cuyo resultado fue informado como normal, lo que implicó la no detección de anomalías cromosómicas.

Luego la vocal opinante refiere que no aconteció otro tanto -estudios genéticos- respecto de la aportante de los óvulos.

Frente a tal suerte de negligencia médica, consistente en la omisión de estudios a la donante de óvulos, el fallo, previa admisión de la carencia existente en nuestro derecho positivo en cuanto a obligación de los médicos de llevar a cabo tales estudios, recurre, previa cita de legislación extranjera, vía analógica, a precedentes en los que se achacó responsabilidad médica por falta de estudios que generaron enfermedades por transfusiones de sangre.

Consideramos improcedente tal metodología empleada en la cuestión discutida en el presente pleito con aquellos en los que se abordan temas relacionados con transfusiones sanguíneas.

En estos últimos, o bien se achaca responsabilidad por error en los resultados -por el caso de determinación de un grupo o factor de sangre distinto del real del dador que genera daños al receptor- o atribución objetiva de responsabilidad por entender que la sangre es una cosa en los términos del art. 231 del CCiv velezano.

Ambas hipótesis de conflicto son totalmente diferentes de lo acontecido en este juicio en el que se impone débito reparatorio frente a la omisión del estudio en procura de determinar riesgos potenciales de lesiones congénitas.

Prueba de la posición que sustentamos estriba en que dos de los tres fallos invocados en el Acuerdo objeto del presente comentario no resultan, en absoluto afines al nudo gordiano que aborda.

Así, en los caratulados «N. N. c. Municipalidad de Buenos Aires», publicado en La Ley 2000-F, 11; Doctrina Judicial 2001-1, p. 625 y Responsabilidad Civil y Seguros 2000, p. 802 AR/JUR/1059/2000, la Sala F sostuvo lo siguiente:«Corresponde condenar a la demandada a resarcir los daños provocados a la actora por el contagio de virus HIV ac aecido mientras se encontraba trabajando para aquella, si se ha comprobado que sufrió un pinchazo mientras extraía sangre de un paciente HIV positivo y enfermo de sida, pues una aguja infectada es -objetivamente y en juicio de probabilidad abstracto-, un elemento que permite considerar condición apta, verosímil e idónea desde el punto de vista material como nexo causal próximo y eficiente del contagio y la adquisición del virus que no tenía la actora».

»La sangre infectada con virus HIV es una cosa que da lugar a la responsabilidad por riesgo creado».

En la restante sentencia, recaída en los caratulados «R., A. A. c. Sanatorio San Cristóbal S. A.», la Sala B de la Cámara Nacional en lo Comercial, publicada en La Ley 2002-F, 562 Doctrina Judicial 2002-3, p. 1038 AR/JUR/3677/2002, expresó lo siguiente: «Es responsable el sanatorio demandado por la infección de sida al actor -en el caso, como consecuencia de una transfusión sanguínea en ocasión de una intervención quirúrgica- por el riesgo creado por las cosas de la que es dueño o guardián, incluyendo la sangre que también es cosa cuando está separada del cuerpo humano -art. 2312, Cód. Civil -».

El tercer fallo, dictado por la Sala I de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza «in re», «R., O. c. Hospital Central», publicado en La Ley Gran Cuyo 2006 (febrero), p. 64, tiene cierta relación, aunque en el caso se llevó a cabo el análisis de sangre y no hubo omisión como en los autos cuya sentencia estamos comentando. Así se sostuvo lo siguiente:«Cabe hacer lugar a la acción de daños y perjuicios impetrada contra la Provincia de Mendoza en virtud del fallecimiento de un menor motivado en el contagio de HIV sufrido a través de una transfusión de sangre efectuada en un hospital, pues, aun cuando el examen hematológico practicado al momento de la donación haya dado un falso negativo por encontrarse el dador en el denominado “período ventana”, ello no exime de responsabilidad al demandado pues, este no ha logrado acreditar la efectiva realización al donante del interrogatorio y del examen clínico exigidos por el art. 45 de la Ley 22.990 (Adla, XLIII-D, 3983), ya que si se hubiese cumplido con tales requisitos se podría haber advertido que se trataba de un dador del alto riesgo».

Pero, a más de dicha aplicación por afinidad con casos que estimó la vocal que resultan similares, acude a los informes de centros de especialización -nacionales y extranjeros- que aconsejan el testeo de la totalidad de los donantes en cuanto al gen de la fibrosis quística, instructivos en línea con el dictamen del perito genetista.

La inexistencia de derecho positivo que obligaba a los médicos a llevar a cabo tales estudios, sumado a la inaplicabilidad analógica de los antecedentes jurisprudenciales que la vocal invoca, resulta ser un elemento fundante de una sentencia rechazando la acción incoada.

3. Naturaleza jurídica de la obligación médica

La Vocal opinante afirma: «… la obligación de los médicos es de medios, en este caso, el no adoptar las medidas que debió haber implementado para evitar este tipo de daño lo ha hecho infringiendo una obligación de resultado».

Con la mayor irrespetuosidad de nuestra parte, disentimos totalmente de la calificación que se le da a la obligación asumida por los profesionales intervinientes en la práctica origen de este proceso.

En primer término, se sostiene que se trata de una «obligación de resultado» con el fundamento de haber omitido la adopción de medidas.Ello implica, «a contrario sensu», que de haberlas dispuesto no se le hubiera endilgado responsabilidad, vale decir, se achaca negligencia en el accionar, instituto que se encuentra ínsito en el concepto de «culpa», el que resulta ajeno y no corresponde ser tenido en cuenta en las obligaciones de resultado en las que el factor de atribución es objetivo.

Adherimos al criterio doctrinal y jurisprudencial que endilga responsabilidad objetiva a los estudios anatomopatólogicos y bioquímicos, en función, tanto de la simplicidad en su desarrollo, como en la posibilidad de repetición de los mismos frente a dudas o falsos positivos; pero un estudio genético es complejo, y mal puede atribuírsele las características de los anteriormente citados.

En tal sentido, la Sala E de la Cámara Nacional en lo Civil, en los obrados «A. D. D. C. c. G. S. A.» publicado en Microjuris MJ-JU-M-92596-AR , sostuvo esto: «Si bien el deber profesional del arte de curar, por lo común, y sobre todo cuando se refiere a los cuidados médicos, consiste en una obligación de actividad (o de medios), existen supuestos de excepción en los cuales dicho profesional contrae una obligación de resultado, pues la aleatoriedad del fin último perseguido por el enfermo no se verifica en los exámenes, salvo que se trate de exámenes de alta complejidad y de posible inexactitud en los resultados diagnósticos, más aún, en los casos dudosos deben agudizar el deber de previsión en los términos del art. 902 del CCiv para afinar la captación del fenómeno causal».

4. Declinación de citación en garantía.

La aseguradora declina la citación en garantía que se le practica, obligando, en consecuencia, al Dr.Osés, a la contratación de un letrado que asumiera su defensa y, quien, al rechazar la sentencia la acción incoada en su contra, se agravia por la actitud de dicha aseguradora, pretendiendo, aunque no surge explícitamente del fallo, el reintegro de los honorarios que debió abonarle a su defensor.

El vocal opinante, recurriendo a la pericia contable rendida, concluye en el sentido de que existía póliza amparando no solo la responsabilidad civil del Dr. Osés como médico especialista en endocrinología, sino ampliándola como jefe de equipo; o sea, por entender, conforme el art. 2 de la respectiva póliza que «… la actividad de orientar, dirigir, y coordinar la actuación conjunta de otros profesionales y / o auxiliares de la medicina» implica tal calidad.

Desconocemos -por no surgir del fallo objeto de este trabajo- si la actitud remisa de la aseguradora obedeció a que al accionado Dr. Osés lo amparaba solo en calidad de endocrinólogo, mas no como director de Cryobank -el banco de semen- que dicho profesional dirigía y que era un simple nombre de fantasía, o porque se demandó a Cryobank y no a dicho profesional.

Lo importante, en orden de la practicidad de la relación entre médicos -asegurados- y sus aseguradoras, estriba en la conveniencia, en los casos en que aquellos actúen en una duplicidad de funciones -como profesionales de la medicina y como directores de los centros de salud, se encuentre su responsabilidad civil amparada en ambas calidades.

IV.EPÍLOGO

A guisa de conclusión, tal como lo referimos en el prólogo, el tema de la fertilización asistida se enhiesta en una cuestión que trae y traerá mucha tela para cortar.

El imparable avance de la ciencia médica obliga al Derecho a una actitud permanente de vigía y de vigilia, en procura de aportar a los sentenciantes las herramientas imprescindibles para la adecuación de los casos sometidos a su estudio, evitando, dentro de lo posible, verse exigidos a la recurrencia de la analogía, instrumento al que se acude frente a lagunas legislativas pero que, en muchas ocasiones, no brinda una respuesta justa que se exige y pretenden los justiciables.

En otro orden, en los juicios por responsabilidad civil médica deben ser tenidos en cuenta un número importante de cuestiones, toda vez que -a la par de la salud del ser humano- están en juego otros valores que, si bien son inferiores a aquella, no dejan de poseer importancia.

A la hora de fallar, los jueces se deben despojar del sentido de solidaridad frente a verdaderas situaciones muy trágicas con las que se enfrentan, debiendo, por ende, darle supremacía al principio de Justicia, como valor indiscutible e inclaudicable; de lo contrario dictarán sentencias «dulces», pero injustas.

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(*) Abogado, Facultad Católica de Derecho del Rosario, UCA. Posgrado de Derecho de Seguros y Accidentes de Tránsito, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales del Rosario, UCA. Posgrado de Especialización para la Magistratura, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales del Rosario, UCA. Posgrado de Responsabilidad Médica, Centro de Especialización Jurídica Juris. Ha asistido a cursos, seminarios, jornadas, congresos y conferencias. Ha dictado cursos. Expositor de ponencias. Autor de artículos sobre temas de su especialidad.