Revocación del sobreseimiento de los imputados por el delito de privación ilegal de la libertad agravada

Partes: S. Av. (víctima G. E.) s/ privación ilegitima libertad agravada

Tribunal: Cámara Federal de Apelaciones de Rosario

Sala/Juzgado: B

Fecha: 17-nov-2016

Cita: MJ-JU-M-102324-AR | MJJ102324 | MJJ102324Sumario:
1.-Debe revocarse por prematuro el sobreseimiento de los imputados por el delito de privación ilegal de la libertad agravada y en su lugar disponer la falta de mérito, en tanto se evidencia que el juez de grado ha considerado en forma aislada, con valoraciones parciales, las testimoniales brindadas, sin integrar las pruebas con el debido contexto fáctico pertinente y omitiendo considerar medidas investigativas de suma importancia, e indicios importantes para la prosecución de la investigación y el debido avance de la causa.

2.-Es procedente revocar el sobreseimiento si en las actuales circunstancias con los elementos de juicio con que se cuentan no se alcanzó el grado de certeza negativa requerido por el art. 336 del CPPen de la Nación, sin que pueda considerarse agotada la instrucción, por lo cual aquella medida luce al menos prematura (del voto de la Dra. Vidal).

Fallo:

Rosario, 17 de noviembre de 2016.

Visto en Acuerdo de la Sala “B”, el expediente No FRO 4430/2016/14/CA7, caratulado: “Legajo de Apelación en autos S. Av. (Víctima G. E.) por Privación Ilegal Libertad Agravada (Art. 142 inc. 4)” (del Juzgado Federal No 4, Secretaría No 2 de la ciudad de Rosario), del que resulta que: Vienen los autos a conocimiento de este Tribunal, a raíz de los recursos de apelación interpuestos por el representante del Ministerio Público Fiscal (fs. 562/570 vta.) y por la parte querellante (fs. 571/583 vta.), contra la resolución de fecha 10/08/2016, en cuanto dispuso el sobreseimiento de Luis Alberto Noya, Cristián Jesús Vivas, José Luis Carlino, César Darío Ampuero y de Maximiliano Amiselli en orden al delito que les fuera imputado (fs. 525/557). Concedidos dichos recursos (fs. 600), los autos se elevaron a la Alzada (fs. 611). Recibidos en esta Sala “B” (fs. 613 y vta.), el Fiscal General mantuvo el recurso de apelación oportunamente incoado en primera instancia (fs. 615). Designada audiencia oral para informar, se puso en conocimiento de las partes, la opción por la modalidad escrita establecida en la Acordada No 161/16 (fs. 621). Celebrada la audiencia referida, se labró el acta pertinente (fs. 625/626), quedando los presentes en estado de ser resueltos. El Dr. Toledo dijo:

1o) El representante del Ministerio Público Fiscal ataca la resolución en crisis, indicando dos falencias conceptuales que según su criterio, el auto presenta: una de ellas refiere a que se apartó sin motivo alguno que lo justificara de estándares de interpretación probatoria establecidos por esta Alzada en su intervención anterior en la causa y la segunda es, por entender que el pronunciamiento apelado no supera el test mínimo para que pueda considerarse tal, en tanto el a-quo ha realizado una desajustada interpretación de los elementos obrantes en el expediente y de aquellos disponibles jurídicamente, intentando dar apoyatura a su decisión en argumentaciones sin fundamentos, que resultan contradictorios, aparentes y arbitrarios.Sostiene que la resolución impugnada no resulta un acto jurisdiccional válido, careciendo de una aplicación razonada del derecho acorde a las concretas circunstancias de la causa. Esgrime que esta Cámara a los fines de dirimir la cuestión de competencia, fijó un estándar básico de interpretación del material probatorio que ha sido ignorado, que fue, según su postura, enfrentado abiertamente por la decisión del juez de grado. Dice que la decisión de sobreseer a los imputados cierra definitivamente la posibilidad de continuar con la investigación respecto a ellos y tal circunstancias es contraria con la manda que la Alzada había impuesto, cual fue la de investigar en torno a la hipótesis que habilitó la competencia federal (si en el hecho hubo intervención de estructuras creadas y disciplinadas por el derecho público, tal como la Policía de la Provincia de Santa Fe). Considera que de la propia declaración indagatoria de José Luis Carlino, surge que el grupo de seguridad del boliche “La Tienda” participaba también de la gestión de la seguridad pública, más allá de la función que ocupaban en dicho establecimiento como custodia privada. Refiere y transcribe partes del Acuerdo de esta Alzada, respecto a los elementos existentes en la causa que ameritaban la investigación, que conforme a su postura, no se hicieron (respecto que pudo haber sido E. detenido en forma ilegal por agentes policiales y a cómo se encontró su cadáver). Le agravia que el juez haya considerado que E. no presentaba ningún tipo de signo de haber recibido una “golpiza”, cuando los exámenes sobre su cadáver evidenciaron signos de que su cuerpo había ingresado sin vida al rio y tenía secuelas graves de golpes. Observa que el juez cambió los estándares interpretativos delineados por este Tribunal, sin mediar medida de prueba alguna, y que no tuvo en cuenta los razonamientos plasmados en el Auto de Alzada referido.Cita fallos de la C.S.J.N., respecto a que se consideran arbitrarias aquellas sentencias que se dictan sobre la mera voluntad de los jueces, estimando la fiscalía que estamos frente a tal supuesto. Cuestiona que la resolución en trato, haya analizado indicios de un modo aislado y no global, lo que implica, conforme su crítica, desmembrar los puntos de conexión entre las distintas constancias de la causa, conllevando a dar una interpretación de los hechos en abstracto y fuera del contexto del plano de la realidad.

Esgrime que de la lectura de la resolución, surge evidente el análisis por separado de cada una de las pruebas sin vincularlas unas con otras. Menciona a su respecto, jurisprudencia de esta Sala en autos “Tognoli”. Con apoyo de Fallos del Máximo Tribunal, advierte que la eficacia de las presunciones a los fines que se invocaron, depende de la valoración conjunta que se haga de ellas, pero no de su tratamiento particular, pues por su misma naturaleza, cada una de ellas no puede fundar en sí misma ningún juicio, sino que éste deriva precisamente de su pluralidad y de la racional composición que de las mismas efectué el juzgador. Considera que la decisión recurrida resulta palmariamente prematura, por encontrarse pendientes numerosas medidas que podrían permitir reunir mayores elementos (sen?ala medidas solicitadas por la querella y que su parte estima pertinentes y útiles), más allá de la necesidad general que se desprende del fallo de esta Alzada de profundizar la investigación dado el tipo de delito en cuestión. Le agravia que pese a que el juez tenga por acreditado el golpe de patada propinado por Cristián Jesús Vivas a G. E., y sumado a la pericia que determina que la causa de fallecimiento de la víctima fue por “asfixia seca”, no considere configurado que existió “golpiza” al nombrado sino solo que hubo “lesiones leves” (v. fs. 553 vta.). An?ade que, de las testimoniales brindadas por: Rigatuso, Pedemonte, Bracamonte y Noste; se desprende que, por una parte, a E.le habrían pegado en el piso, y por otra, que la mujer que reaccionó frente a los golpes gritó que dejaran de pegarle porque lo iban a matar. Pone de resen?o, que el a-quo no efectuó una valoración de lo dicho por el testigo de identidad reservada, en cuanto a la agresión por él sufrida por la preventora en la calle donde habrían ocurrido los hechos. Le causa agravio que el juez diga que no está demostrado que el cuerpo de E. haya sido arrojado al Río Paraná sin vida. A su respecto, cita en contraposición a dicha postura, la pericia que el propio a-quo menciona en el fallo recurrido, en cuanto sen?ala que la muerte de Pichón E. se haya producido por asfixia, como también otro examen técnico que determina la ausencia de material biológico en los pulmones (circunstancia ésta última que sí se habría presentado en caso de haber inhalado agua, es decir, inmerso en el medio líquido con vida). Por ello, sen?ala, que no existe un cauce lógico que seguir para arribar al lugar al que llegó el razonamiento del magistrado. Se pregunta, “¿Cómo pudo llegar un cuerpo sin vida, por asfixia, al río sin la intervención de una tercera personá”, por lo que entiende que las conclusiones a las que arribó el auto apelado lucen arbitrarias y despojadas de las constancias de la causa. Alega que el juez interpreta como pruebas de descargo, elementos que fueron aportados desde las defensas materiales, como ser las constancias extraídas de los teléfonos celulares aportados por los imputados. Expone que más allá del análisis fragmentado de lo mencionado, se pone de manifiesto que el a-quo siempre hace interpretaciones que desvirtúan la hipótesis acusatoria, aún a despecho de los hechos. Menciona el ejemplo de la testimonial de Urquiza, quien fuera empleado municipal y afirmó conocer “de vista” a E. y de haberlo visto en la Comisaría Tercera lo recordaría. Con dicha testimonial, el juez echa por tierra que E.fue llevado cautivo a la Comisaría Tercera; empero, renglón seguido, el testigo dijo que desde la posición que él se encontraba no podía observar el ingreso de detenidos y que la única forma de comunicarse con éstos era a los gritos. Remarca que en la misma dirección el magistrado descontextualiza las declaraciones testimoniales de Forti, Leonardo E., Tolosa y Velázquez, que dan por probadas prácticas de violencia sistemáticas en la Comisaría Tercera y en un especial interés sobre “los boliches” que estaban en la zona. Recuerda que se trata de personas privadas de su libertad en dependencia de la Policía de la Provincia de Santa Fe, lo cual, enfatiza que claramente tal situación, condiciona sus testimonios al momento de tener que indicar la responsabilidad del personal de aquella fuerza. Se queja de las consideraciones efectuadas por el juez, en tanto sen?aló que la ausencia de constancias en el libro de ingreso de la Comisaría Tercera no resulta un argumento válido para sostener una hipótesis acusatoria. Aduce que para su parte sí lo es, en tanto existe un testimonio de Rearte, quien refirió al ingreso de una persona a esa comisaría. Resen?a, que aún en el hipotético caso de que la persona referida por el testigo, no hubiera sido la víctima, sino otra persona, también hubiera sido extran?o la falta de ingreso de esa persona en el libro. Resalta la testimonial brindada por Carina Guruchar, en tanto da cuenta de una situación de violencia (desde el grupo mixto de seguridad del boliche continuada en la Seccional Tercera) que sucedió en el boliche “La Tienda” sumamente arbitraria en la apreciación de la supuesta “falta” que ella y su pareja habrían cometido, no en el establecimiento, sino en la zona circundante. Precisa que tal testimonio resulta consistente con el de los demás detenidos que declararon y mencionaron la existencia de una “jaula” de recepción inmediata de arrestados.Y, agrega que en el boliche siguen estando las mismas personas de lo que a ella le paso un an?o atrás (ello coincide con lo declarado por el propio Carlino). Estima que dicha declaración re bate la afirmación del juez respecto a que esa referencia es un caso lejano en el tiempo. Reitera que al dictarse el cierre definitivo de la causa, no se contemplan dichas circunstancias ni se formula el auto cuestionado con una razonada aplicación del derecho vigente. Enfatiza jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos a su respecto. Finaliza su exposición, indicando que al menos existe probabilidad para sostener que existió a la fecha de los hechos, un grupo mixto público/privado que ejercía la gestión de la seguridad, no sólo en el boliche “La Tienda”, sino también en sus adyacencias, el que actuaba con la aquiescencia y en coordinación con la Comisaría Tercera, que “sen?alaban” personas que eran acreedores de diferentes “castigos”. Y que G. E. fue visto por última vez luego de que fuera golpeado por miembros de dicho grupo. Que en la Comisaría Tercera existió un ingreso no registrado de una persona, que no podría descartarse que se hubiera tratado de E., dado que no volvió a ser visto y se encontró muerto de un modo tal, que tuvo que haber sido producido por terceras personas. Peticiona que se aparte al magistrado interviniente. Fundamenta su solicitud, argumentando que el juez esbozó una postura inicial sobre la competencia -lo que también conllevó una interpretación del material probatorio colectado en la pesquisa-, que posteriormente fue desvirtuada por la intervención de la Alzada y al dictar el auto apelado no pudo dejar de lado aquella subjetividad. Interpreta que existe un perjuicio real para el derecho de defensa activo (la acusación pública) motivada en que el juez colocó sus pareceres subjetivos que fueron desechados por la verdad jurídica objetiva constituida por el Acuerdo de esta C.F.A.R. (cita jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que avalan su postura).

Formula reservas legales.2o) Por su parte, la parte querellante manifiesta que la resolución atacada adolece de vicios de arbitrariedad y parcialidad sobre los hechos y la evidencia obrante en autos. Considera el a-quo en el sub lite, en algunos casos – en forma parcial- y en otros -completamente- omitió, contemplación y/o efectuó valoraciones meramente dogmáticas respecto de los elementos de prueba de la investigación, desconociendo las instrucciones impartidas en fecha 07/07/2016 por la C.F.A.R., Sala “B”, al consolidar la competencia de la presente causa en este fuero. Describe al fallo apelado como injusto, arbitrario, absolutamente desajustado a derecho y a la realidad de los hechos, que según su parte, se encuentra sobradamente acreditados en la causa. Le agravia que “el a quo, al momento de describir las imágenes captadas por las cámaras de seguridad el bar “La Tienda”, realiza un análisis parcial respecto de la visualización del contenido de las mismas, no reflejando la secuencia en forma completa sobre el accionar del grupo mixto de seguridad”. Dice que “agravia a esta parte que el a quo haya interrumpido en forma arbitraria las secuencias captadas por dichas filmaciones, omitiendo de tal manera valorar que a las 5:56 hs del día de los hechos los imputados se reúnen y charlan y gesticulan sobre lo ocurrido minutos antes en la esquina de calle Tucumán y Sarmiento con G. E. (Amiselli sen?ala dicha esquina y hace un gesto con las rodillas flexionadas, brazos abiertos y balanceándose de izquierda a derecha. Se ríen. Luego el mismo Amiselli hace dos gestos:uno con la mano derecha como sen?alando hacia abajo o de disparo hacia abajo, el otro con las manos paralelas a la cabeza y como cabeceando)”. Encuentra sumamente trascendente tener en cuenta las siguientes circunstancias captadas también por las filmaciones del bar “La Tienda”: “Seguidamente (5:56), Cristian Vivas camina unos metros hacia la esquina de calle Sarmiento y hace una sen?a a alguien como de terminar o se terminó o basta o algo similar (brazos cruzándolos al aire por encima de la cabeza) y luego se toca la cabeza con ambas manos. A las 5:58 Vivas va nuevamente hacia la esquina de calle Sarmiento y vuelve inmediatamente (sólo). Luego, cerca de las 6:01 hs, Cristian Vivas va por tercera vez hacia la esquina de calle Sarmiento sólo y vuelve rápidamente.”. Destaca dos situaciones de las frecuencias fílmicas: ”

a) Por un lado, a las 6:14 hs Amiselli se sube a su auto, estacionado siempre en la puerta del bar, pero antes habla con alguien Vivas que se encontraba con su camioneta blanca con portaequipaje en el techo, siendo llamativo que charlan y no se saludan; b) A las 6:19:39 hs, o sea 5 minutos después, la misma camioneta de Vivas vuelve a pasar por el frente del bar “La Tienda”.”. Se queja por la falta de valoración del a-quo sobre las dos cámaras de video de vigilancia ubicadas en calle Sarmiento entre Tucumán y Catamarca, a las alturas catastrales del 331 y 345, las que a criterio del apelante, resultan sumamente trascendentes a los fines de determinar la continuación de la secuencia de los hechos, en particular de la privación de libertad de E., el que fue captado por las cámaras citadas, las que fueron, según su afirmación, evidentemente manipuladas en el momento de los hechos. Pone de énfasis en que las cámaras registran interrupciones/manipulaciones/cortes, cuyas causales no han sido investigadas ni por la Justicia Provincial ni por el a-quo, no obstante encontrarse secuestrados los correspondientes dispositivos de almacenamiento.Refiere a la interrupción de la cámara ubicada en calle Sarmiento 331 de Rosario, colocada en dirección hacia calle Catamarca, entre las 5:34 y 6:19 hs del día 14/08/2015, y sobre la cámara sita en calle Sarmiento a la altura del 345 fue interrumpida en el lapso de tiempo que transcurrió entre las 5:45 hs y 5:54 hs. Plantea que las mencionadas interrupciones y saltos de las grabaciones representan indicios serios de manipulación y adulteración de la evidencia, la que fuera diligenciada por personal policial y que motivó dos solicitudes de su parte a los fines de secuestrar los dispositivos de almacenamiento de las cámaras y realizar pericia para determinar el origen de los cortes de las filmaciones, detectar manipulaciones, y otros datos; medida que aclara, no se realizó aún. Objeta que el juez no brindó directiva a los fines de determinar las causales de las interrupciones de ambas cámaras en el momento de que E. circuló por esas calles, siendo que “al sentenciar se intenta mostrar como minucioso en la redacción de los hechos e incluso invoca la presencia de E. por calle Catamarca entre Sarmiento y San Martín a través de los testimonios prestados por Bracamonte, Noste, Pedemonte y Rigatuso, último momento en que es visto con vida E. por dichos testigos”. Se agravia también en cuanto al desconocimiento que tuvo el magistrado sobre la captura de imágenes incorporadas al legajo fiscal (fs. 4/5) que dan cuenta de la búsqueda por el sistema de geoposicionamiento del teléfono móvil de E. a través del sistema Phonetraker, ubicándolo en la zona del domicilio de Cristian Jesús Vivas (a quien se le secuestraron 13 teléfonos celulares según obra también en el legajo fiscal a fs.252/253), basándose en el informe elaborado por el Ingeniero Omar Mangioni, quien solamente se limitó a traducir desde la página del Phonetracker algunos fragmentos, haciéndolo sin ningún rigor científico y estableciendo hipótesis sin basamentos concretos en el teléfono de G. E. Refiere al informe ut supra mencionado, sosteniendo que fue utilizado por el a-quo para desvirtuar la captura de imágenes con las que se inició la presente investigación, cual a su entender, resulta claramente endeble, carente de rigor científico y de sustento fáctico, pues se limitó a hacer conclusiones dogmáticas sin comprobación empírica y así pretende desacreditar tales pruebas. Remarca que lo manifestado por el a-quo (en tanto da certeza que resulta imposible probar mediante ese programa que el teléfono de E. estuviera en el domicilio de Vivas) resulta dogmático, y que el juez no ordenó realizar formalmente comprobaciones para determinar la ubicación del aparato móvil de E. Suma a ello, que se encuentran pendientes los informes y resultados del examen pericial solicitado al Federal Bureau of Investigation (FBI) realizado en USA. Ilustra que la propia página del Phonetracker incluye al Blackberry como sistema compatible, tornando al informe de Mangioni no sólo carente de rigor científico, sino que lo transforma en falaz y mendaz, tornando al testimonio de Martín Castro (amigo de E.) en relevante y con sustento su relato. Ataca que se haya considerado que el teléfono de E. haya sido relevado junto a los demás objetos que la víctima llevaba consigo al momento de su hallazgo; ello en razón de no encontrarse acreditado en el Legajo de Investigación Fiscal, a través de fotografías, registros audiovisuales y/o cualquier otro medio idóneo. Aclara que sólo se registró una única fotografía del aparato sobre el pecho del cuerpo, circunstancia originada a partir del cuestionamiento de su parte en el acto de relevamiento de objetos del cuerpo de E.y que tomó estado público en distintos medios de comunicación, hecho que generó además una investigación fiscal a raíz de la denuncia pública realizada sobre ese hecho. Relata que la Fiscal Fabbro se negó al pedido de la querella en registrar fílmicamente el acto de reconocimiento y relevamiento de objetos y a la protesta de que antes de firmarse el acta de procedimiento No 556/15 (invocada por el a-quo). Y que, el agente Javier Sosa, ya portaba en su mano el teléfono de E., en flagrante violación a los protocolos de resguardo, preservación y cadena de custodia de la evidencia, lo que a su entender, constituye una seria y razonable duda respecto de que el teléfono de E. haya sido relevado de su cuerpo. Resalta las irregularidades que presentó el acta referida, tales como la falta de firma de los testigos presenciales y la falta de registro de la protesta del Dr. Vera respecto a las cuestiones expuestas en torno al tel éfono celular de E.Pone en evidencia que del teléfono celular del imputado Cristian Vivas surgen 13 contactos de agentes de policía, incluido el teléfono de agentes y de la propia seccional 3era de policía (cuestión, que según su decir, fue soslayada por el a-quo). Manifiesta que ese dato debe valorarse a la luz de los demás indicios aportados de manera conglobada y que vinculan el hecho con la actuación de esa misma seccional y del personal policial, así como la forma en que funcionaba la gestión de la seguridad del boliche “La Tienda” con personal de seguridad privada en coordinación con personal policial (testimoniales de Toro y Guruchard y testigo de identidad reservada, en la que por una parte se declara que el mismo personal de seguridad privada golpea a la víctima en primer momento a las afueras del bar “La Tienda” y luego aparece continuando la golpiza dentro de la seccional 3era., refiriendo que el segundo caso se trata de un abordaje por parte de un agente de seguridad con un arma larga, tipo escopeta cruzada por su pecho. Suma a ello, las declaraciones de las personas privadas de libertad en dicha seccional. Critica la manifestación “dogmática y sesgada” efectuada en relación al registro de llamadas entrantes y salientes del teléfono de Vivas (fs. 60 a 65), que lo sitúan en el lugar del hallazgo del cuerpo de E. en la zona del puerto de Rosario; en tanto el juez dijo que la circunstancias de que el GPS de Vivas lo ubicara en la zona portuaria tres días después de la desaparición de E. resultaba “irrelevante” por no existir una indicación de donde está ubicada esa antena, que potencia tendría y el sector de su alcance para saber la proximidad efectiva.Alega que el teléfono de Vivas registra llamada saliente a las 00:17 hs del 17/08/2015, es decir, dos días después de la desaparición de E.; luego casi un día después registra llamada entrante a las 20:14 del mismo día; llamada saliente a las 21:17 hs, también de ese día; concretamente se agravia de que el magistrado pretende quitarle valor desvinculándolo al nombrado de la cercanía a la desaparición de E. el día 14/08/2015 y a la data de su muerte cercana al medio día (evolución hematoma entre 4 y 6 horas, con esa base se podría estimar que su muerte podría haber sido alrededor del mediodía del 14/08/2015, y considerando el tiempo aproximado de sumersión del cuerpo -más de 5 días y 7 como máximo-, dado que es el tiempo completo de desaparición, el primer registro de Vivas en la zona del hallazgo del cuerpo sin vida se produce a dos días y medio del momento de la desaparición, lo que sería plenamente compatible con la estimación de sumersión del cuerpo en más de 5 días aproximadamente). Recurre que el magistrado no haya considerado relevante que el teléfono de la víctima haya recibido llamadas hasta el día del hallazgo del cuerpo (consta en el informe acompan?ado por la Empresa Claro a fs. 823/825 del -CUIJ). Analiza sobre el examen parcial del informe médico incorporado a la causa por el Dr. Moglia, en cuanto a que el juez omite considerar lo informado respecto al gran edema testicular y del pene con deformación y del encéfalo; que le llama la atención al perito médico que la nariz del cadáver “impresiona como de boxeador”. Puntualiza que el médico Moglia recomendó visualizar la filmación de la autopsia junto con el análisis de nuevos resultados, cuestión que no fue efectuada por el magistrado, según su opinión.Destaca la importancia de los nuevos estudios e informes anatomopatológicos, agraviándole que el a-quo pretende refrendar el informe de la autopsia oficial producida y dirigida por el médico policial Félix Rodríguez, omitiendo todas las observaciones efectuadas a esa autopsia por el delegado técnico de parte Dr. Víctor Moglia, en una actitud claramente parcial. Refuta en informe oficial realizado por el médico policial Félix Rodríguez en cuanto estima que el tiempo de sumersión pudo alcanzar los 8 días, cuando analizado el tiempo total de desaparición de E. (tiempo que comienza en la man?ana del 14/08/2015, desde que hay constancias de verlo con vida alrededor de las 06:00 hs hasta el día del hallazgo de su cuerpo sin vida) transcurrió un total de 7 días, siendo imposible e inverosímil y hasta absurdo que fueran 8 como plantea el informe del perito policial. Cita los informes del Cuerpo Médico del Poder Judicial de la Provincia de Buenos Aires (fs. 1253/1265 -CUIJ-), en donde refiere a la ausencia de plancton en las muestras de médula ósea y sangre, cuadro de asfixia y el informe de la Junta Médica Forense (fs. 1534/1535 -CUIJ-), con la probabilidad de descartar la asfixia por sumersión, entendiéndose que el cuerpo de E. pudo haber ingresado sin vida al medio líquido. Se agravia que el juez no haya valorado el carácter concluyente de dichos informes, que dan cuenta que E. ingresó al Río Paraná sin vida, no habiendo respirado una vez en el agua, ya que de lo contrario se hubiera detectado la presencia de plancton en médula o sangre y el pulmón hubiera contenido líquido, estando en presencia de un cuadro de “asfixia seca” no “mecánica”. Alega que se debieron evidenciar los antecedentes violentos del personal policial que trabajaba en el Bar “La Tienda”, plasmados en las entrevistas efectuadas a Gastón Roberto Toro y al testigo de identidad reservada.Conforme su apreciación, dichos relatos corroboran el accionar operativo del personal de seguridad de dicho establecimiento, quienes también operaban la seguridad exterior de ese lugar. Arguye que no se trata de testimonios aislados ni de premisas individuales, sino por el contrario, resultan una sumatoria de testimonios que analizados en forma integral y conglobada, indican un funcionamiento coordinado, el que no puede ser desacreditado ni descalificado desde un posicionamiento especulativo, más aún, si se los coteja y examina teniendo en consideración también que los testimonios fueron prestados por quienes se encontraban detenidos en la Seccional 3era. El 14/08/2015, en particular por el testigo Rearte. Relata que el testigo de identidad reservada refirió, que pasando por la puerta del Bar “La Tienda”, casi llegando a la esquina de Mitre a un amigo suyo y a él, lo siguieron tres patovicas, lo pararon y uno lo agarró del cuello, y tenía una escopeta cruzada en el pecho, lo amenazó de muerte por algo que no había hecho (lo acusó de la rotura del espejo) y literalmente expresó que el sujeto “Levantaba la cabeza para ver si nadie lo veía y me volvía a pegar. En ese momento me pude zafar, cuando miro para arriba para ver si no lo veían y me sueltan y salgo a correr por mi vida. Me siguieron los otros dos. Yo corro paso por la puerta de La Tienda y doblo por Sarmiento hacia Catamarca y corrí dos cuadras mas (sic) y me escondí debajo de un auto, estaba muy asustado.” (fs.579 in fine). Agrega a lo transcripto, el relato de Guruchar, en el marco de un episodio similar (pero más grave, atento que su pareja fue agredido hasta la inconsciencia a las afueras del bar en cuestión por personal de dicho local, despertando en la Seccional 3era., donde continúan agrediéndolo y pudiendo identificar a uno de los agresores como un patovica de ese local, -descripción ofrecida al personal de Asuntos Internos y que nunca se concretó-. Invoca que los relatos aludidos, a contrario sensu de lo afirmado por el a-quo, dan cuenta de un modus operandi, en un marco de acuerdo y articulación entre el grupo de seguridad y la Seccional 3era. de Rosario, con jurisdicción sobre el bar “La Tienda”, por ser la práctica similar en los casos relatados, incluyendo la participación policial.

Es decir, considera que la dinámica de lo declarado por Guruchar, Toro y el testigo de identidad reservada; se identifica con la denunciada e investigada en el presente hecho que derivara en la desaparición y muerte de E. Enfatiza que el Dr. Bailaque al igual que lo hizo al resolver la declaración de incompetencia, desacredita el testimonio prestado por Rearte, tomando sus declaraciones en forma parcial, y omitiendo el tramo en donde hace referencia a los gritos que habitualmente se escuchaban en la Seccional 3era., explicando que esa noche del hecho entró un chico incomunicado y lo llevaron a un lugar que no era el penal transitorio, escuchó gritos, y que siempre le pegaban a los que ingresaban. Refiere también, a que el testigo brindó precisiones sobre el día que escucho los gritos, profundizó sobre la cuestión al afirmar que luego de esa noche (del ingreso clandestino del chico) el trato del personal policial cambió, quedando los reos encerrados y se les cortó la salida al patio. También relata la cita parcial que hizo el a-quo sobre la testimonial de Leonardo Gabriel E., quien si bien dice que del hecho de G. E.se enteró por la “tele”, porque el penal estaba lejos, los reclusos se encontraban re encerrados, y sólo se veía una puerta enrejada para el otro lado; también afirmó que sabían que le pegaban porque se escuchaban gritos. En otra parte de la testimonial, asevera que “en los fines de semana siempre había ruidos en la comisaría porque siempre entraban los que salían de los boliches, ya que la comisaría tiene jurisdicción en la zona del centro donde hay muchos boliches. Siempre pasaba que se llevaban a los chicos que salían de los boliches y les pegaban, al rato los largaban y si estaban concausa los arreglaban con unos pesos” (la negrita pertenece al texto original). A su entender, dicha testimonial brinda una perspectiva más acabada sobre el funcionamiento de dicha comisaría, respecto a la práctica sistemática de detenciones clandestinas, su jurisdicción sobre muchos boliches bailables ubicado en el centro de la ciudad de Rosario y sobre la imposibilidad de ver el ingreso de personas pero sí de poder escucharse gritos y ruidos. An?ade que el a-quo tampoco dijo nada respecto a la testimonial brindada por Emanuel Patricio Forti en fecha 13/11/2015, quien no obstante no recordar nada relacionado con G. E., aportó información relevant e en cuanto a los movimientos dentro de la seccional y su modus operandi al sostener que en esa dependencia policial existe un penal transitorio donde suelen meter a los que entran y es ahí donde suelen pegarle a los pibes, escuchándose siempre gritos, y golpes (dando cuenta de la práctica cotidiana de la seccional en cuanto a las agresiones que sufrían los que allí ingresaban con carácter transitorio y clandestino). Cuestiona que el juez tuviera en cuenta sólo una parte del testimonio de Urquiza cuando del análisis integral de lo narrado se puede colegir que erróneamente dijo que lo hubiera visto de haber estado E. en la Seccional 3era.(dado que lo conocía de vista por ser también municipal) ya que luego, afirmó que había más de un lugar utilizado como jaula para los incomunicados, y que estaban fuera del alcance visual de los alojados en el penal. Por el contrario, precisa, que dicha testimonial ratifica la idea de que el ingreso de E. pudo no haber sido visto pero sí escuchado por los detenidos. Sobre la participación estatal, estima que el juez omitió el testimonio brindado por Edmundo Bergonzi (vecino de la zona del boliche), quien manifestó en su primera declaración (efectuada en su comercio ante los fiscales Fabbro y Coria) que “. así que ahora cada vez que hay quilombo los patovicas o los policías cuidan la zona .los vecinos decían que había móviles policiales en el lugar (La Tienda).”, y en su segunda declaración del 26/10/15, también ante el MPA de Santa Fe, sostuvo “. además yo he visto móviles policiales cuidando la puerta del boliche, los he visto temprano . y en ese horario .”. Se agravia de la omisión total de registro en el libro del ingreso de guardias de la Seccional 3era., correspondiente al día 14/08/15 del ingreso de la persona aludida por el testigo Rearte, persona que podría haber sido G. E. Ofende a su parte, que el a-quo considere “no clandestina” la detención de una persona, sin ser registrada en ningún lugar, ni dar cuenta a ninguna autoridad, sometiéndola a un estado de máxima indefensión, supuesto que aparece en los hechos que constituyen la privación ilegal de la libertad del 142 del C.P.

Le resulta agraviante la falta de mención y análisis por el juez, de la falta de reporte de datos de dos de los móviles policiales pertenecientes a la Comisaria 3era. de Rosario, sin expresión de motivo o justificación, o fallas de funcionamiento que hubieran impedido su lectura.Sumado a que la incorporación de dicha información se produce luego de dos meses desde su requerimiento formal, todo lo cual, constituye, según su parecer, una reticencia del Estado a brindar información relevante sobre la investigación, deviniendo en un elemento importante, por hacer a la ocultación de participación estatal en el hecho. Reitera, sobre las muchas evidencias que han sido omitidas por el magistrado al momento de resolver, tal como el hecho de la adulteración de las cámaras de video vigilancia que registran el lugar donde E. fue visto por última vez con vida (según su interpretación fue “levantado” por la preventora). Destaca que su parte solicitó el secuestro del dispositivo de almacenamiento y su pericia a los fines de determinar entre otras cosas la manipulación y/o adulteración, borrado, durante 20 minutos en el momento de los hechos, cuestión que no se efectuó (fs. 581 vta. in fine, anteriormente referida, fs. 574 vta.). Discrepa con la interpretación hecha por el juez sobre la testimonial de Martínez, en tanto el a-quo sostuvo que el comentario que le hizo el patovica a Martín Castro (amigo de E.); fue “un simple comentario”; siendo que de la captura de pantalla glosadas al comienzo de la investigación, se advierte que el testigo otorga trascendencia al diálogo mantenido con Vivas y al altercado con E., puesto que le sugiere al amigo de E. dirigirse al domicilio de Vivas para obtener información sobre el paradero de su amigo (remite a fs. 4 del legajo fiscal). Otro agravio que le afecta es que el juez tenga por acreditada la patada que le dio Vivas a E. y que sen?ale que “la lesión que pudo provocar es de carácter leve. Ello por cuanto no existe en las distintas pericias practicas sobre el cuerpo ya sin vida de E.prueba que determine lesiones mayores.”; cuestión que no resulta veraz en tanto existen pericias practicadas sobre el cuerpo de la víctima que determinan lesiones mayores sobre sus genitales externos, edema y deformación en su pene, hemorragia y aumento frontal del peso máximo del encéfalo y naríz de “boxeador”. Completa a ello, lo manifestado por el testigo Bergonzi (mencionado ut supra) en cuanto relato que esa noche se asomó porque escuchó “para no le pegues”, así como los testigos Pedemonte, Bracamonte y Rigatuso, que afirmaron que una persona de sexo femenino situada en la esquina de Tucumán y Sarmiento le gritaba a Vivas “para no le pegues no le pegues .”(Pedemonte); “. para deja de pegarle que lo vas a matar .” (Rigatuso). Impugna el hecho de que el juez de por cierto que Vivas le hizo sen?as a un patrullero de la Policía Federal en el momento de los hechos (móvil que no habría detenido su marcha), cuando tal circunstancia no ha sido registrada por las cámaras de filmación, sino sólo ha sido invocada por el propio Vivas en sus declaraciones indagatorias y ratificado por alguno de los imputados, a quienes no puede atribuirse un carácter imparcial a esa afirmación, puesto que (Giacobbe y Sequeria, junto a otros policías que habrían permitido que el hecho se produzca) los declarantes son miembros de las fuerzas de seguridad que formaban parte del grupo de trabajo en el bar “La Tienda”, además de encontrarse comprometidos en el primer momento con la agresión sufrida por E. Acentúa que las supuestas sen?as hechas por Vivas al móvil de la Policía Federal no han sido ratificadas por ningún testimonio ajeno a las personas mencionadas, amén de que nada cambiaría respecto a la persecución y agresión padecida por la víctima. Plantea reserva federal y cuestión constitucional.3o) Preliminarmente, es dable resen?ar que aun cuando los impugnantes acusen la invalidez del auto recurrido por presunta arbitrariedad y conculcación de garantías constitucionales, y peticionen el apartamiento del juez a-quo por la resolución dictada; del cotejo de las piezas recursivas en sus confrontaciones con la resolución atacada, surge sus disconformidades con la solución alcanzada por el juez de la causa en el ejercicio de sus funciones propias, -independientemente de su acierto o error que mediante la presente se analizará-. No se consigue persuadir que en el sub lite, se den los supuestos de la nulidad articulada, y por ende, la posibilidad de que esta Alzada aparte al magistrado de grado del conocimiento de la presente (conforme Art. 173 del CPPN), en tanto no se advierte lesión a la garantía constitucional de la defensa en juicio ni al debido proceso penal, tampoco que el a-quo se hubiera excedido en su actuación jurisdiccional. 4o) Respecto al auto de sobreseimiento dictado por el a-quo a los imputados en orden al delito investigado (Art. 142 Ter del C.P.), adelanto que, conforme al criterio del suscripto, que a continuación se expondrá, dicho pronunciamiento resulta prematuro. Por lo cual corresponde sea revocado. Es útil recordar las previsiones en materia de sobreseimiento que, en lo procedente a las concretas impugnaciones de esta causa, se encuentran reguladas en los artículos 335 y 336, inciso 4°, del código ritual. Allí se fija que si durante el transcurso de la instrucción, el juez estima que el delito no fue cometido por los imputados, cerrará el proceso de modo definitivo e irrevocable en relación a esas personas en cuyo favor se dicta. De esta manera el estado de inocencia puesto en duda por el Estado, asegura su certeza originaria, obteniéndose así el justo equilibrio entre el interés de la sociedad y el individual, tutelados simultáneamente mediante los actos que se agotan en aras de esa garantía (cfr.causa n° 665, “Paradela Naveira, Roberto s/ recurso de casación, CFCP registro N° 1009). Sin embargo, el carácter irrevocable que se enunció en la causa, requiere que se encuentre concluida la investigación, respecto de los individuos de los cuales se afirma su estado de inocencia; que no se encuentren motivos para dictar sus procesamientos; y que, además, existan razones para anular el vínculo procesal entre los sujetos y la causa definitivamente. Se trata entonces de determinar los atributos y el alcance de la duda en la etapa instructoria, que adquiere matices distintos a los exigidos para proceder a una sentencia de condena; entre otras características, en ese estadio la duda debe ser despejada, tanto para fundar un auto de procesamiento, como para disponer el sobreseimiento definitivo de los imputados. Es decir, la decisión jurisdiccional de procesar o sobreseer en la investigación, requiere que el juez despeje sus dudas luego de agotar todas las pruebas posibles y dirimentes; y a partir de ello concluir, o bien la existencia de un hecho criminoso y su indiciaria responsabilidad penal – de modo precario y provisorio-, o bien su inexistencia. Desde luego, si el juez llegara a considerar cierto que la investigación estuviera agotada a los fines de la posibilidad de recoger otro elemento de prueba que le permitiera llegar al estado de probabilidad que exige el procesamiento, deberá sobreseer a los imputados. Decisión que, tal como surge del artículo 334 del C.P.P.N., puede ser dictada en “cualquier estado de la instrucción”.

Pero esa decisión resultará factible, en la medida en que el juez funde su decisión de forma acabada, completa e íntegra, y exprese las razones concretas e irrefutables por las que considera que la investigación se ha agotado y la prueba arrimada por las partes a los fines de continuar la investigación, resulta insuficiente o inconducente; cuestión que, por el momento y conforme a las constancias obrantes, no se presenta en estas actuaciones.5o) Au nado a ello, y a fin de dar una respuesta no sólo ajustada a derecho sino también ecuánime con los intereses en juego, es que no debe perderse de vista la gravedad de los hechos que se ventilan en autos y la obligación internacionalmente asumida por el Estado argentino de perseguir, investigar, sancionar adecuadamente a los responsables del delito en trato que esta Cámara sen?aló oportunamente como una de las hipótesis a investigar y eventualmente, hacer cumplir la pena que les fuere impuesta. En efecto, téngase presente que la justicia penal no sólo tiene una naturaleza sancionadora sino que en el ámbito internacional, fundamentalmente, tiende a prevenir la reiteración de ilícitos a través del juzgamiento ejemplificador de los responsables puesto que, una característica destacable de esta rama de derecho es esa función preventiva. Recuérdese que el derecho internacional de los derechos humanos surgió ante la necesidad de la comunidad internacional de encontrar mecanismos eficaces para castigar y, a la vez, prevenir sus violaciones más graves. Entonces, los Estados se comprometieron a garantizar el efectivo goce de estos derechos y, en caso que los mismos fueran vulnerados, a evitar su impunidad (recuérdese la adhesión de nuestro país a la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Persona). La trágica y extrema gravedad social de los hechos objeto de juzgamiento, así como los planteos que atraviesan hasta hoy el trámite de la causa que debe una respuesta inmediata tanto a quienes se encuentran sometidos a proceso como a los familiares de E. -que actúan como querellantes-, presentan en definitiva complejidades que merecen un tratamiento profundo y una valoración integral de los elementos de prueba existentes, aunados a los que oportunamente, deberán realizarse.6o) Bajo tales lineamientos, le asiste razón a la parte querellante, en tanto se evidencia que el juez de grado ha considerado en forma aislada, con valoraciones parciales las testimoniales brindadas en autos, sin integrar las pruebas con el debido contexto fáctico pertinente y omitiendo considerar medidas investigativas de suma importancia, e indicios importantes para la prosecución de la investigación y el debido avance de la causa. Cabe recordar que, “un indicio es un hecho que está en relación tan íntima con otro hecho, que un juez llega del uno al otro por medio de una conclusión. natural. Por eso son menester en la causa dos hechos: el uno comprobado, el otro no manifiesto aún, y que se trata de demostrar raciocinando del hecho conocido al desconocido”, más aún si -como en el presente caso- también encuentra sustento en otros elementos probatorios (en este sentido: Mittermaier, Karl Joseph Anton “Tratado de la prueba criminal en material criminal”, Ed. Hammurabi, Bs. As., 2006, pág.367 y ss.). Es decir, el conjunto de indicios arriba a presunciones, que se alcanzan a través de la profundización de la investigación, tal como lo argumentó el Fiscal General al momento de efectuarse la audiencia oral ante la Alzada. Asimismo, coincido con lo manifestado por el representante del Ministerio Público Fiscal respecto a las contradicciones efectuadas por la mayoría de los imputados al momento de declarar ante el Juzgado. A modo ejemplificativo, Vivas en un primer momento sostuvo que vio salir a E. del boliche “La Tienda” y dirigirse para el lado de calle Sarmiento (fs. 501); con posterioridad, al ser preguntado por el fiscal si había visto salir a E. de ese establecimiento, éste respondió que “no” (fs. 503). Por otra parte, Vivas dijo que desapareció del boliche 3 minutos porque fue a la esquina y se volvió (fs.503). También relató que con sus compan?eros Carlino y Amiselli corrieron a los que estaban afuera haciendo disturbios, e hizo, refiriéndose a E., que se “disperse”, saliendo el nombrado detrás de un auto, caminando y luego corriendo. Sostuvo, que en ese momento, en el lugar, había una pareja que gritó que no le peguen (se interpreta que le estarían pegando a E.) y ahí el declarante ya se encontraba volviendo, cuando vio a Pichón (E.) agarrar calle Sarmiento hacia abajo, para luego perderlo de vista . especificando que ahí, habrán pasado 10 o 15 minutos .” (fs. 501). Luego dijo que tardó en dispersarlo “. segundos, entre que voy y todo son tres minutos.” (fs. 502).

Empero, Amiselli en su declaración, narró que Cristián (Vivas) se encontraba en la calle Sarmiento, cuando la encargada del boliche le pidió que le grite para que regrese, por lo que le pegó un silbido a Vivas, pero éste no escuchó, así que fue a buscarlo y cuando llegó a calle Sarmiento no lo vio más, tampoco divisó al chico que quiso abrir el auto (refiriéndose a E.) y emprendió la vuelta al boliche, observando que también iba caminando Ampuero (también seguridad del lugar) y cuando llegó al bar ya estaba Carlino y Cristián (fs. 510 in fine y vta.). Reiteró que lo vio a Cristián llegar a calle Sarmiento, y recién ahí es cuando fue a la esquina, y cuando arribó, ya no lo vio más, explicando que no camina muy rápido por su problema de la rodilla, y agregó que no vio si “ellos” doblaron o no. Dijo haber estado unos segundos en la esquina y tardó dos o tres minutos en volver (fs. 512 y vta.). 7o) Vale indicar, que Vivas en su declaración indagatoria explicó también, que junto con él, la función de control del boliche la tenían Carlino; Amiselli; Noya y Ampuero (fs. 502). Como se dijo anteriormente, el nombrado declaró, que su trabajo es sacar a la gente de la cuadra, afirmando que él los “dispersa” (fs.501). Se advierte, que en la causa no se ha indagado a su respecto, es decir, a cuál sería el método y/o forma que el nombrado utilizaría para “dispersar” a las personas. No obstante, de su propia declaración se desprende que “yo le dije que deje de hacer quilombo (hablando de E.), que se corra de acá, no recuerdo si le alcanzo a tirar una patada” (fs. 502 vta.). Anteriormente, Vivas afirmó, “nadie le pegó” (fs. 501 in fine). Otro dato llamativo, respecto a las “golpizas” que habría sufrido E. a la salida del boliche “La Tienda”; y más allá del supuesto que éste hubiera pretendido abrir un auto; pasado el hecho y habiendo sido ya “disuadido” por Vivas y los demás agentes de seguridad, se evidenciaría la actitud de temor que habría demostrado E., quien “se escondió en la cola del auto, entre dos autos, y después vuelve para Sarmiento, y sale corriendo para Catamarca” (ver, declaración del propio Vivas a fs. 503). 8o) Ahora bien, el juez a-quo tuvo por acreditado que Vivas golpeó a E., provocándole un hematoma, y lo consideró como una práctica habitual en episodios de esas características (refiriendo a disturbios ocasionados en la zona del boliche); valoración ésta última que el suscripto no comparte. Continuando con los fundamentos dados por el magistrado, éste expresó que “En relación al golpe de patada que tengo por probado que Vivas le propina a E. corresponde sen?alar que la lesión que pudo provocar es de carácter leve .”. Indicando, que “no existe en las distintas pericias practicadas sobre el cuerpo ya sin vida de E. prueba que determine lesiones mayores .” (fs. 553 vta. in fine). No obstante, de las observaciones efectuadas por el Dr. Víctor Moglia (delegado técnico de parte, informe de fs.669/671 -CUIJ-), se extrae que se halló gran edema testicular del pene (con deformación), encefálico y la nariz del cadáver impresionaba como la de un “boxeador” (visible en material fotográfico y fílmico). Por tanto, el magistrado se valió únicamente del informe del médico policial Félix Rodríguez, sin valorar que el Dr. Moglia resaltó ítems importantes y relevantes, para la producción de nuevos estudios e informes anatomopatológicos; a los que el juez no hizo siquiera referencia alguna. Asimismo, obran informes del Cuerpo Médico Forense del Poder Judicial de la Provincia de Buenos Aires, que dan cuenta sobre la falta de presencia de plancton en las muestras de médula ósea y sangre de E. (cuestión que permitiría indicar que la víctima no habría respirado una vez ingresado al agua) y sectores de parénquima pulmonar con un estado de autolisis parcial que identificaría cambios morfológicos observables en un cuadro de asfixia. Mediante el informe referido, se descartaría con alto grado de probabilidad la asfixia por sumersión, entendiendo por lo tanto, que el cuerpo de la víctima pudo haber ingresado sin vida al medio líquido, y que pudo haber existido mecanismo de sofocación por obstrucción de orificios naturales (nariz y boca), aún ante la ausencia de lesiones mucosas de cavidad bucal y/o nasal (fa. 1253/1265 -CUIJ-). 9o) Respecto al golpe de patada que habría recibido E.por parte de Vivas (que el juez, como ya se dijo antes, tuvo por acreditado); es menester considerar lo manifestado por el testigo Bergonzi (vecino de la zona del boliche “La Tienda”), en tanto relató que esa noche se asomó porque escuchó “para no le pegues.”; así como otras personas que escucharon que una femenina le gritaba a Vivas “para no le pegues no le pegues”; “para deja de pegarle que lo vas a matar, . observo a este chico que estaba unos seis metros más adelante como arrodillado y en la mitad de la vereda y junto a él un hombre de gran porte que le tira una patada y le pega” y “Uno de los de seguridad llega caminando hasta donde está el pibe, cuando vuelvo a mirar, el flaco estaba en el piso apoyado con los brazos hacia atrás mirando hacia arriba al de seguridad que estaba junto a él. Siento un ruido como a golpe y se escucha una chica que grita “no le pegues””, (declaraciones efectuadas por Pedemonte, fs. 463/464 -CUIJ-; Rigatuso, fs. 466/467 -CUIJ-; Bracamonte, fs. 461/462 -CUIJ-, respectivamente; personas que habrían estado en el boliche y visto la escena de violencia que habría sufrido E. por parte de Vivas en la calle). Así también, el testigo Ramiro Noste (fs. 481/482 -CUIJ-), contó que a la salida del boliche vio a poca distancia de E. a un hombre alto, de pelo corto, de contextura grande no delgada (que supone era un guardia de seguridad del boliche), a quien le dijo “ey loco no le pegues déjalo mirá (sic) como está ese pibe”, y atrás iba una chica gritándole “no le pegues”. Matías Gómez (quien se encontraba trabajando en calle Tucumán 1047) dijo haber escuchado gritos de una chica diciendo “no le pegues”, y escuchó pasos fuertes y corridas (fs. 474/475 CUIJ). Es preciso sen?alar que muchas de estas testimoniales fueron citadas por esta Alzada, en el Acuerdo de fecha 07/07/2016, obrante a fs.457/471 de autos, a los fines de determinar la competencia del juez a intervenir en la presente causa, al considerarse que el hecho investigado podría encuadrar en la hipótesis del Art. 142 ter del C.P. En el pronunciamiento referido, se sostuvo que debía investigarse y dilucidarse por el juez, la declaración del chofer de colectivo de la línea negra 103, que dijo haber visto a E. en la fecha del hecho (a las 6:15 hs) -registrado en un video del colectivo-, circunstancia que no resultó concluyente debido a que la hermana del nombrado al ver esa filmación negó que fuera su hermano (fs. 376 -CUIJ-).

En igual sentido, la defensa de Noya, en la audiencia celebrada ante la Alzada, entendió que debería investigarse dicha situación. Se evidencia que no se realizó ninguna medida investigativa a su respecto. En el fallo citado, se consideró que el juez competente debía investigar y dilucidar las cuestiones allí mencionadas, estimando que no se ha completado ni dirimido las cuestiones planteadas, arribándose a una prematura resolución. 10o) En relación a la forma de “dispersar” a la gente o al accionar operativo del personal de seguridad del bar “La Tienda” (integrado por personal privado y funcionarios policiales de la Policía de la Provincia de Santa Fe, quienes realizaban “adicionales” en dicho boliche y operarían en forma conjunta con funcionarios policiales de la Seccional Tercera de Rosario); resulta menester contemplar lo declarado por los testimonios prestados por Rearte (quien se encontraba detenido en esa seccional el 14/08/2015, ver fs. 1576/1579 -CUIJ- ) y por el testigo de identidad reservada. El primero de ellos, hizo referencia a gritos y golpes oídos esa madrugada, sosteniendo que habitualmente se producía el ingreso de personas a esa seccional y con frecuencia se escuchaban gritos y golpes (ver citas expresas efectuadas por el suscripto a fs. 467 vta./468). El testigo de identidad reservada (fs.476/477 -CUIJ-) contó un episodio del 18/07/2015, en donde sufrió actos de violencia por “patovicas” (que uno de ellos portaba una escopeta cruzada en el cuello) cuando pasaron por la puerta del bar “La Tienda” y hasta tuvo que correr por su vida. El a-quo entendió que tal declaración no resultaba ni demostrativa ni indiciaria de una supuesta vinculación con la agencia de seguridad pública; apreciación que no condice con lo narrado por el testigo referido ni con la correlación que se puede efectuar con las demás declaraciones obrantes en la causa. Por su parte, Leonardo Gabriel E. (fs. 1582/1583 -CUIJ-), también detenido en esa seccional aquella madrugada, explicó que estaba lejos del penal pero sabían que le pegaban a los que ingresaban porque escuchaban gritos (refiriéndose a los que salían de los boliches de la zona del centro, jurisdicción de la comisaria mencionada). El testigo que refirió también sobre los movimientos de esa seccional fue Emanuel Patricio Forti (fs. 1564/1565 -CUIJ-), quien afirmó que allí existe un penal transitorio donde suelen meter a los que entran y donde le pegan a los pibes. Si bien el testigo Urquiza declaró (fs. 1593 CUIJ) que conocía de vista a E., y dijo no haberlo visto esa madrugada en la Seccional Tercera (donde éste se encontraba alojado); aclaró que había una jaula para los incomunicados, que estaba fuera del alcance visual de los detenidos. Por tanto, el a-quo no puede dar por acreditado con dicha testimonial, que E. no hubiera estado esa madrugada allí demorado, sin haber sido registrado. En lo que refiere a la posible participación estatal, la querella da importancia al testimonio brindado por Edmundo Bergonzi (vecino del lugar, fs. 1347/1350 -CUIJ-), en tanto en un primer momento ante la fiscalía provincial, expresó que los patovicas o policías cuidan la zona del boliche “La Tienda” y que los vecinos decían que había móviles policiales.Y en su segunda declaración ante la MPS de Santa Fe, sostuvo que vio móviles policiales cuidando la puerta de ese establecimiento. A fs. 4 del legajo fiscal, el testigo Martínez otorga trascendencia al diálogo mantenido por Vivas y al altercado con E., en tanto le sugirió a Martín Castro, dirigirse al domicilio de Vivas para obtener información sobre el paradero de su amigo (E.). La testimonial de Carina Cintia Guruchar (fs. 1718/1720 -CUIJ-) da cuenta también del accionar del personal del boliche, como así también de lo sucedido en la Seccional Tercera con su marido (corresponde remitir, brevitatis causa, a su declaración sobre los actos de violencia sufridos por su cónyuge). 11o) El magistrado tuvo por acreditado lo manifestado por Vivas a fs. 502 vta. (cuestión referida también por Adriana Sandra Giacobbe, quien trabajaba en el bar, y por Carlino, seguridad del boliche, -quien, por su parte, reconoció que junto a sus compan?eros de seguridad lo siguieron a E. (cuestión también registrada en la Cámara No 8 ubicada en la puerta de ingreso del boliche) para que no rompa ningún auto, ni moleste a ningún vecino de calle Tucumán- (ver fs. 294/295 vta. y fs. 273/274, respectivamente -CUIJ-), respecto a que el imputado habría hecho sen?as a un móvil de la Policía Federal para que se detuviera, sin que el patrullero lo hiciera. En el auto apelado se hizo referencia sobre las filmaciones de las cámaras del boliche “La Tienda”, en donde quedó registrado que a las 05.46:49 horas del 14/08, pasó por la puerta del establecimiento un patrullero de la Policía Federal Argentina en dirección a calle Sarmiento (fs. 541 in fine). Amén, de ello; considero que corresponde indagar cuál habría sido el motivo por el que no habría parado al auxilio del agente que así lo habría requerido.12o) Se desprende del auto apelado, que el a-quo restó importancia a las declaraciones testimoniales ut supra referidas, en tanto podrían llegar a ilustrar la operatividad funcional que habrían tenido los agentes de seguridad del boliche (custodios algunos pertenecientes a la fuerza pública, entendiéndose que como funcionarios públicos, hubieran tenido el deber de denunciar los hechos ocurridos esa madrugada en plena calle, hecho que no sucedió) con la comisaría en cuestión. El juez de grado sen?aló que “tampoco se ha acreditado cuáles son los contactos de Vivas con personal policial y de fuerza de seguridad más allá de que lo importante es acreditar comunicaciones que puedan demostrar conductas ilegales, pues la eventual agenda con datos de policías, siendo que el imputado es personal de seguridad es indiferente” (fs. 555). Asimismo, en la parte final de la foja citada, el juez consideró que resultaba de absoluta irrelevancia la circunstancia alegada de que el GPS del teléfono celular de Vivas estuviera ubicado en la zona portuaria tres días después de la desaparición de E. por no existir “una indicación de dónde está ubicada esa antena y cuál es la potencia que tiene y el sector sobre el que tiene alcance, de modo que se desconoce el grado de proximidad efectivo”. Tal como lo refiere la querella, no se observa investigación a su respecto. No obran escuchas efectuadas sobre los trece contactos que tenía Vivas con agentes policiales y con la seccional en cuestión, y sobre la peritación que debió haberse efectuado sobre los demás móviles secuestrados en la causa, con la debida ubicación de donde éstos se encontraron desde el momento en que fuera visto por última vez E.en inmediaciones del boliche “La Tienda” (14/08/2015), hasta que el nombrado apareciera sin vida (21/08/2015). Por tanto considero, que dichas dudas, interrogativas, falta de indicación, constatación, peritaje; forman parte de la insuficiencia de las tareas investigativas a su respecto, las que, conforme a mi postura, corresponde que se lleven a cabo con la urgencia que este caso requiere. 13o) Por otra parte, la resolución apelada desterró el programa “Phonetracker”, utilizado por los amigos de E. (Martín Castro, fs. 351/353 -CUIJ-, quien hace una impresión de pantalla y se lo pasó por whatsapp a Cristofer Maximilino Luppi), para averiguar dónde se encontraba el celular de éste, ante su ausencia y falta de respuesta dada por la preventora. El juez de grado indicó que el Ingeniero Mangioni dijo que el software Phonetracker debe estar instalado en el teléfono que se intente buscar para registrar información y que resultaba imposible su instalación en un teléfono Blackberry (aparato celular de E.), dado que sólo ese sistema era compatible con Android (fs. 927 -CUIJ-). Considero, al igual que lo argumentara la querella, que no se corroboraron los dichos de los amigos de E. (respecto a que el celular de E. se habría detectado en el domicilio de Vivas), entendiéndose que falta efectuar un peritaje técnico más complejo respecto al sistema Phonetracker, en lo que respecta a su posible utilización en los teléfonos Blackberry (conforme página oficial del sistema Phonetracker figura que sería compatible con dicho teléfono). 14o) Respecto al relevamiento de objetos, la querella cuestiona la inexistencia de registros fotográficos de dónde se extrajo el teléfono celular se encontraba con E. al momento de ser sacado éste sin vida del Río Paraná. Y agrega que la respectiva acta fue firmada sólo por un agente policial, sin quedar registrada la firma de los operadores que participaron en el acto, ni su debida queja plasmada en ese momento respecto a lo que se vio. La recurrente resen?a que los objetos que sacaron del cuerpo de E.tenían una sustancia barrosa, no así su aparato celular Refiere a la pericia rem itida a USA, que falta incorporar a la causa, mediante la cual se podría determinar dónde estuvo el celular; estimo prudente recabar dicha información. Resulta importante destacar, lo planteado por la recurrente, respecto a que el teléfono de E. habría recibido llamadas entrantes hasta el día del hallazgo del cuerpo sin vida del nombrado (conforme el informe acompan?ado por la Empresa Claro a fs. 823/825 -CUIJ-); cuestión a mi entender, relevante para ser considerada e investigada. Y agregó, que obra denuncia efectuada por su parte, respecto a la posibilidad de que el celular fuera “plantado” en su cuerpo. Resultando, por ende, necesario indagar sobre dichas circunstancias, e informarse sobre el curso dado a tal denuncia. Al momento de efectuarse la audiencia oral ante esta Alzada, la querella expuso que interpuso un hábeas corpus preventivo a los fines de que cesaran los actos de hostigamiento a su parte. En igual sentido, corresponde que el Tribunal se informe sobre los resultados de dicha presentación. 15o) Otro punto que faltó analizar con mayor respaldo probatorio, -más allá de los informes sobre hoja de ruta de la Brigada Motorizada y del Comando Radioeléctrico (fs. 1482 y 1485/1486 CUIJ)-; es porqué la madrugada de los hechos dos de los cuatro móviles policiales pertenecientes a la Seccional Tercera de Rosario no reportaron movimiento en su GPS, por lo que entiendo, resulta necesario indagar sobre los lugares por donde éstos se desplazaron y porqué justo al momento de los hechos, no operaron sus GPS (causales de su falta de funcionamiento). Se advierte, que en el auto recurrido se ha omitido contemplar las interrupciones, cortes o borrados (saltándose imágenes) por aproximadamente diez a veinte minutos en las secuencias que habrían captado las filmaciones de las cámaras de seguridad del bar “La Tienda” y de video-vigilancia privada de calle Sarmiento 345 y 331.A su respecto, la querella en el escrito de apelación dijo que solicitó el secuestro del dispositivo de almacenamiento y su pericia a los fines de determinar entre otras cosas, el momento de la manipulación y/o adulteración de la filmación (ver fs. 581 vta. in fine); cuestión que tampoco se clarificó. Considero necesario también el relevamiento de los registros de las cámaras de seguridad de la zona del boliche “La Tienda” y si hubiera cámaras ubicadas en sus inmediaciones (también en las cercanías de Pami y del Parque Espan?a); durante el horario que fue visto por última vez E. con vida e incluso en todo el transcurso de ese día. 16o) Por todo lo argumentado, y atento la existencia de dudas, entendidas “como la indecisión del intelecto puesto a elegir entre la existencia y la inexistencia del objeto sobre el cual se está pensando, derivada del equilibrio entre los elementos que inducen a afirmarla y los elementos que inducen a negarla, todos ellos igualmente atendibles” (Cafferata Nores, José I., “La prueba en el Proceso Penal”, Depalma, 3a ed., Buenos Aires, 1998, p. 8 y 11); no comparto el razonamiento efectuado por el a quo, pues entiendo que la ponderación del conjunto de las referencias ut supra efectuadas, ameritan, por el momento, no desvincular a los encartados de la presente causa, debiendo extremarse todos los recaudos tendientes a profundizar la investigación. En conclusión, la decisión de sobreseer a los imputados por los hechos enrostrados en las presentes actuaciones, como se dijo anteriormente, resulta por demás prematura.Por tanto, corresponde revocar la resolución apelada, en lo que ha sido materia de recursos y dictar la falta de mérito de Luis Alberto Noya; Cristián Jesús Vivas; José Luis Carlino; César Darío Ampuero y Maximiliano Amiselli, en orden al delito investigado; resultando necesario continuar con la investigación, en orden al delito en trato, diligenciando en forma expedita las pruebas pendientes, como así también, dar pronto tratamiento a las medidas probatorias propuestas por el representante del Ministerio Público Fiscal, quien tiene a su cargo la instrucción de la causa, como así también la parte querellante y toda otra, que el juez estime pertinente, a fin de esclarecer la realidad de los hechos.

Ello sin perjuicio de que, con el devenir del proceso, de la prueba que pudiera llegar a producirse en el sumario, tales dudas puedan disiparse posibilitando así el arribo al sobreseimiento de los encartados o a sus procesamientos. Así voto. La Dra. Vidal dijo: Que adhiere a la propuesta efectuada por el Dr. Toledo en su voto en orden a revocar la resolución del 10 de agosto de 2016 por la cual el magistrado de la anterior instancia dictó el sobreseimiento de Luis Alberto Noya, Cristián Jesús Vivas, José Luís Carlino, César Darío Ampuero y Maximiliano Amiselli en orden al hecho que se les imputó, declarando a su respecto la falta de mérito prevista por el art. 309 del CPPN, agregando por su parte que como tiene dicho la Cámara Federal de Casación Penal “”En tanto el sobreseimiento, en caso de adquirir firmeza, entran?a la extinción definitiva e irrevocable del proceso en relación al imputado en cuyo favor se dicta (art. 335 C.P.P.N.), exige del órgano jurisdiccional que decida su dictado, un estado de certeza de tal magnitud que no deje duda alguna acerca de la extinción del ejercicio de los poderes de acción y jurisdicción, o de la inexistencia de responsabilidad penal del imputado con respecto al cual se dicte.”. (del voto de la Dra.Berraz de Vidal, al que adhirió la Dra. Capolupo de Duran?ona y Vedia, y asimismo el Dr. Hornos según su voto, Sala IV, en “Liendo Roca, Arturo Eduardo y otro s/ recurso de casación”, del 28 de Febrero de 2007). Por ello, en las actuales circunstancias con los elementos de juicio con que se cuentan no habiéndose alcanzado el grado de certeza negativa requerido por el art. 336 del CPPN, sin que pueda considerarse agotada la instrucción, el sobreseimiento dictado luce al menos prematuro, correspondiendo su revocación de conformidad con el criterio establecido por este Tribunal en situaciones similares en casos anteriores (v. Acuerdos 30/07, 41/09, 243/10, 176/11, entre otros). Así voto. Atento al resultado del Acuerdo que antecede,

SE RESUELVE: Revocar la resolución de fecha 10/08/2016, obrante a fs. 525/557 de autos, y en su lugar, dictar la falta de mérito de Luis Alberto Noya,; Cristián Jesús Vivas; José Luis Carlino; César Darío Ampuero y de Maximiliano Amiselli, en orden al delito reprochado (Art. 142 Ter del Código Penal),debiendo proseguir la investigación (Art. 309 C.P.P.N.). Insértese, hágase saber, comuníquese en la forma dispuesta en la Acordada No 15/13 de la C.S.J.N. y oportunamente, devuélvase al Juzgado de origen. (Expte. No FRO 4430/2016/14/CA7). Fdo. Elida Vidal- José G. Toledo- (Jueces de Cámara) Ante mi, María Verónica Villatte- (Secretaria de Cámara).- 34