Obligación de las clínicas demandadas y sus aseguradoras de resarcir los perjuicios causados al actor ante la deficiente atención brindada

Partes: C. L. y otro c/ SOMED S. A. y otro s/ daños y perjuicios

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil

Sala/Juzgado: B

Fecha: 15-nov-2016

Cita: MJ-JU-M-102256-AR | MJJ102256 | MJJ102256

Sumario:
1.-Corresponde confirmar en lo principal la sentencia que rechazó la pretensión de resarcimiento por mala praxis intentada contra los médicos intervinientes, y la admitió respecto de la clínica de guardia a la que concurrió el actor y a la que fue derivada y sus respectivas aseguradoras, resultan responsables por haber incumplido durante el lapso de tiempo en el que todavía no se había agotado el plazo para intentar una cirugía- distintas obligaciones accesorias que concurrieron para frustrar la chance de curación del niño, tal como expresa la perito médica cuando en su dictamen en el sentido de que los profesionales obraron adecuadamente, los tiempos en las prestaciones son los que fallan, en este caso en particular.

2.-No necesariamente debe determinarse en el proceso la culpa de los médicos para que se configure la violación del deber de seguridad del sanatorio sino que puede suceder que aun cuando no se compruebe la falta de diligencia de aquéllos, la responsabilidad de los entes sanatoriales quede comprometida por el incumplimiento de alguna de esas obligaciones accesorias , tal como sucedió en el caso que por falta de organización se demoró en la realización de los estudios indicados al actor por el médico pediatra codemandado.

3.-Es responsable la clínica demandada por la falta de una adecuada prevención de contingencias previsibles o la falta de coordinación entre sus diversos servicios, cuando éstas tengan un nexo causal con el daño sufrido por el paciente, en el caso el incumplimiento de las obligaciones de seguridad y cuidado, que son de resultado (art. 10 bis Ley 24.240) y que nada tienen que ver con el obrar de los médicos en sí mismo, pero que muchas veces lo dificultan si no son ejecutadas en tiempo y forma (vgr. traslados, estudios médicos, prequirúrgicos, etc.)- fue lo que produjo la injustificada demora en diagnosticar el cuadro de torsión testicular y ejecutar la cirugía.

Fallo:

Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a 15 días del mes de noviembre de dos mil dieciséis, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala “B”, para conocer en los recursos interpuestos en los autos caratulados: “C. L. y otros c/ SOMED SA y otros s/ daños y perjuicios- resp. prof. médicos y aux (Expte. Nº 75.276/2010)” respecto de la sentencia de fs.776/805 el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada? Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden Señores Jueces Doctores: PARRILLI-MIZRAHI-RAMOS FEIJOO-.

A la cuestión planteada el Dr. Parrilli, dijo:

1. Los antecedentes del caso L. C. y Nancy Francine A., por si y en representación de su hijo menor de edad E. N. C. A., demandaron a “Somed S.A.” (Sanatorio de la Providencia); “Swiss Medical S.A.” (Clínica y Maternidad Suizo Argentina); OSDE (Organización de Servicios Directos Empresarios) y a los médicos Andrés Xavier Árraga; Judith Soffe y Gastón R. Elmo, citando en garantía a “Paraná S.A. de Seguros” y “SMG Seguros SA” por los daños y perjuicios sufridos a causa de la amputación del testículo izquierdo de su hijo E. N. que atribuyen a un error de diagnóstico y demora en la atención médica. Según los actores, el día 26 de octubre de 2007, alrededor de las ocho de la noche, concurrieron al “Sanatorio de la Providencia”-establecimiento que se encuentra incluido dentro de su cobertura médica prepaga contratada con OSDE- a raíz de fuertes dolores que aquejaban a su hijo de tres años de edad E. N. Allí fueron atendidos en guardia por el pediatra Andrés X. Arraga, quien luego de revisar al niño exclusivamente en la zona abdominal y disponer que se le realizara una placa radiográfica, diagnosticó que aquél presentaba gases, recentándole como medicamentos Factor AG e Ibuprofeno.Explican que compraron los medicamentos recetados y regresaron a su domicilio. Al día siguiente, alrededor de las diez de la mañana, como el dolor de su hijo no cesaba decidieron bañarlo y al hacerlo el padre advierte que al tocarle los testículos sentía mayor molestia. Entonces, alarmados por esa situación regresaron de inmediato al “Sanatorio de la Providencia”, donde su hijo fue atendido por el pediatra de guardia Andrés Yerga, quien les informó que su hijo podría estar padeciendo una torsión testicular pero para corroborar el diagnóstico era necesario realizar un estudio de “eco-doppler” lo que hacía necesario derivar a su hijo a un sanatorio donde contaran con cirujano infantil y un ecógrafo para realizar el mencionado estudio. Entonces, se requiere a OSDE la ambulancia para el traslado pero, como esta demoraba en llegar, deciden trasladar por su cuenta a su hijo, informándoles la referida prepaga que debían internarlo en “Clínica y Maternidad Suizo Argentina” a la cual llegan a las 14: 30, siendo atendidos por la médica pediatra Judith Soffe, quien luego de comentar que necesitaba un eco doppler para examinar a E., les informó que el cirujano de guardia se había ido de la clínica hacía muy poco tiempo, pero que ya habían logrado comunicarle la urgencia. El eco dopller se realizó a las 19: 30 y a las 20:15 comenzó la operación; a las 21hs aproximadamente, entró en la sala donde se encontraban esperando, el cirujano Dr. Elmo y les informó que a su pequeño hijo le habían extraído el testículo izquierdo ya que estaba necrosado.

A su turno, los demandados negaron la responsabilidad que se les atribuyera.

2. La sentencia recurrida Luego de examinar las pruebas producidas, en especial la pericial médica obrante a fs. 482/496 y las constancias de la historia clínica secuestrada en la diligencia preliminar y recurriendo a las cargas probatorias dinámicas, el Sr. Juez de la anterior instancia tuvo por acreditado que la revisación médica realizada por el Dr.Andrés Xavier Arraga al hijo de los actores, en la guardia del “Sanatorio de la Providencia” (SOMED SA), el día 26 de octubre de 2007 a las 20 horas fue incompleta al no haberle revisado los genitales, no obstante que una de las primeras manifestaciones de la torsión testicular es el dolor abdominal.

De este modo, consideró que los antes nombrados y OSDE fueron los únicos responsables del daño causado a los actores ya que la omisión apuntada impidió detectar a tiempo la torsión testicular que afectaba al niño E. N. C., quien al ingresar al día siguiente en la “Clínica y Maternidad Suizo Argentina” ya presentaba un cuadro irreversible y, por consiguiente, los condenó solidariamente, junto con sus aseguradoras,”Paraná S.A. de Seguros” y Federación Patronal Seguros S.A.” a pagar a los actores la suma de $ 416.625, con costas. Asimismo, entendió que se había probado que “la torsión ya existía al momento de la consulta con el Dr. Árraga y la solución adecuada debía tomarse en menos de seis horas” y consideró abstracto analizar “la incidencia causal en cuanto a la demora en utilizar ecodoppler, demora de la ambulancia para el traslado, actuación de la Dra. Soffe, Dr. Elmo, etc.-” pues, “entre la primera y la segunda consulta transcurrieron más de doce horas”. Como consecuencia, rechazó la demanda contra “Swiss Medical S.A.” (Clínica y Maternidad Suizo Argentina), los médicos Judith Soffe; Gastón R. Elmo y “SMG Seguros SA” imponiendo, en este caso, las costas en el orden causado.

3.Los recursos Contra la referida sentencia interpusieron recursos de apelación “Swiss Medical S.A.” (Clínica y Maternidad Suizo Argentina”) y “SMG Seguros” a fs.806/7; los cuales cual fueron concedidos a f.808 y fundados a través de la expresión de agravios incorporada a f. 911/915; Andrés Xavier Árraga a f. 855, concedido a f. 856 y sostenido mediante el escrito de fs. 924/931; OSDE a f.857, concedido a f.858 y fundado a fs.954/995; “SOMED S.A.” (Sanatorio de la Providencia) a f.866, concedido a f.858 y fundado a f.933/942; “Federación Patronal Seguros S.A.” a f.868, concedido a f.900 y fundado a fs.933/942; “Paraná Seguros S.A.” a f.870, concedido a f.871 y fundado a f. 945/948, los actores a f.872, concedido a f.893 y fundado a través del escrito de expresión de agravios de fs. 956/966, que fuera contestado por Arraga a fs.994/996; SOMED S.A. (Sanatorio la Providencia) a fs.987/989; Judith Soffe a fs, 998/1000; “Swiss Medical S.A.” (Clínica y Maternidad Suizo Argentina”) y “SMG Seguros” a fs.

973/985; y Gastón R. Elmo a fs. 990/992.

Por último, a f. 1002/1009 la Sra. Defensora de Menores ante esta Cámara, sostuvo el recurso interpuesto a f. 892 y concedido a f.893, agravios que merecieron la réplica de “SOMED S.A.” (Sanatorio de la Providencia) a fs. 1010/1011.

4.Aclaraciones previas Frente a la existencia de normas sucesivas en el tiempo, antes de examinar los agravios, debo aclarar que al ser el daño un presupuesto constitutivo de la responsabilidad (cfr. arts. 1716 y 1717 del Código Civil y Comercial de la Nación y art. 1067 del anterior Código Civil), aquél que diera origen a este proceso constituyó, en el mismo instante en que se produjo, la obligación jurídica de repararlo.

En consecuencia, de conformidad con lo dispuesto en el sistema de derecho transitorio contenido en el art. 7° del nuevo Código, como ya lo ha resuelto la Sala anteriormente (ver, mi voto en autos: “D. A. N. y otros c/ Clínica Modelo Los Cedros SA y otros s/daños y perjuicios – resp. prof.médicos y aux”. (47177/2009) del 6-8-2015), la relación jurídica que da origen a esta demanda, al haberse consumado antes del advenimiento del actual Código Civil y Comercial de la Nación, debe ser juzgada -en sus elementos constitutivos y con excepción de sus consecuencias no agotadas- de acuerdo al sistema del anterior Código Civil ley 17.711interpretado, claro está, a la luz de la Constitución Nacional y de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos ratificados por nuestro país porque así lo impone una correcta hermenéutica en respeto a la supremacía constitucional.

Sentado lo anterior, también considero indispensable señalar, que los jueces no están obligados a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan sólo aquéllas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso (ver CSJN, “Fallos”: 258:304; 262:222; 265:301; 272:225, entre otros). Asimismo, en sentido análogo, tampoco es obligación del juzgador referir en la decisión todas las pruebas agregadas, sino únicamente las que estime apropiadas para resolver el conflicto (art. 386, in fine, del ritual; CSJN, “Fallos”:

274:115; 265:252).

Por último, debo decir que en este tipo de procesos al debatirse temas propios de la ciencia médica, adquiere especial relevancia la prueba pericial, aunque – y esto es central- no puede olvidarse aquélla no reviste el carácter de prueba legal por lo que su valoración ha de serlo con arreglo a las pautas del artículo 477 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, esto es, teniendo en cuenta la competencia del perito, los principios científicos o técnicos en que se funda, las observaciones formuladas por los consultores técnicos o los letrados, los demás elementos de convicción que la causa ofrezca y claro está, las reglas de la sana crítica que no son otra cosa que las de la lógica y la experiencia del juez.

5. El encuadre jurídico del caso. Los agravios.La responsabilidad de los médicos, de las clínicas demandadas y de la empresa de medicina prepaga 5.1. Como previo a examinar los agravios relativos a la responsabilidad de los médicos precisaré el marco jurídico en el cual será examinadas las quejas.

La responsabilidad de cualquier profesional se configura cuando este despliega, en concreto, una conducta no acorde con los principios reguladores de su status, que no son sino los relativos a su respectiva lex artis, o conjunto de prescripciones que marca las pautas de ejercicio de cada profesión (cfr. Lafaille Héctor, “Derecho Civil- Tratado de las obligaciones, actualizado por Bueres Alberto J y Mayo Jorge A” Buenos Aires, 2009, La Ley- Ediar, Tomo II, p.760, n° 1303 bis) y causa un daño.

En el caso de los médicos, la ley 17.132 les prohíbe “anunciar o prometer la curación” y “anunciar o prometer la conservación de la salud” (art. 20, incisos 1° y 2°) con lo cual queda en claro que, salvo casos excepcionales, su obligación es de medios, y no de resultado.

Dicho de manera más simple, el médico no garantiza la curación del paciente sino utilizar todos los medios a su alcance para procurarla. Es decir actuar de manera diligente.

Se delinea así, como principio general, una responsabilidad subjetiva (ver en este sentido el art. 1768 del actual Código Civil y Comercial de la Nación) cuyo factor de atribución estará dado, en este caso, por la culpa, es decir por la omisión de la diligencia debida según la naturaleza de la obligación y las circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar (cfr. arts. 512 y 902 del CC y art. 1724 del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación).

De manera que la demostración de la referida falta de diligencia, que conllevaría también, en este caso, la responsabilidad del hospital demandado, aparece como una carga ineludible para la actora que funda en tal hecho su pretensión (cfr. art.377 del Código Procesal). Ineludible, pero no rígida ya que no puede soslayarse la cooperación que debe brindarla parte que goza de facilidad probatoria en la búsqueda de la justicia (cfr. CSJN in re; “Plá, Silvio Roberto y otros c. Clínica Bazterrica S.A. y otros” , set. del 4/9/2001).

Sin embargo, la prueba de la culpa no genera, per se, una presunción de causalidad ya que, además, cabe analizar si la omisión o el equivocado tratamiento del médico resultó apto para provocar el perjuicio (en este caso, una pérdida de chance de curación al cuadro de escroto agudo), según el curso ordinario de las cosas (cfr. Fallos 310: 2467; 315:2397).

En suma, para generar la responsabilidad de los médicos aquí demandados será imprescindible probar que incumplieron las obligaciones que le son propias (actos puramente médicos), incurriendo en una conducta dolosa o culposa y la relación causal entre el referido obrar y el daño (cfr. esta Cámara Sala “D”, in re, “Turon, Claudia J. c. M.C.B.A.” del 29-2-96, voto del Dr. Bueres, publicado en J.A. del 2/10/96) y claro está, como ya lo dijera, la carga de probar estos presupuestos pesa sobre la actora.

5.2. En el caso, como ya dije el Sr. Juez consideró que los únicos responsables del daño causado eran el Dr. Andrés Xavier Árraga; “SOMED S.A.” (Sanatorio de la Providencia) y OSDE, extendiendo la condena a las respectivas aseguradoras que ya he referido más arriba.

El fundamento central de la condena, como adelanté, reposó en las conclusiones de la perito médica designada de oficio, quien luego de informar que los casos de torsión testicular comienzan con dolor abdominal, afirmó que el diagnóstico realizado por el Dr. Andrés Xavier Árraga el día 26 de octubre de 2007, en oportunidad de ser consultado en la guardia del Sanatorio la Providencia, por el dolor abdominal que presentaba el niño E.C., había sido incompleto, al no surgir de la historia clínica que el referido médico había revisado los genitales del niño.

El Sr. Juez consideró que, pese a negar el médico haber incurrido en dicha omisión – conducta que le fuera atribuida por los actores en la demanda-, por aplicación de la teoría de las cargas probatorias dinámicas, se encontraba probado que aquél no había revisado los genitales del niño. A partir de este hecho, concluyó que esa omisión impidió resolver a tiempo el cuadro de torsión testicular que presentaba el niño E. y condenó en los términos que más arriba he referido.

5.3. El apoderado de Andrés Xavier Árraga se queja de la condena que le fuera impuesta a su representado afirmando que contrariamente a lo que se postula en la sentencia apelada, hay evidencias en autos que acreditan que la pérdida del testículo izquierdo del hijo de los actores no resultó consecuencia inmediata y necesaria del obrar médico de su mandante sino que dicha pérdida se produjo por la omisión de los propios actores y demoras ulteriores ajenas al obrar de su mandante. En ese sentido, observa que se omitió considerar las pruebas de las cuales surge que la torsión testicular recién se produjo en la madrugada del día 27-10-07 según lo que se consigna en la historia clínica perteneciente al niño E.

C. labrada por ante la Clínica y Maternidad Suizo Argentina. Añade que en la sentencia no se evaluó la significación del informe del estudio anatomopatológico del testículo extirpado el cual, a las 21 del 27/10/07, evidenció hemorragia intersticial reciente y que la perito, en base a ese informe, descartó que un día antes (a las 21 del 26/10/07) pudiera haber presentado signos y/o síntomas de una torsión testicular.Reflexiona que brindar el diagnóstico de torsión testicular en ese momento, habría constituido un “ejercicio de adivinación” (ver f. 925 vta.).Se queja de la injustificada rigurosidad en la valoración del obrar médico de su mandante contra la benévola valoración de la injustificada demora de los actores en cumplir las pautas de alarma que aquél les diera (ver f.926 vta., p. 2.3). En suma, sostiene que la condena se funda en un sofisma pues, aun cuando se admitiera que su representado no probó que examinó los genitales del niño en la consulta de las 21 del 26/10/07, se probó documentalmente que a esa hora de ese día era imposible que existieran signos o síntomas de torsión testicular dado lo que surge del informe de anatomía patológica (ver fs.929 punto 2.4.).

5.4. La apoderada de SOMED S.A. (Sanatorio de la Providencia), también cuestiona en términos similares a Árraga la responsabilidad que le fuera endilgada a su mandante. Básicamente, se queja porque la sentencia se sustentó en las conclusiones del dictamen pericial soslayando las observaciones que su parte realizara al mismo, en el sentido de que “la torsión testicular entraba muy forzada en el análisis de los diagnósticos diferenciales en el dolor abdominal agudo; porque una torsión testicular provoca dolor agudo en el testículo afectado y no en el abdomen” (ver f. 934). Cuestiona que se haya recurrido a la teoría de la carga probatorias dinámica, cuando hay pruebas que demuestran que la torsión testicular no se había manifestado aún. Recalca que “en la medida que la primera descripción de eritema escrotal en E. C.surge recién en la historia clínica de ingreso a la Clínica y Maternidad Suizo Argentina a las 15 hs., este dato, sumado al informe de anatomía patológica, resultan ambos relevantes para determinar con una estimación bastante precisa el momento de inicio y progresión de los síntomas de torsión de testículo”.Agrega que “es así que, cuando los padres consultaron en horas del mediodía en la guardia pediátrica del SOMED, E. solo presentaba dolor testicular, pero no edema ni eritema de escroto”. Hace referencia al estudio de anatomía patológica del testículo que le fuera extirpado al niño, según el cual, “los cortes demuestran parénquima hemorrágico testicular con intensa hemorragia reciente intersticial y necrosis tubular focal” y con fundamento en citas de bibliografía médica sobre torsión testicular, referentes a biopsias practicadas sobre testículos que fueron extirpados, explica que en estos casos existen tres grados de injuria, destacando que las injurias de grado 2° se caracterizan por “hemorragia difusa que satura el intersticio y provoca necrosis parcial” y que estas injurias “predominan en el período entre las 4 y 8 horas”. Sobre la base de ello afirma y resalta que “el niño fue operado alrededor de 8 hs después de producidos los primeros síntomas de torsión testicular” (el subrayado pertenece al texto). Con ello concluye que: “Si con síntomas leves indicados al mediodía el niño ingresaba a la Clínica y Maternidad a las 14:30 hs.; si se interconsultaba y operaba dentro de las 4 horas (a las 16 hs.), existía la expectativa de poder lograr la conservación del testículo restitutio ad integrum. Operado a las 20:15hs obviamente no” (ver f.935). Sobre la base de ello sostiene que “resulta evidente que los síntomas de torsión comenzaron alrededor del mediodía” del día 27 de octubre y que la torsión “no existía al momento de la consulta con el Dr.Arraga y por ello toda la estructura argumental que le permite al sentenciante determinar y excluir responsabilidades de la Clínica y Maternidad Suizo Argentina y de los Dres. Soffe y Elmo es arbitraria” (ver f.937). Considera que la sentencia dictada en contra de Arraga y su representada debe revocarse porque está fundada “en un dictamen pericial mediocre cuyas conclusiones se contraponen con el resultado del estudio histopatológico del testículo; y en el cual ni siquiera la perito ha evaluado con rigor científico que marcan los estándares de la especialidad de las distintas historias clínicas” y hace una referencia a la responsabilidad que le cabría a los médicos de la Clínica y Maternidad Suizo Argentina y a este última (ver f.937).

5.5. El apoderado de “Paraná S.A. de Seguros” se agravia de que se haya considerado único responsable de la pretendida mala praxis de autos al Dr. Árraga y sostiene que, para llegar a la conclusión de que la torsión testicular existía al momento en que el niño fue revisado por aquél, el Sr. Juez forzó el razonamiento e invirtió arbitrariamente la carga de la prueba obligando al profesional a probar su “no culpa”. Agrega que “un profesional cuando atiende una consulta en la guardia no anota en la historia clínica lo que examinó clínicamente de su paciente, es decir, en la historia clínica no se consigna si se miró la garganta al paciente, si se lo auscultó, si palpó el abdomen, etc. El examen clínico que se le realiza al paciente no se detalla en la historia clínica” (ver f.945). Resalta, como su asegurada, que la torsión no existía al momento en que Árraga revisó al niño y afirma que ninguna respon sabilidad le cabe al nombrado, ni por consiguiente a la Clínica de la Providencia (ver f. 945).

5.6.Por su parte, los actores se quejan de que se haya rechazado la demanda contra “Swiss Medical S.A.”, Judith Soffe; Gastón Elmo y “SMG Seguros S.A.”. Expresan que respecto de la torsión testicular surge de la pericia que “en regla general en 6 horas se puede salvar testículo en un 90%, después de 12, el porcentaje es 50%, tras 24 el testículo se salva en un 10 %”. Sobre la base de lo expuesto, señalan que si la primera atención del niño fue a las 20:30 horas del día 26 de octubre de 2007 y, al día siguiente, ingresó a la Clínica y Maternidad Suizo Argentina aproximadamente a las 14:30 aún restaban seis horas para llegar al máximo de tiempo que señala la pericia, para tratar de evitar el peor de los resultados, la extirpación del testículo. Agregan que, no obstante ello la médica pediatra que atendió a su hijo no urgió la interconsulta con cirugía y el cirujano no lo revisó sino hasta casi seis horas después de que ingresara. Afirma que al haber ingresado E. N. con un diagnóstico diferencial ya efectuado, solo restaba rápidamente confirmar el diagnóstico y actuar en consecuencia. Esto no se hizo. Concluye afirmando “el a-quo no contaba con elemento alguno para separarse de la afirmación de la perito en cuanto a que los tiempos de atención en la Clínica y Maternidad Suizo Argentina fallaron” y por esa razón, pide se extienda la condena contra Judith Soffe, Gastón Elmo, Swiss Medical S.A. y “SMG Seguros S.A.”.

5.7. Finalmente, “Swiss Medical S.A.”; “SMG Seguros S.A.”; Elmo y Joffe contestan los agravios de los actores, solicitando la deserción del recurso y se confirme la sentencia en tanto rechazó la demanda a su respecto.

5.8.Como la sentencia de primera instancia, que es recurrida en punto a lo que decidiera sobre responsabilidad y sus alcances, consideró “abstracto” examinar “la incidencia causal en cuanto a la demora en utilizar ecodoppler, demora de la ambulancia para el traslado, actuación de la Dra. Soffe, Dr. Elmo, etc.”- decisión que, adelanto, no comparto- y para una adecuada resolución de los recursos que involucran estas cuestiones y un deslinde de las respectivas responsabilidades, resulta necesario precisar cuales fueron los hechos que constituyeron la causa de la pretensión (cfr. art. 330 del CPCCN).

En ese sentido, debo decir que según surge de la demanda, con excepción del Dr. Árraga a quien, claramente, se le atribuye haber incurrido en una revisación médica negligente que lo llevó a un error de diagnóstico (ver f.34 punto V y f. 37 p. VII. a), en lo que concierne a los Dres. Judith Soffe y Gastón R.

Elmo no se les endilga una mala praxis en la revisación clínica o en el acto quirúrgico, respectivamente, sino haber demorado sin explicación la atención del niño (ver f. 37 vta. p.b y f.38 p.c).

Por otra parte, paralelamente a la responsabilidad de los médicos, los actores señalaron que “a la responsabilidad contractual existente entre el médico y el paciente, se le suma también la responsabilidad de carácter contractual y directa del sanatorio o centro hospitalario interviniente” y demandaron a “SOMED S.A.” (“Sanatorio de la Providencia S.A.”); “Swiss Medical (Clínica y Maternidad Suizo Argentina) y OSDE, por la deficiente atención médica y violación de la obligación de seguridad, tanto de los profesionales como de ambos centros hospitalarios, describiendo – con independencia del obrar de los médicos las vicisitudes que debieron atravesar debido a la derivación de su hijo realizada por el Sanatorio de la Providencia y motivada en que la referida institución no contaba con “un cirujano infantil y un ecógrafo para realizar el mencionado ecodoppler” (ver fs.34 “in fine” y 35).

También afirmaron como, llegados a la “Clínica y Maternidad Suizo Argentina”, se produjo, luego de la atención primaria realizada por la Dra. Soffe, una inexplicable demora en la realización del estudio de eco-doppler indicado por aquélla y que ante esa “completa e impasible actividad de la Clínica” se dirigieron “al sector enfermería y preguntaron que estaba ocurriendo, por qué no se le efectuaba a su hijo el mentado eco doppler, que era lo que estaba ocurriendo” (ver f.35 vta.) Queda claro entonces, que se atribuyó a las entidades más arriba citadas responsabilidad no solamente por el obrar de los médicos, sino por el incumplimiento de otras prestaciones accesorias que, evidentemente, tenían directa vinculación con la demora en la realización de los actos médicos e interfirieron en aquéllos.

Adelanto entonces, que estas cuestiones introducidas en la demanda y que el Sr. Juez consideró abstracto analizar son, en verdad, centrales para la correcta solución de este caso.

5.9. Aclarado lo anterior, debo decir que según informara la perito médica designada de oficio – y en esto todas las partes coinciden- la torsión del cordón espermático que afectó al niño E. N. C. es una afección que constituye una emergencia médica, que siempre conduce a infarto y necrosis del testículo sino se corrige con prontitud (ver f. 486 y 491, p. 4), en igual sentido, las normas del Sistema de Atención Médica de Emergencia (SAME) del Gobierno local, mencionan, entre las urgencias urológicas, en el capítulo 19, p.250 al “escroto agudo”.

Por otra parte, la experta explicó que la referida torsión interrumpe el suministro de sangre al testículo y provoca dolor y una inflamación aguda.

Agregó que “la torsión de conducto espermático casi siempre conduce a infarto y necrosis del testículo sino se corrige con prontitud dentro de las 24 horas y en la forma aguda dentro de las seis horas”(ver f.486 los subrayados me pertenecen).

Como puede verse, la determinación siquiera aproximada del tiempo en el cual se manifestó la torsión testicular (en su forma aguda) – aspecto sobre el cual giran los agravios de Árraga; SOMED S.A.; Paraná Seguros S.A. y los actores- y la oportunidad en que fueron cumplidas las prestaciones médicas- tanto las de los médicos como las accesorias, tales como el traslado, realización de eco-doppler y estudios previos a la cirugía -, aparecen como algo central para responder a los agravios de los recurrentes y dilucidar las responsabilidades que caben en este caso por la chance de curación frustrada y consiguiente indemnización.

En ese camino no se me escapa que, según expuso la perito designada de oficio, en varias oportunidades, “no se puede precisar hora justa” en la cual se produjo la torsión (ver f. 495, respuesta 18ª, ver f. 634) pero lo cierto es que también aclaró que aquél se produjo en el intervalo de 24 horas transcurrido entre la primera consulta al Dr. Árraga a las 20: 30 horas del día 26.10.2007 y la cirugía realizada por el Dr. Elmo el 27-10-2007 (ver f. 493 respuesta 14ª) y que la posibilidad de cirugía no se encontraba agotada hasta cumplidas las 24 horas de presentado el cuadro cuyo inició fijó a las 20 horas del día 26 de octubre de 2007 (ver f. 563, respuestas 1ª y 4ª, el subrayado me pertenece).

5.10. Hechas estas precisiones y en orden a los agravios relativos a la responsabilidad que se ha endilgado al Dr.Andrés Xavier Árraga debo adelantar que no comparto la decisión del Sr. Juez de la anterior instancia.

Coincido con él, en que el recto ejercicio de la medicina -en verdad, como cualquier otra labor profesional- es incompatible con actitudes superficiales, pero el mayor celo profesional no debe confundirse con la infalibilidad del actuar.

De allí que al examinar la culpa que se le endilga a un profesional de la medicina, deben tenerse en cuenta las limitaciones de esta ciencia y apreciar la culpa médica con suma prudencia y ponderación (ver en este sentido, Trigo Represas, F., “Nuevas reflexiones sobre la responsabilidad civil de los médicos”, LA LEY, 1984-C, 582 y jurisprudencia que cita en las notas 33 a 38) a fin de no consagrar la impunidad, con el consiguiente peligro para los enfermos, pero sin caer en una severidad excesiva – y aquí, comparto, en parte, la crítica que formula el apoderado de Árraga – que torne prácticamente imposible el ejercicio de la medicina (conf. Esta Cámara., sala F, 5/5/86, causa “Pérez, G. c/Trombetta, R.”) y que termine fomentando lo que se ha dado en llamar medicina “defensiva”, consistente en realizar procedimientos diagnóstico-terapéuticos con el propósito explícito de evitar demandas por mala práctica.

Por otra parte, el examen de la culpa médica no puede realizarse en abstracto y, con los resultados a la vista, apreciar en forma retrospectiva todo lo que pudo haberse hecho. Hay que colocarse en el lugar y el tiempo en que el médico actuó y así ubicados, preguntarnos si en el marco de esas circunstancias que rodearon la actuación fue aceptable su obrar confrontándolo con un profesional diligente, prudente, que corresponda a la categoría o clase en la que quepa encuadrar la conducta del deudor en cada caso concreto ( ver, P. de Leal, Rosana, “Responsabilidad civil del médico -tendencias clásicas y modernas”, capítulo II, Ed. Universidad, 1995; Vázquez Ferreyra, Roberto A., “Responsabilidad civil médica – Error en el diagnóstico patológico. Valoración de la culpa profesional.Pérdida de la chance como daño indemnizable y otras interesantes cuestiones”, LA LEY, 1999-F, 21).

Es con esos parámetros pues que debe apreciarse la mala praxis que se atribuye al médico Árraga.

Según la recurrente “SOMED S.A.” no cabe recurrir a la carga probatoria dinámica como lo hizo el Sr. Juez para dar por probado que Árraga no examinó los genitales del niño ya que en el expediente existe prueba que demuestra que, en ese momento, la torsión en su forma aguda no se había manifestado. Entiendo que tiene razón.

Es que, si la misma perito médica sostiene que el cuadro evoluciona dentro de las 24 horas a la faz aguda y que recién se iniciaba cuando el médico Arraga revisó al niño, mal puede sostenerse, -más allá de que la experta no pueda precisar el momento con exactitud-, que en aquéll a consulta inicial el cuadro se encontraba en la “faz aguda”. Allí no había lo que en medicina se conoce como “escroto agudo” sino un dolor abdominal.

Corroboran esta conclusión las constancias asentadas por el Dr. Yerga en la historia clínica n° 108.894 del “Sanatorio de la Providencia” correspondiente al niño E. C. de las cuales no surge que el 27-10-2007, en horas de la mañana, existiera “eritema localizado”, síntoma que recién se registra en la revisación que casi cuatro horas más tarde realizara la Dra. Soffe (ver f. 3 de la historia clínica n°3210 de la Clínica y Maternidad Suizo Argentina).

En el mismo sentido, la circunstancia de que en aquélla consulta inicial con Árraga no existiera dolor testicular (ver h.c. n°108. 894) el cual, según los mismos actores, recién se expresó por el niño a la mañana siguiente, alrededor de las 9:30 y cuando su padre le diera un baño (ver relato de la propia parte actora a f.34 e informe de la perito médica a f. 493 p.3), también viene a sustentar la conclusión ya expresada de que la “faz aguda” del cuadro se produjo con bastante posterioridad, más precisamente en la mañana del día 27-10-2007.

La misma experta reconoce que de acuerdo a los resultados de la anatomía patológica – a los cuales refieren los recurrentes Arraga y Somed S.A. – es razonable deducir que en el momento del examen del Dr. Arraga el testículo no presentaba signos o síntomas de torsión (ver f. 597 respuesta 2.1 al pedido de explicaciones de f. 549), lo cual – más allá de la imposibilidad puesta de manifiesto por ella misma para determinar el momento preciso en que se produjo la torsión testicular- resulta claramente incompatible con una eventual instalación de un cuadro de escroto agudo en el momento de la consulta realizada el día 26- 10-2007.

Más aún, a f. 597 respuesta 2.5, la misma perito médica expresa: “en la primera consulta – (se refiere a la realizada a Árraga) figura sólo dolor abdominal y se explicó que es un primer síntoma de posterior torsión” y agregó “al principio del cuadro sólo hay registro de dolor abdominal” (los subrayados me pertenecen).

Frente a lo expuesto, entiendo que asiste razón al recurrente Arraga cuando afirma que no se probó que existiera nexo causal adecuado entre la omisión que se le atribuye – no haber revisado los testículos del niño- y el daño causado y que corresponde dejar sin efecto la condena que le fuera impuesta.

Si bien lo expuesto, resulta determinante para admitir los agravios del referido médico no puedo dejar de ponderar que: a) el cuadro de dolor abdominal por el que Árraga fuera consultado es “habitual y muy amplio” (ver informe de la perito a f. 486); b) la torsión testicular – como diagnóstico diferencial del abdomen agudono es frecuente en niños de 3 años como E. (ver f. 495, resp.16ª donde la experta refiere que es frecuente “en niños más grandes”); c) en la elaboración de un diagnóstico, que supone un pensamiento sistemático y analítico, parece lógico que se descarten aquéllos diferenciales que resultan menos probables; d) el referido médico no conocía ningún antecedente del paciente por tratarse de una consulta en la guardia y los padres del niño nunca le pudieron informar que aquél presentaba testículos en ascensor – móviles- pues lo desconocían (ver pericia médica f.485, p. III); e) en el momento de la revisación no existían síntomas de “náuseas y a veces vómitos” que suelen acompañar el cuadro de escroto agudo (ver en este sentido, Normas del SAME, ya referidas p.250, “protocolo”). f) a fin de agotar los diagnósticos diferenciales del abdomen agudo Árraga requirió una radiografía (ver pericia f.494 p.5°); g) finalmente, que ante un eventual cambio en el cuadro que presentaba el niño, brindó pautas de alarma a los padres (ver f. 494 p. 5°) que, vale decirlo, aquéllos cumplieron al notar el dolor testicular en la mañana del día 27-10-2007.

Frente a lo expuesto, al no existir síntomas claros del escroto agudo al momento en que Árraga revisara al niño, no puede concluirse – con la certeza necesaria para fundar una condena en su contra – que aquél haya incurrió en un inexcusable error de diagnóstico (ver al respecto, Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, sala II, in re, “Rodenas, Fernando R. y otro c. Estado nacional y otros” del 20/05/1992, con comentario de Albanase Susana J., “Error de diagnóstico y su interpretación jurisprudencial” publ., en La Ley 1992-E, 331), porque el médico, como se dijo en un fallo, “no está obligado a acertar pero sí a detectar lo detectable y de no hacerlo se evidencia una impericia manifiesta” (cfr.López Mesa, Marcelo J, “La apreciación de la conducta de los profesionales según su capacidad y circunstancias y la lex artis”, LA LEY 2016-D, 1147 y fallo citado en nota n° 40) y aquí, el escroto agudo no era detectable porque, reitero, todo indica que no se había manifestado en su faz aguda, que es cuando se produce la emergencia.

En consecuencia, propongo al Acuerdo modificar la sentencia en este aspecto y rechazar la demanda contra el Dr. Andrés X. Árraga.

5.11. En cuanto a la responsabilidad que se atribuye a los Dres. Judith Soffe y Gastón R. Elmo, considero que cabe rechazar las quejas de los actores, confirmando la sentencia en cuanto rechaza la demanda contra los referidos, a poco que se repare que la primera asistió al niño al ingreso a la Clínica y Maternidad Suizo Argentina, indicó los estudios necesarios para corroborar el diagnóstico y realizó la derivación al cirujano en debido tiempo, cumpliendo como dijera la perito con el protocolo médico indicado para casos de torsión (ver historia clínica n° 321 de la Clínica y Maternidad Suizo Argentina y lo informado por la perito designada de oficio a f. 487 y f.489, respuesta 18ª, f. 533, respuestas 6.7, 6.8, 6.15 y 6.16).

En cuanto a la demora en realizar la cirugía que se le imputa al cirujano Elmo, cabe reparar que, evidentemente, para realizarla se juzgó necesario contar con la corroboración diagnóstica a través de eco-doppler (ver respuesta perito a f.

533 p. 6.6 ) y, con los exámenes prequirúrgicos, los cuales, pese a ser requeridos desde el ingreso del paciente por la Dra. Soffe, inexplicablemente, fueron realizados con marcado retraso.Así, según se desprende de la historia clínica 3210/0 de la Clínica y Maternidad Suizo Argentina, el niño no ingresó a las 15:00, como se dijera al contestar demanda, sino a las 14:30 del día 27-10-07 (ver f.12 y, f.13 del parte enfermería y hoja de controles de f.14) con diagnóstico de torsión testicular y la Dra. Soffe en forma inmediata le indicó la realización de ecodoppler testicular y los estudios de laboratorio (ver f.3 vta.). Sin embargo, a f. 21 consta que el electrocardiograma se le realizó a las 17:00 y de acuerdo al parte de enfermería de la habitación 204 obrante a f.13, las muestras para laboratorio se extrajeron a las 17:30 hs. A las 18 horas figura que se lo lleva para realizar la ecografía testicular, pero según se aprecia en las imágenes obrantes a f. 4 in fine, dicho estudio recién se hizo a las 19 horas y 27 minutos.

Dichas demoras en la realización de tales estudios, que lógicamente obstaculizaron se ejecutara la cirugía ,no pueden imputarse a los profesionales aquí demandados, sino a otros auxiliares o, en su caso, a una desorganización de la Clínica y Maternidad Suizo Argentina (Swiss Medical SA) que compromete la responsabilidad de esta última.

En consecuencia, propongo al Acuerdo que en este aspecto se confirme la sentencia en cuanto rechaza la demanda contra los Dres. Dres. Judith Soffe y Gastón R. Elmo.

5.11.La circunstancia de que se hayan admitido las quejas de Árraga, por no estar determinado el nexo causal con el daño ni probado un error de diagnóstico inexcusable, no conlleva necesariamente admitir las quejas de “SOMED S.A.” (Sanatorio de la Providencia) y su aseguradora respecto de quienes entiendo, por las razones que habré de exponer seguidamente, la condena debe mantenerse, así como- admitiendo parcialmente las quejas de los actores- cabe extenderla contra “Clínica y Maternidad Suizo Argentina S.A.” (Swiss Medical S.A.) y su aseguradora.

Es que, en forma paralela y entrelazada con aquélla obligación que involucran la actividad específica de los médicos – que resulta subjetiva y conlleva, como he dicho una obligación de medios- surgen en la relación del paciente, en su rol de consumidor de servicios de salud, con la empresa de servicios médicos y hospitalarios otras obligaciones que resultan de cuidado y seguridad -como la realización de estudios médicos por imágenes, análisis, actuación de enfermería, etc.- que son de resultado y cuyo incumplimiento, hace aplicable el microsistema de la ley de defensa del consumidor (art. 3, 5, 10 bis y 40 de la ley 24.240) aun cuando las partes no lo hayan invocado, en tanto resulta de orden público por imperio de su artículo 63 (ver en el sentido apuntado, esta Cámara, Sala “A”, in re 11/05/2012, in re, “T., A. R. y otro c. Clínica Bessone y otros s/ Daños y Perjuicios – Resp. Prof. Médicos y Aux. del 11-5-2012, voto del Dr. Sebastián Picasso, publicado en La Ley on line, AR/JUR/25171/2012).

Dicho de otro modo, “el contrato de prestación médica hace nacer deberes y obligaciones para ambas partes. En lo que hace a la parte a cargo de la prestación, estos deberes resultan ser: a) La obligación principal de prestar al paciente un tratamiento adecuado al estado de la ciencia médica, al momento de la ejecución de la prestación.Deber de medios que cada profesional de la medicina asume, según las circunstancias de la persona, del tiempo y del lugar (artículos 512 y 902 C.C.) y por el que no son equiparables la obligación exigible a un especialista reconocido y la que recae sobre un médico inexperto -más allá de la exigencia general de idoneidad por la que el título profesional obliga tanto a uno como al otro-. b) Las obligaciones accesorias, de seguridad y cuidado, asumidas por el centro asistencial en el que la pre stación médica se ejecuta.

Salvo excepciones que, en su carácter de tales no pueden ser objeto de presunción -casos de intervenciones quirúrgicas de urgencia, con riesgo de muerte, en sitios improvisados- estas obligaciones accesorias son de resultado y hacen a la buena fe contractual. Por eso mismo, pueden también (como observa Mosset Iturraspe, entre otros) ser abordadas como relaciones de consumo y caer bajo la órbita del Derecho del Consumido r (cfr. Burgos Osvaldo R. “Praxis médica y praxis profesional del galeno. Daños por el hecho y daños en ocasión de la prestación médica comprometida…”, publ. en La Ley AR/DOC/1442/2013, el subrayado me pertenece).

De lo expuesto se sigue que no necesariamente debe determinarse en el proceso la culpa de los médicos para que se configure la violación del deber de seguridad del sanatorio sino que puede suceder que aun cuando no se compruebe la falta de diligencia de aquéllos, la responsabilidad de los entes sanatoriales quede comprometida por el incumplimiento de alguna de esas obligaciones accesorias (cfr., esta Sala, mi voto, in re, “A. S. M. y otro c/ Martínez Paula y otros s/daños y perjuicios – resp.prof. médicos y aux. (EXP. N° 86237/2007) del 16-6-2016; ídem, Sala “J”, in re, “T., A. c.Hospital Carlos Durand y otros s/daños y perjuicios” del 06/11/2012, publicado en la Ley On line, AR/JUR/65452/2012 y que fuera objeto del comentario citado más arriba).

En ese mismo sentido, se ha afirmado que las instituciones deberán responder “por la falta de una adecuada prevención de contingencias previsibles o la falta de coordinación entre sus diversos servicios, cuando éstas tengan un nexo causal con el daño sufrido por el paciente, por ejemplo ante la demora en el inicio de una cirugía de urgencia, ya que una adecuada organización forma parte de la obligación de seguridad” (cfr. “Responsabilidad Civil Profesional de las Instituciones de Salud”, publicado en la revista “Guardia.24”, Marzo 2011, n° 19, p. 3 editada por Swiss Medical Group, los subrayados me pertenecen).

Esto es precisamente lo que sucedió en este caso donde el incumplimiento de esas obligaciones de seguridad y cuidado, que son de resultado (art. 10 bis ley 24.240) y que nada tienen que ver con el obrar de los médicos en sí mismo, pero que muchas veces lo dificultan si no son ejecutadas en tiempo y forma (vgr. traslados, estudios médicos, prequirúrgicos, etc.)- fue lo que produjo la injustificada demora en diagnosticar el cuadro de torsión testicular y ejecutar la cirugía.

Ya expliqué, al examinar la responsabilidad que se le atribuyera a Árraga, que el cuadro de escroto agudo tuvo sus primeras manifestaciones claras en la mañana del día 27-10-2007.

Por otra parte, no obstante que de la historia clínica n° 108.894 no surge la hora de aquél día en que E. C. fue atendido nuevamente por el Dr. Yerga, en la guardia del Sanatorio de la Providencia (SOMED S.A.), lo cierto es que los padres narraron al demandar que, al advertir el dolor de su hijo alrededor de las 9:30 horas, se dirigieron “urgentemente” al referido sanatorio (ver f.34 vta.), lo cual permite presumir que tal retorno al sanatorio se produjo alrededor de las 11.00 horas del día 27-10-07- tal como lo sostiene “SOMED S.A.”, quien expresa textualmente: “después de descubrir los padres que tenía dolor en el testículo izquierdo; se puede presumir que dicha consulta se realizó alrededor de las 11:hs., ya que los padres manifiestan que llevaron al niño inmediatamente” (ver f.

556 primer párrafo, el resaltado es propio del texto), aunque, al expresar agravios afirma que la consulta con el Dr. Yerga tuvo lugar a las 12 horas del 27. 10.07 (ver f. 935 vta., párrafo 4°).

Pues bien, resulta difícil entender como en pleno centro de la Ciudad de Buenos Aires, un niño con un cuadro de emergencia (ver respuesta perito médica a f. 491, punto 4°, cuestionario Dr. Elmo), pese a haber concurrido a dos centros médicos privados y contar con cobertura médica de su empresa de medicina prepaga, no haya conseguido qué, en el lapso que transcurriera entre las 11:00 hs. y las 19: 30 hs.del día 27-10-2007, alguien le realizara un estudio de eco-doppler para corroborar un diagnóstico, los estudios prequirúrgicos necesarios y le practicara la cirugía pertinente.

Aquí, los hechos y el resultado hablan por si mismos – in re ipsa loquitury tan evidente ha sido la desatención del niño que han tenido estas empresas privadas prestadoras de servicio de salud que, desde el inicio de este proceso, ambas reconocieron que existió responsabilidad pero han intentado descargarla mutuamente, pretendiendo determinar con exactitud matemática la hora precisa – cosa difícil en medicina y alegación extraña cuando se debaten casos como el presente- en que se desencadenó el cuadro de torsión testicular.

Así, “Paraná Seguros S.A.” – aseguradora de “Somed S.A.” – luego de afirmar que aquélla torsión aguda se produjo a las 13 horas del día 27-10-2007 sostuvo que “el testículo es salvable dentro de las 6-8 horas del primer síntoma doloroso agudo, es decir, que era factible de ser salvado hasta las 17:30 hs” (ver f. 99 “in fine”) y concluyo afirmando: “…la responsabilidad por la pérdida testicular es imputable a la Clínica y Maternidad Suizo Argentina y no al Sanatorio de la Providencia” (ver f.100).

De igual modo, actuó “SOMED S.A.” (Sanatorio de la Providencia) quien en distintas presentaciones responsabilizó del daño causado a la “Clínica y Maternidad Suiza” por la demora en la cirugía (ver como ejemplo f. 236 vta. p.42; 237 p.50; 237 vta. p.55 a 59) y en su expresión de agravios expresó: “La incapacidad está, la responsabilidad existe, pero debe ser atribuida a quien corresponde con prueba objetiva, pero no arbitrariamente con argumentaciones intuitivas” (ver f. 938, p.IV, párr.2°).

De su lado, tanto “Swiss Medical S.A.” como su aseguradora, argumentaron que el menor ingresó a su Clínica con un cuadro irreversible (ver f.

139 vta., donde “SMS Compañía Argentina de Seguros S.A.”. sostiene que la “eventual demora desde el ingreso a CyMSA hasta la cirugía, no influyó en la pérdida del testículo” y adhesión de “Swiss Medical S.A.” a f.219), trasladando así la responsabilidad al terreno de Sanatorio de la Providencia.

Dicho obrar de las partes no puede pasarse por alto para juzgar la procedencia de la pretensión de los actores, pues constituye un elemento de convicción corroborante de otras pruebas (conf. art. 163 inc. 5°, último párrafo, Cód. Procesal).

En verdad, considero que, más allá de que no se ha probado mala praxis en ninguno de los médicos, tanto “Somed S.A.” (Sanatorio de la Providencia) como “Swiss Medical S.A.” (Clínica y Maternidad Suizo Argentina) y sus respectivas aseguradoras, resultan responsables por haber incumplido durante el lapso que transcurre entre las 11:00 y las 19:30 horas del día 27-10-2007-cuando todavía no se había agotado el plazo para intentar una cirugía- distintas obligaciones accesorias que concurrieron para frustrar la chance de curación del niño.

Así lo entiende la perito médica cuando en su dictamen, como lo recuerdan los actores al recurrir, expresa “los profesionales obraron adecuadamente, los tiempos en las prestaciones son los que fallan, en este caso en particular” (ver f.488, el subrayado me pertenece) y, más explícitamente -más allá del exceso que ello importa de su parte- cuando, al ser preguntada por la parte actora para que informara “si de acuerdo a la práctica médica, existió responsabilidad del Sanatorio de la Providencia y al Clínica Suizo Argentina(ver f.519 vta., punto iii.8),contestó: “si es correcta esta afirmación, por la demora en el inicio de la intervención” (ver f.534, respuesta 8ª).

Para sustentar mi afirmación, de que aún no se había agotado el plazo de intentar una cirugía, me remito a las afirmaciones de la aludida experta, quien expresó que si la cirugía se realiza dentro de las 6 horas la posibilidad de salvar el testículo alcanza a un 90 %, después de las 12 horas el porcentaje es del 50% y tras 24 horas un 10% (ver f.491 p. 2°), también dijo que el intervalo quirúrgico no se encontraba agotado hasta cumplidas las 24 horas” (ver f. 563, respuesta a las explicaciones realizadas por “Swiss Medical S.A.” a f. 529 vta., el subrayado me pertenece) y, en referencia al límite de 6 horas, aclaró que “en medicina igual, nada es exacto” (ver f. 489 punto 12).

Entonces, más allá del momento preciso en que se produjo el escroto agudo lo cierto es que en la mañana del día 27 de octubre de 2007, durante el lapso de ocho horas y media que antes he señalado, ya era claro que el cuadro de emergencia médica se había manifestado y el niño debió ser asistido tanto por el Sanatorio de la Providencia – que derivó al paciente ante una emergencia médica “ante la imposibilidad de realizar dichas prestaciones” (ver su contestación de f.231 vta.) -, como por la Clínica y Maternidad Suizo Argentina y ninguna lo hizo, ni dio razones fundadas para explicar sus respectivas omisiones, privándole de una efectiva chance de curación, configurando así la violación al deber de seguridad consagrado en el art. 5 de la ley 24.240.

En ese sentido, y en relación a la Clínica y Maternidad Suizo Argentina (Swiss Medical S.A.) al referirme a la responsabilidad de los Dres.Soffe y Elmo, ya expliqué detalladamente la inaudita demora de cinco horas en realizar el estudio de eco-doppler testicular y otros estudios necesarios y previos a la cirugía.

En cuanto a “Sanatorio de la Providencia” (SOMED S.A.) no se me escapa que alegó haber solicitado el traslado del niño a OSDE – Organización de Servicios Directos Empresarios- y esta no envió la ambulancia, pero lo cierto es que -más allá de que no hay un solo elemento que acredite dicho pedido de traslado y de las demoras que pudieran haber existido en ese sentido-, en el intervalo y hasta tanto se materializaba la derivación, el niño no recibió ninguna atención pese a que, como dijera la perito, se trataba de una e mergencia médica, violentando así el art. 19 inciso 2 de la ley 17.132, que impone el deber de “asistir a los enfermos cuando la gravedad de su estado así lo imponga y hasta tanto, en caso de decidir la no prosecución de la asistencia, sea posible delegarla en otro profesional o en el servicio público correspondiente” En suma, esta cadena de omisiones inexplicables que guarda un claro nexo causal adecuado con el resultado dañoso al haber demorado la cirugía del niño E.

C. compromete, como ya lo he dicho, la responsabilidad de las empresas prestadoras de servicios de salud aquí demandadas.

Igual responsabilidad le cabe a prepaga OSDE- Organización de Servicios Directos Empresarios- no sólo por las razones que indica el Sr. Juez de la anterior instancia a f. 798 último párrafo – que no fueron ni mencionadas en la expresión de agravios-, sino, centralmente, porque como organizadora del servicio de medicina prepaga que le fuera contratado por los actores, también integra la relación de consumo (art. 3 ley 24.240), siendo evidente que, en el caso, estuvo muy lejos de cumplir con los fines que ella misma enunciara en su contestación de demanda: “garantizar las prestaciones médico-asistenciales a sus afiliados, que a su vez son sus propios componentes” (ver f.172 vta.).

5.12.Como consecuencia de lo antes resuelto, al extenderse la condena contra “Swiss Medical S.A.” (Clínica y Maternidad Suizo Argentina) y su aseguradora “SMG Compañía Argentina de Seguros S.A.”, cabe imponerle las costas del proceso junto a los demás vencidos (cfr. art. 68 del Código Procesal), y, por consiguiente, rechazar los agravios expuestos a f.911/915.

En suma, por las consideraciones expuestas, he de proponer al Acuerdo: a) se confirme la sentencia en cuanto condena a “Somed S.A.” (Sanatorio de la Providencia); su aseguradora “Paraná S.A. de Seguros” y “Organización de Servicios Directos Empresarios” (OSDE) y b) se extienda la condena a “Swiss Medical S.A.” (Clínica y Maternidad Suizo Argentina) y su aseguradora “SMG Compañía Argentina de Seguros S.A.”, a esta última en la medida del seguro (cfr. art. 118 de la ley 17.418), quienes deberán responder solidariamente (art. 40 ley 24.240) y junto con el resto de los condenados, aclarándose que a los fines de eventuales acciones de contribución que la participación en la deuda será en partes iguales entre todos los demandados, imponiéndole también con igual alcance las costas del proceso (cfr. art. 68 Código Procesal), lo que conlleva el rechazo de los agravios expuestos a fs.911/915.

6. Daños 6.1. Agravios relacionados con el daño físico El Sr. Juez, encuadro el reclamo dentro de la incapacidad sobreviniente y fijó para resarcir esta partida la suma de $ 160.000, afirmando que, para hacerlo, tuvo en cuenta las circunstancias personales del damnificado y la gravedad de las secuelas no sólo en lo que concierne al ámbito del trabajo, sino a la vida de relación en general.

Contra la referida decisión, se agravian “Paraná Seguros S.A.” (ver f.946 p.II) afirmando que el punto de incapacidad es “excesivamente alto” y que la indemnización no responde a los montos habituales (ver f.946 p.II) y los actores, quienes también cuestionan la cuantía pero, en su caso, por resultar exigua y no compensar el daño físico causado por lo que propician sea elevada, destacando que si bien la pérdida del testículo no se afectó la capacidad reproductiva del niño, “ante un eventual accidente, o enfermedad, sus chances ya se ven reducidas en un 50 % por el hecho de marras” (ver f. 959, punto B).

También, la Defensora de Menores ante esta Cámara procura se incremente la partida (ver f.1005 vta.), mientras que “SOMED S.A.” (Sanatorio de la Providencia), si bien refiere en general a “una cuantificación excesiva e inadecuada del daño” no expresa puntualmente agravios sobre este punto, por lo que cabe concluir que ha consentido lo resuelto en este punto (ver f.938, apartado IV).

Como los agravios antes reseñados se refieren a la cuantía de la indemnización, creo necesario recordar que el Dr. Sansó, quien ocupara esta vocalía, al votar in re, “Juárez, José Silvio c.Agustini Gabriela Natalia” del 05/02/2003, publicado en La Ley Online AR/JUR/7334/2003, hacía referencia a las dificultades que se presentaban para determinar los montos indemnizatorios por incapacidad sobreviniente y a la disparidad que existía al respecto entre distintos tribunales.

Allí citaba la opinión de Matilde Zavala de González, para quien las invocaciones al prudente arbitrio judicial o la enunciación de circunstancias cualitativas esconden la ausencia de todo criterio rector, más o menos objetivo o controlable y señalaba que resultaba atendible esa apreciación pero que también lo era la de aquéllos que desechaban recurrir a cálculos actuariales, y puramente aritméticos, que muchas veces constituyen simples especulaciones desprovistas de fundamento real al partir de hipótesis que solamente podrían comprobarse mediante el seguimiento de la existencia de la persona y la verificación del paulatino desarrollo de las potencialidades; un tanto de “adivinación y futurología” al decir del Dr. Sansó.

Hoy, una década después, seguimos con las mismas dificultades y discrepancias sobre el tema pero, por cierto, eso no debe ser excusa para silenciar argumentos a la hora de cuantificar daños. Si en las monarquías los jueces eran obligados por el rey a no dar razones de sus fallos (ver en este sentido las referencias que realiza Jorge Malem Seña en su trabajo titulado “¿Pueden las malas personas ser buenos jueces?”, publicado en Cuadernos de Filosofía de la Universidad de Alicante) en las repúblicas tenemos la obligación contraria, es decir explicitar los fundamentos para posibilitar el control tanto en derecho, por violación de ley o defectos de interpretación o subsunción, como en hechos, por defecto o insuficiencia de pruebas o bien por inadecuada explicación del nexo entre convicción y pruebas (ver al respecto L.Ferrajoli, “Derecho y Razón”).

Ahora bien, cualquiera sea el criterio o fórmula que se adopte para cuantificar en moneda el perjuicio derivado de la incapacidad sobreviniente no se estará libre de la imputación de una decisión voluntarista, si no se comprende que, en este tema, como en toda cuestión de la experiencia jurídica, no llegaremos a una certeza apodíctica (akríbeia), sino solamente a certezas probables mediante una lógica de lo razonable (sobre esta última, ver L. Recasens Siches en “Filosofía del Derecho”).

En suma, se trata de ejercer la prudencia no como una referencia nominal vacía de contenido y para ocultar una decisión voluntarista, sino como virtud intelectual o dianoética (phronesis) propia de la labor del juez en el conocimiento práctico en busca no de una certeza absoluta sino de una decisión “razonablemente fundada” (ver en este sentido el art. 3° del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación).

Es por lo antes dicho que, a la hora de la cuantificación del daño, no debe descartarse la utilización de fórmulas matemáticas pero tampoco sujetarse rígidamente a sus resultados (ver en este sentido CSJN, Fallos 318: 1598).

Dicho de otro modo, los cálculos actuariales son un marco de suma utilidad para aquello que debe considerarse “razonable” y la prudencia aconseja no desecharlos, pero no dejan de ser una pauta más para evaluar la cuantía del resarcimiento junto con las circunstancias personales del damnificado, la gravedad de las secuelas y los efectos que éstas puedan tener en su vida laboral y de relación (Fallos:320:1361; 325:1156).

Con ese alcance y, más allá de que este caso, como ya expuse en el punto 4 queda aprehendido por el anterior Código (ley 17.711), no advierto inconvenientes en utilizar como criterio para cuantificar el daño causado el de reconocer un capital, de tal modo que sus rentas cubran la disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o económicamente valorables, y que se agote al término del plazo en que razonablemente pudo continuar realizando tales actividades (arg. art. 1746 del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación).

En consecuencia, a los fines de juzgar la razonabilidad de la suma reconocida en la anterior instancia, estimo adecuado valorar: 1) que el niño E. N.

C. tenía 3 años de edad al momento del daño causado; 2) los ingresos mensuales del referido por actividades productivas o económicamente valorables, que -atento la imposibilidad de poder determinarlos en virtud de su minoridad-, se medirán desde los 18 años – edad inicial a los fines del cómputo- hasta los 65 años y, a modo de pauta, se recurrirá al salario mínimo vital y móvil vigente a la época en que se ha dictado la sentencia de primera instancia, que alcanzaba a $ 4.716,00, según res. Nº 03/14del CNEPYSMVYM. (B.O. 02/09/14); 3) el 100% de probabilidad de un incremento salarial para la etapa de 45 a 65 años; 4) una tasa de descuento del 4 %. Se trata de la tasa anual, pura (es decir, sin incidencia de inflación) que se va a descontar simplemente por el adelanto de sumas futuras y 5) también, cabe precisar el porcentaje de incapacidad que se utilizara. En este sentido, la perito médica designada de oficio ha informado que la misma alcanza a un 20 % de la total por la pérdida del testículo izquierdo, no afectándose su capacidad para reproducir.Ahora bien, no obstante que la medicina ha establecido ciertas tablas para asignar porcentajes de incapacidad a ciertas afecciones, las determinaciones generales son residuales a las particularidades de acreditación de las bases fácticas del caso (conf. Acciarri Irigoyen Testa, “La utilidad, significado y componentes de las fórmulas para cuantificar indemnizaciones por incapacidades y muertes”, La Ley 2011A, 877, Cita Online: AR/DOC/311/2011), de manera que, cabe determinar en qué medida la lesión que padece el niño E. N.

C. habrá de incidir negativamente en el desarrollo de actividades productivas o económicamente valorables. En la búsqueda a esa res puesta no puedo soslayar que, según aclara la misma perito médica, la lesión sufrida tiene escasa incidencia en el plano laboral (ver en este sentido la respuesta de la referida experta a f. 494, p. 14°), de allí que, en las especiales circunstancias del caso, me parece prudente seguir el método propuesto por Altube- Rinaldi según el “cuando la pérdida total de la función afectada dificulta de alguna manera la realización del trabajo en cuestión pero no implica una reducción del rendimiento y/o calidad del trabajo, aunque sí requiere un mayor esfuerzo o determina un riesgo para la persona…en este tipo de casos consideramos que el tope de incapacidad debería ser equivalente al 40% y por ello la cifra de incapacidad genérica se multiplica por 0,4 para obtener la incapacidad específica” ( ver “Baremo general para el fuero civil”, Ed. García Alonso, 2da. Edición, págs.311 y 312). En suma, aplicaré a la fórmula un porcentaje de incapacidad del 8%; Pues bien, trasladando esas variables a la planilla para el cálculo del valor presente de incapacidades sobre la base de considerar rentas futuras constantes o variables, ciertas o probables elaborada por Hugo Alejandro Acciarri, que puede compulsarse en la página web del departamento de derecho de la Universidad Nacional del Sur (http:www.derechouns.com.ar/?p=7840), y ponderando el resultado que, como ya adelanté, es una pauta más, junto con el hecho de que aquí se trata de indemnizar una pérdida de chance de curación que la perito ha estimado en un 90% (ver f.491, p.2°), así como el impacto que, sobre las sumas reconocidas en la sentencia impugnada, ha tenido la fuerte inflación registrada desde que se dictara la condena hasta el presente, encuentro prudente, en los términos del art. 165 del Código Procesal, mantener la indemnización fijada en la anterior instancia.

En lo que respecta a las quejas de Andrés X. Árraga (ver fs.930 vta, p. 3.1) y su aseguradora “Federación Patronal Seguros S.A.” (ver f.917 p. “a”), cuestionando que no se hace mención a los parámetros tenidos en cuenta para fijar la indemnización y la cuantía que consideran elevada, – más allá de lo antes resuelto- devienen abstractas en razón de lo resuelto en el considerando anterior en punto al rechazo de la demanda respecto de Árraga.

Por lo expuesto, propongo al Acuerdo, rechazar las quejas de todas las partes y confirmar la indemnización reconocida en la anterior instancia.

6.2. Agravios relacionados con la indemnización reconocida por daño estético El Sr. Juez señaló que si bien resulta obvio que la lesión no se ubica “en una parte “visible” del cuerpo a la luz de las citas jurisprudenciales efectuadas, no escapa a las máximas de experiencia del juez, la circunstancia que los varones que practican deportes – incluso menores- , se desnudan en los vestuarios ante sus pares.Esa sola circunstancia, ante la ausencia notoria del testículo izquierdo – conforme pericia médica- genera en la especie un daño estético susceptible de reparación” y agregó “se suma a lo expuesto el carácter de permanente del daño y la circunstancia que antes del opcional y eventual sometimiento a una intervención quirúrgica de colocación de prótesis, el coactor E. N. C. podría encontrarse en el futuro ante la posibilidad de mantener una relación sexual” y sobre la base de esas consideraciones y citas jurisprudenciales, reconoció la suma de $ 10.000 para resarcir el daño estético.

Contra esta decisión alza sus quejas la apoderada de “SOMED S.A.” (Sanatorio de la Providencia) a f. 939 punto “c” cuestionando el reconocimiento de esta partida.

En ese sentido, expresa que la estética es un concepto subjetivo y hoy, E. no tiene edad para sentirse “estéticamente” afectado. Sostiene que “los hombres y niños se desnudan para ducharse y cambiarse no para mirarse los genitales” (ver f. 939 punto “c”).

También se agravia “Paraná S.A. de Seguros” afirmando que lo resarcible en la lesión estética no es la pérdida de la belleza o normalidad física, en sí y por sí considerada, sino sus repercusiones espirituales o económicas en el sujeto que las padece” (ver f. 946 p. II).

Por su parte, los actores sostienen que la lesión estética resulta evidente y piden se aumente la suma reconocida. Insisten en que se trata de un rubro autónomo.

Del mismo modo, el Ministerio Público de la Defensa, cuestiona el monto por considerarlo bajo y afirma que la lesión estética solo requiere “alteración del aspecto habitual que tenía la persona con anterioridad al hecho” (ver f.1006 p.

VI).

Sin dudas que, como sostiene la letrada de “SOMED S.A.” (Sanatorio de la Providencia), la estética resulta ser un concepto subjetivo pero también es cierto que si se afecta la integridad corporal alterando la apariencia física que tenía la persona, sea en una parte visible o no, ello debe ser indemnizado.

Sin embargo, el perjuicio habitualmente enunciado como lesión estética constituye sólo excepcionalmente un rubro autónomo que reparar, siendo regla que quede subsumido ya en la incapacidad sobreviniente en tanto la apariencia física aparezca relevante para el plano laboral o social, ya en el agravio moral si es que indiferente la actividad laboral, o al normal desenvolvimiento de la vida de relación, el defecto altera el espíritu, las afecciones o sentimientos de la víctima ( ver esta Sala, voto del Dr. Sansó, quien ocupara esta vocalía, en los autos “Lampert, Hilda c/Fernández, Carlos A. y otro” del 23-8-91; La Ley 1992-B, 251, con comentario de Roberto A. Vázquez Ferreyra. En igual sentido, se ha expresado nuestra Corte Federal, en Fallos: 305:2098; 321:1117).

En el caso, la lesión estética sufrida por el niño no tiene influencia en actividades productivas, ni cabe presumir que la tenga en un futuro, aunque sí una evidente incidencia en la configuración del daño moral y allí será incluido.

Por consiguiente, no corresponde reconocer una suma adicional por “daño estético”, por lo que, con ese alcance, propongo al Acuerdo se admitan las quejas de “Paraná Seguros S.A.” (ver f. 946) y se desestime la partida que en forma autónoma fijara el Sr. Juez.

6.3.Agravios relativos a prótesis y cirugía para implantación (daños futuros) Con base en el informe de la firma “Promedon”, según el cual el costo de una prótesis testicular ascendía a esa fecha (6-5-2013) a la suma de $ 2.875 y luego de estimar el costo de la correspondiente cirugía necesaria para colocar aquélla en $ 10.000 y la necesidad de realizar cambios en razón de la edad, el Sr.

Juez decidió reconocer por esta partida la suma de $ 38.625.

Contra dicha decisión se agravian SOMED (Sanatorio de la Providencia S.A.) por intermedio de su apoderada a f. 940 punto “d” y el apoderado de “Paraná S.A. de Seguros” a f.945.

La primera sostiene que, contrariamente a lo afirmado por el Sr. Juez, no hay ninguna razón científica para realizar cuatro reemplazos de prótesis, según el crecimiento del niño y señala que “los implantes son de por vida”. Agrega que hoy E. tiene 11 años y años y aún no ha sido operado y que cuenta con la cobertura de OSDE si hubiese deseado realizar el implante. Finalmente, destaca que a partir de los dieciocho años cualquier implante resultaría definitivo.

Por su parte, “Paraná S.A.de Seguros” sostiene que la sentencia no da ningún argumento que justifique las sumas reconocidas y hace referencia a que el niño cuenta con la cobertura de su obra social.

Si conforme surge de la pericial psicológica la experta sostuvo que para colocar la prótesis testicular “era conveniente esperar un momento más avanzado en el desarrollo evolutivo y que esta posibilidad sea acompañada de un proceso de tratamiento psicológico en el que se elabora esta opción y sea una decisión subjetiva como una forma de solución al compromiso ante la privación orgánica” (ver f.546), no encuentro razonable computar el costo de tres intervenciones pues reitero, no se ha denunciado en autos haber realizado un implante precoz que pueda exigir una sustitución para adecuar al volumen testicular del adulto.

Por otra parte, y en cuanto a las quejas de “Paraná S.A. de Seguros” cabe señalar que tratándose de un daño cierto – en verdad la recurrente no lo cuestiona sino que pretende que lo pague la obra social del niño liberándola del gasto – bien pudo el Sr. Juez, como lo hizo, estimar la cuantía aun cuando no existían informes sobre costos de cirugía (cfr. art. 165 del Código Procesal).

En consecuencia, considerando también los agravios del actor en orden a incrementar las sumas, habré de proponer al Acuerdo, se admitan parcialmente las quejas de la demanda y su aseguradora y se reduzca la indemnización a las sumas necesarias para cubrir una sola prótesis y la correspondiente cirugía, que en uso de las facultades conferidas en el art. 165 del Código Procesal ya citado, se estima en la suma de $ 20.000.

6.4.Agravios sobre la cuantía de la indemnización reconocida para resarcir el daño moral Luego de señalar que “…el hecho de perder un testículo ha debido significar una afectación transitoria y permanente de la salud del menor , por cuanto las lesiones de que fue víctima deben haber alterado la vida normal y habitual que llevaba con anterioridad al hecho, amén de las angustias que de acuerdo a las pericias seguramente le ocasionaron hasta que se determinó su alcance…” y ponderar la lesión psíquica – que fue incluida en este apartado -, el Sr. Juez decidió indemnizar esta partida con la suma de $ 200.000.

La referida decisión motiva las quejas de los actores, quienes hacen referencia a las conclusiones de la pericia psicológica y sostienen que la indemnización reconocida, al ser comprensiva del daño psicológico, no se compadece con los padecimientos sufridos, por lo que requieren sea incrementada (ver f. 960 vta p. C).

Del mismo modo, se agravia la Defensora Pública de Menores a f. 1007, p. VIII.1, procurando se aumente la suma reconocida.

Por su parte, “Paraná S.A. de Seguros” se queja porque considera que el monto reconocido por est a partida resulta “absolutamente excesivo” y “los sucesos ocurridos no pueden constituirse en fuente de enriquecimiento” (ver f.946 última parte).

También protesta “SOMED S.A.” (Sanatorio de la Providencia), cuestionando las conclusiones de la pericia psicológica y considera que la suma reconocida es abusiva y absurda para la edad del menor (ver f. 938 punto “a”).

Finalmente los agravios de Árraga a f. 930 vta, p. 3.2., resultan abstractos al haberse rechazado la demanda a su respecto.

Este instituto se aplica cuando se lesionan los sentimientos o afecciones legítimas de una persona que se traducen en un concreto perjuicio ocasionado por un evento dañoso. O dicho en otros términos, cuando se perturba de una manera u otra la tranquilidad y el ritmo normal de vida del damnificado, sea en el ámbito privado, o en el desempeño de sus actividades comerciales.Se ha expresado que el daño patrimonial afecta lo que el sujeto tiene, en cambio el daño moral lesiona lo que el sujeto “es” (Matilde Zavala de González, “Resarcimiento de Daños”, Presupuestos y Funciones del Derecho de Daños, t. 4, pág. 103, 1143 y “El concepto de daño moral”, JA del 6-2-85).

No es fácil traducir en una suma de dinero la valoración de este rubro pues sólo la víctima puede saber cuánto sufrió al estar en juego sus vivencias personales.

Es por eso que su determinación- como lo recordara la Corte IDH- debe ajustarse a los principios de equidad (cfr. caso Aloeboetoe y otros vs. Surinam.

Reparaciones y Costas. Sentencia de 10 de septiembre de 1993. Serie C No. 15, párrafo 86).

Además, debe tenerse en cuenta el carácter resarcitorio de este rubro, la índole del hecho generador de la responsabilidad, la entidad del sufrimiento causado, que no tiene necesariamente que guardar relación con el daño material, pues no se trata de un daño accesorio a éste (Fallos: 321:1117; 323:3614 y 325:1156, entre otros).

En el caso, cabe ponderar dentro de este rubro – siguiendo el criterio expuesto por el Sr. Juez que no ha sido motivo de agravios por los actores – el daño psicológico causado al actor como consecuencia de la pérdida de su testículo izquierdo.

En ese sentido, la perito psicóloga expresó en su dictamen que en las técnicas de evaluación realizadas al niño E. N. “se encuentran indicadores claros de angustia, conflicto e inseguridades en relación a la imagen corporal, lo cual es de gran notoriedad por los niveles de excesivo sombreado, y múltiples tentativas de realización de dibujo, junto a un fuerte sistema de defensas de la línea obsesiva implementadas. E.refiere despertar con pesadillas varias veces sin recordad el contenido de sus sueños, pero se trata claramente de una alteración en el dormir con características traumáticas (miedo, necesidad de presencia de alguno de los padres para tranquilizarse)” y agregó que el nombrado presentaba un “cuadro equiparable a 2.6.1.Neurosis de Angustia, grado moderado, al que le corresponde un valor de 10 a 25 % de incapacidad, a lo que debe agregarse un trastorno del sueño, Disomnia (2.6.13) el que indica un 1 a 10 % de incapacidad”, guardando ambos relación de causalidad con el hecho que originara este proceso.

No se me escapa que esas conclusiones fueron impugnadas por a f.590/592- SMG Compañía de Seguros SA y Swiss Medical S.A.; 667/670 vta.- Federación Patronal Seguros S.A.- y por la aquí recurrente Somed S.A. 600/607 vta., pero todas esas observaciones fueron respondidas por la experta.

En consecuencia, las quejas que reeditan cuestionamientos relacionados con la forma en que fuera realizado el dictamen pericial, ya contestados debidamente por la experta a f.629 – donde se le señaló que la impugnante no concurrió a las entrevistas realizadas a las partes pese a haberse ello informado en el expediente (ver, fs.498/499)- no resultan atendibles para reducir la partida.

Sobre la base de lo expuesto por la referida perito y la amputación sufrida – que lógicamente afectó el ritmo de vida normal y habitual del niño- a lo cual ha de sumarse la edad de este último y los lógicos cuidados y temores que tendrá en la práctica de los deportes y juegos infantiles, sumado a la obvia preocupación que despertara al descubrir su imagen corporal y en su adolescencia el haber quedado con un testículo menos y la lesión estética causada que cabe incluir en este rubro, sin soslayar que se trata de la perdida de una chance, juzgo adecuada la suma reconocida en la anterior instancia para indemnizar esta partida y he de proponer al Acuerdo se la confirme.

6.5. Agravios expuestos a f.939 punto “b” por SOMED S.A. (Sanatorio de la Providencia) relacionados con el reconocimiento de una suma para afrontar el tratamiento psicólogico indicado por la perito como necesario para el niño E.

N. C.

Según dictaminó la perito psicóloga designada de oficio sería conveniente que el niño E. N. realizara un tratamiento psicológico, dada la existencia de sintomatología que requiere intervención específica (alteraciones sueño, enuresis).

Dicho tratamiento necesitaría de una frecuencia semanal, con una duración de no menos de un año, debiendo evaluar profesional actuante una eventual prolongación. Los costos de cada sesión en el ámbito privado son de $170 existiendo variaciones en los honorarios de los profesionales, que pueden resultar notablemente más elevados.

Sobre la base de dicho informe el Sr. Juez reconoció por esta partida la suma de $ 5000, lo cual motiva exclusivamente las quejas de “SOMED S.A.” (Sanatorio de la Providencia).

La recurrente construye su agravio a partir de las críticas al dictamen pericial pero lo cierto es que no aporta elementos objetivos que permitan desvirtuar la necesidad del tratamiento indicado por la perito psicóloga. Más aún, parecería admitir que el mismo resulta necesario porque se agravia de que los padres aún no lo hayan requerido contando con la cobertura de OSDE, por lo que propongo al Acuerdo se rechacen las quejas.

6.6. Agravios relativos a los gastos médicos y de traslados El Sr.Juez sostuvo que “los antecedentes médicos arriba reseñados permiten presumir, con fundamento, que los accionantes haya tenido que efectuar desembolsos en remedios y otros elementos necesarios para la cura del menor E.” y sobre la base de ello – con cita de jurisprudencia- reconoció la suma de $ 1000 a cada uno de los padres en concepto de gastos de atención médica.

Asimismo, indemnizó con $ 500 a cada uno de los padres por gastos de traslados, pues sostuvo que la naturaleza de las lesiones experimentadas por el niño le impedían desplazarse en colectivo con aquél.

Contra esta decisión se agravia la demandada SOMED S.A.

En relación a las sumas reconocidas por gastos médicos afirma que “si bien la jurisprudencia establece que aunque los gastos no hayan sido demostrados en toda su extensión, su reconocimiento resulta procedente en la medida que resulte razonable su existencia” y, en el caso, “ni siquiera se ha brindado un detalle de gastos” (ver f. 940 vta./ 941, punto “e”).

Por otra parte, en lo que respecta a los gastos de traslados afirma que no existe fundamento para justificar que en el año 2007, cada uno de los actores haya gastado $ 1000 ni suma parecida para trasladar a su hijo al médico en las dos o tres consultas postoperatorias a la orquidectomía que le fuera practicada.

Si bien comparto la jurisprudencia que cita el Sr. Juez de la anterior instancia – hoy plasmada en el art. 1746 del nuevo CCyC-, lo cierto es que, en el caso, no cabe presumir que a consecuencia de las demoras en la atención del niño E. N. que derivaron en la ulterior orquidectomía y pérdida del testículo izquierdo, los padres hayan qué tenido que desembolsar gastos de médicos y de traslados.

Es que, como se viera al examinar la responsabilidad, la internación realizada finalmente en la Clínica y Maternidad Suizo Argentina, así como el resto de los gastos de atención médica, medicamentos y traslados que se realizaron y contaron con la cobertura de OSDE (ver f.454) tuvieron como objetivo – frustrado por cierto- la solución quirúrgica de la torsión testicular que afectaba al niño E. N., que luego derivó en la orquidectomía.

Entonces, no puede presumirse que el incumplimiento al deber de seguridad que se les atribuyera a las demandadas haya generado a los padres los gastos cuyo resarcimiento se reconociera en la sentencia.

En consecuencia, he de proponer al Acuerdo rechazar ambas partidas.

6.7. Agravios de los padres Nancy Francine A. y L. C. por el rechazo de su indemnización por daño psicológico y tratamiento psicológico.

El Sr. Juez de la anterior instancia entendió que el daño psicológico reclamado quedaba subsumido dentro del daño moral.

Entonces, como los padres de E. N. desistieron en su momento de reclamar este último les rechazó su reclamo por este concepto.

Contra dicha decisión, alzan sus quejas Nancy Francine A. y L. C. a f.963 vta., p. IV, apartado “a”, afirmando que “por una cuestión de criterio particular, que es confundir dos daños distintos entre sí, cuando la mayoría del fuero los reconoce como independientes el uno del otro” el Sr. Juez se ha negado a indemnizar el daño psicológico, ignorando que el mismo – y la necesidad del tratamiento psicológico- surgen de la pericia de fs.543/547.

Una característica del daño moral es que el desequilibrio emocional que provoca es limitado en el tiempo, no llega a ser patológico y el propio sujeto tiene conciencia de dicho malestar espiritual.En cambio, el daño psíquico es una afección que provoca una alteración en las funciones psíquicas del sujeto, este no alcanza a tener conciencia de la lesión y se le genera una incapacidad.

Es por esa razón, que cuando la lesión psíquica es permanente no se verifican razones plausibles para identificar al daño psicológico con el daño moral pues, como dije en el párrafo anterior, la indemnización por el daño moral no apunta a reparar incapacidad alguna; como, en cambio, sucede con el daño psicológico (cfr. esta Sala, mis votos en expedi entes. N° 47177/2009 del 6-8- 2015; n° 89653/2009 del 6-10-2015 y 107.929/2011 del 20-10-2015. En igual sentido, sobre la improcedencia de subsumir ambos rubros en el daño moral puede consultarse: Cifuentes, “El daño psíquico y el daño moral – Algunas reflexiones sobre sus diferencias”, en J.A. 2006-II-1089; Cipriano, “El daño psíquico [Sus diferencias con el daño moral]”, en LA LEY, 1990-D, 678; esta Cámara, sala E, in re, “M. N. F. c. K. M. Á. y otro s/ daños y perjuicios” del 12/03/2014, publicado en La Ley on line, AR/JUR/3169/2014).

En el caso, surge del dictamen pericial, obrante a fs.543/547 que, si bien ya ha transcurrido tiempo del hecho que diera origen a este proceso, L. C. y Nancy A., aún muestran signos de angustia y malestar en la evocación del suceso a través del relato, apareciendo dudas en cuanto a posibles errores de ellos como padres. Asimismo, se les ha provocado “una marcada desconfianza y temor ante nuevas situaciones de salud que puedan presentar en sus hijos” (ver f.544).

Estas circunstancias “sumadas a preocupaciones en torno al futuro, en cuanto al encuentro con la vida sexual activa por parte de su hijo, con la condición de tener visiblemente el aparato sexual dañado, son preocupaciones motivo de ansiedad y angustia de los padres, junto a dudas en cuanto a cómo manejar estas situaciones” (ver f.545), por lo que la experta concluye afirmando que ambos padres presentan daño psicológico en un porcentaje que estima entre el 10 al 25 % de incapacidad por un cuadro a “Desarrollo Reactivo, grado moderado” (ver f. 545) e indica la necesidad de un tratamiento de seis meses de duración, con frecuencia semanal y un costo de $ 170 la sesión, aclarando a f. 625 que la lesión presenta “rasgos de permanente” (ver f.625).

Sobre la base de las referidas conclusiones periciales, que la sana crítica aconseja aceptar al no aparecen desvirtuadas por las impugnaciones de fs.

590/592; 600/607 vta.; 667/670 vta., que fueran debidamente contestadas por la perito a fs. 623/625; a fs. 629/632 y a fs.675/680 (cfr. art. 386 y 477 del Código Procesal) y ante lo informado por la experta entiendo que cabe reconocer indemnización por esta partida a ambos recurrentes.

No obstante, no puedo dejar de ponderar que según expresa la propia experta, si bien “naturaleza de la situación muestra rasgo de permanente” el tratamiento puede morigerar el daño “permitiendo una acomodación a la privación orgánica acontecida” (ver f. 625) y además, no se ha probado que la incapacidad en cuestión tenga incidencia alguna en las actividades laborales o productivas de ambos padres, que surgen del expediente de beneficio de litigar sin gastos, por lo que en uso de las facultades conferidas en el art.165 del Código Procesal, he de proponer al Acuerdo se reconozca la suma de $ 10.000 a cada uno de ellos por el daño psicológico sufrido, quedando incluida en esa suma el costo del tratamiento indicado por la perito, admitiendo, con ese alcance las quejas sobre este punto.

7. Agravios relacionados con la cuantía de la tasa de interés El Sr. Juez estableció que para liquidar los réditos debía utilizarse la tasa activa general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina.

Dicho aspecto de la sentencia agravió tanto a “Paraná S.A. de Seguros” (ver f.946 vta, p. II) como a “Federación Patronal Seguros S.A.” (ver f. 918 vta, p.

“B”) pues, en ambos casos, sostienen que la aplicación de la referida tasa configura un enriquecimiento indebido de los actores.

Las quejas de “Federación Patronal Seguros S.A” resultan abstractas en razón que la demanda se ha rechazado respecto de su asegurado recurso que alcanza a la recurrente como litisconsorte y aquéllas expuestas por “Paraná S.A. de Seguros” no pueden prosperar.

Es que, esta Sala viene sosteniendo que para casos como el presente debe aplicarse la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina desde el momento del hecho dañoso (en el caso 27-10-2007) y hasta el efectivo pago que hagan los deudores (cfr. mis votos, en Expedientes n° 39488/2012 del 6-8-2015; n°. 62915/2007 del 18-12-2015; n° 113.330/2007 del 4-8-2016 y n°47.895/2013 del 12-09-2016, entre muchos otros), pues resulta obligatoria en los términos del artículo 303 del CPCCN, precepto que esta misma Sala considera vigente en su redacción originaria conforme lo decidido en autos: “Pérez Horacio Luis c/ Banco Sáez SA s/ ejecución de honorarios, pub.LL CITA ONLINE AR/JUR/55224/2013, del 30/08/2013.

En consecuencia, deberá aplicarse la referida tasa activa en los casos en que la misma no genera o configura un “enriquecimiento indebido”. Si así fuera e importara una situación excepcional que se apartara de la regla general establecida en el plenario “Samudio de Martínez, L. c/ Transportes Doscientos Setenta SA”, debe ser probada en forma clara por el deudor en el ámbito del proceso (cf. art. 377 del CPCCN), circunstancia que no se verifica en el presente.

Finalmente, debo aclarar que con relación a los intereses devengados a partir de la entrada en vigencia del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación y hasta el efectivo pago, al ser una consecuencia no agotada de la relación jurídica que diera origen a esta demanda, la tasa que resulte aplicable para liquidarlos por imperio del art. 768 del citado ordenamiento, nunca podrá ser inferior a la activa antes referida, pues ante la falta de pago en tiempo de la indemnización y dadas las actuales circunstancias económicas iría en desmedro del principio de la reparación plena del daño que se ha causado a los pretensores (ver art. 1740 del mismo Código).

Por las consideraciones expuestas, propongo al Acuerdo rechazar las quejas y confirmar en este aspecto la sentencia recurrida.

Por todo lo expuesto, propongo al Acuerdo: I) confirmar la sentencia en cuanto condena a “Somed S.A.” (Sanatorio de la Providencia); su aseguradora “Paraná S.A. de Seguros” y “Organización de Servicios Directos Empresarios” (OSDE) y extender la condena a “Swiss Medical S.A.” (Clínica y Maternidad Suizo Argentina) y su aseguradora “SMG Compañía Argentina de Seguros S.A.”, a esta última en la medida del seguro (cfr. art. 118 de la ley 17.418), aclarando que los condenados deberán responder solidariamente (art.40 ley 24.240) y a los fines de eventuales acciones de contribución, establecer que la participación en la deuda será en partes iguales; II) modificar la sentencia, rechazando la demanda contra Marcos Xavier Árraga y “Federación Patronal S.A.” y confirmar el rechazo contra Judith Soffe y Gastón R. Elmo. Asimismo, se rechace la indemnización autónoma del daño estético y el rubro por gastos médicos y traslados; se reduzca la suma para prótesis y cirugías futuras a $ 20.000 y se admita el reclamo de los padres por daño psicológico fijando el mismo en la suma de $ 10.000 para cada uno de ellos; III) confirmar la sentencia recurrida en todo lo demás que decide y fue materia de agravios; IV) De igual forma y con idéntico alcance al indicado en el punto I, se impongan a “Somed S.A.” (Sanatorio de la Providencia); “Paraná S.A. de Seguros” y “Organización de Servicios Directos Empresarios” (OSDE) “Swiss Medical S.A.” (Clínica y Maternidad Suizo Argentina) “SMG Compañía Argentina de Seguros S.A.”, las costas del proceso en ambas instancias, inclusive aquéllas devengadas por el rechazo de la demanda contra los médicos, atento al principio objetivo de la derrota y a fin de mantener la reparación integral (cfr. art. 68 y 277 del Código Procesal), lo que conlleva el rechazo de los agravios expuestos a fs.911/915. Así lo voto.

Los Dres. Mizrahi y Ramos Feijóo, por análogas razones a las aducidas por el Dr. Parrilli, votaron en el mismo sentido a la cuestión propuesta.

Con lo que terminó el acto: PARRILLI -MIZRAHI- -RAMOS FEIJOO.

Es copia fiel del Acuerdo que obra en la Pág. n°2791 a n°2808 del Libro de Acuerdos de esta Sala B de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil.- Buenos Aires, 15de noviembre de 2.016.- Y VISTOS: Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, se resuelve:I) confirmar la sentencia en cuanto condena a “Somed S.A.” (Sanatorio de la Providencia); su aseguradora “Paraná S.A. de Seguros” y “Organización de Servicios Directos Empresarios” (OSDE) y extender la condena a “Swiss Medical S.A.” (Clínica y Maternidad Suizo Argentina) y su aseguradora “SMG Compañía Argentina de Seguros S.A.”, a esta última en la medida del seguro (cfr. art. 118 de la ley 17.418), aclarando que los condenados deberán responder solidariamente (art. 40 ley 24.240) y a los fines de eventuales acciones de contribución, establecer que la participación en la deuda será en partes iguales; II) modificar la sentencia, rechazando la demanda contra Marcos Xavier Árraga y “Federación Patronal S.A.” y confirmar el rechazo contra Judith Soffe y Gastón R. Elmo. Asimismo, rechazar la indemnización autónoma del daño estético y el rubro por gastos médicos y traslados; reducir la suma para prótesis y cirugías futuras a $ 20.000 y admitir el reclamo de los padres por daño psicológico fijando el mismo en la suma de $ 10.000 para cada uno de ellos; III) confirmar la sentencia recurrida en todo lo demás que decide y fue materia de agravios; IV) De igual forma y con idéntico alcance al indicado en el punto I, imponer a “Somed S.A.” (Sanatorio de la Providencia); “Paraná S.A. de Seguros” y “Organización de Servicios Directos Empresarios” (OSDE) “Swiss Medical S.A.” (Clínica y Maternidad Suizo Argentina) “SMG Compañía Argentina de Seguros S.A.”, las costas del proceso en ambas instancias, inclusive aquéllas devengadas por el rechazo de la demanda contra los médicos, atento al principio objetivo de la derrota y a fin de mantener la reparación integral (cfr. art. 68 y 277 del Código Procesal).

Regístrese, notifíquese por cédula por Secretaría y a la Defensora de Menores de Cámara en su despacho. Fecho, publíquese (c. Acordada 24/2013 CSJN).

Cumplido, devuélvanse las actuaciones a primera instancia.-