Daños derivados de aberturas clandestinas y responsabilidad del consorcio

constructoresPartes: Cons. De Pop. L. 1354/62/68 c/ Cons. De Prop. U. 461/65 s/ daños y perjuicios

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil

Sala/Juzgado: E

Fecha: 12-sep-2016

Cita: MJ-JU-M-101844-AR | MJJ101844Sumario:

1.-Corresponde hacer lugar a la demanda incoada contra un consorcio de propietarios por la realización sin autorización alguna, de obras clandestinas y antirreglamentarias sobre la pared medianera que lo separa del consorcio actor, toda vez que el perito constató la existencia de rajaduras pasantes en la pared lindante y por sus características, dichas rajaduras no puede atribuirse a vejez de sus materiales por la antigüedad del edificio ni a causas estructurales permanentes, sino que fueron provocadas por una causa momentánea que haya hecho vibrar a la estructura del muro, como es la construcción de aberturas por parte del demandado.

2.-Aun cuando las normas procesales no acuerdan al dictamen pericial el carácter de prueba legal, si el mismo comporta la necesidad de una apreciación específica en el campo del saber del perito -conocimiento ajeno al hombre de derecho- para desvirtuarlo es imprescindible contar con elementos de juicio que permitan concluir fehacientemente en el error o inadecuado uso que el experto hubiera hecho de sus conocimientos científicos, de los que por su profesión o título habilitante ha de suponérse lo dotado.

Fallo:

Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 12 días del mes de septiembre de dos mil dieciséis, reunidos en acuerdo los Señores Jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala “E”, para conocer en el recurso interpuesto en los autos caratulados: “CONS. DE PROP. L. 1354/62/68 C/ CONS. DE PROP. U. 461/65 S/DAÑOS Y PERJUICIOS” respecto de la sentencia corriente a fs.333/340, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

La sentencia apelada es arreglada a derecho? Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: Señores Jueces de Cámara Doctores DUPUIS.

CALATAYUD. RACIMO.

A la cuestión planteada el Doctor DUPUIS dijo:

I. Se presenta el consorcio de propietarios Lavalle 1354/1368 y relata que en el inmueble de la calle U. 465 que se encuentra lindero, se realizaron en el mes de marzo del año 2010, y sin autorización alguna, obras clandestinas y antirreglamentarias sobre la pared medianera que separa ambos edificios. Considera que dichas obras consistieron en la colocación de dos ventanas de aproximadamente 2 metros de altura por 1,40 de ancho.

Sostiene que a partir de la realización de dichas obras, los propietarios comenzaron a notar la aparición de grietas en sus departamentos y luego manchas de humedad.

El consorcio actor a pedido de los propietarios contrataron un técnico para determinar la causa de la mencionados daños y del informe surge que éstos habrían sido causados por los golpes provenientes de las obras realizadas sobre el muro medianero. También describe que la obra realizada causó la rotura de la membrana de la azotea del edificio del consorcio actor a raíz de los cascotes de la obra que cayeron allí.

Por tales motivos es que reclaman la demolición de dichas obras clandestinas y la reparación de los daños causados.

El consorcio de la calle U.461/65 contesta demanda, niega los hechos y refiere que los daños que sufrió el consorcio actor son producto de la falta de mantenimiento de dicha construcción, la cual tiene más de cien años.

A pedido de la demandada cita como terceros a Paula M. y a Jean Mc Neil, presentándose únicamente la primera, quien manifiesta que adquirió la unidad funcional n°6 del primer piso del edificio del consorcio demandado el día 26/1/10, y que cuando lo hizo, la ventana ya se encontraba abierta desde hacía aproximadamente dos años.

Agrega que luego el Gobierno de la Ciudad los intimó a su cierre y sancionó al consorcio con una multa de $2.400, la que fue abonada por ella junto con el costo del cierre de la mencionada ventana.

En lo que ahora interesa, la sentencia de la anterior instancia hizo lugar a la demanda y condenó al Consorcio U. a pagar $22.800,con más sus intereses a la tasa activa desde la interposición de la demanda, la que hizo extensiva a los terceros citados, M. y M.N.

A ese fin el juez se inclinó por la versión de la actora, en el sentido de que las construcciones antirreglamentarias, consistentes en la apertura de dos balcones, habrían tenido lugar en el mes de marzo de 2010, en base a los dichos de los testigos de ésta a los que dio mayor relevancia por sobre los que depusieron a propuesta de la tercero citada.

También tuvo en cuenta la denuncia realizada ante el Gobierno de la Ciudad (ver fs.40) el 18/5/10, es decir al poco tiempo de la apertura de las ventanas en la medianera, lo que coincide con el relato de los testigos de la actora. En la documental arrimada por el consorcio demandado éste reconoció la ejecución de obras antirreglamentarias sobre la medianera.Además, valoró la pericial y en base a tales elementos de juicio tuvo por acreditado que la actora sufrió daños en su propiedad a raíz de las obras realizadas por los propietarios Paula M. y Jean M.N. del consorcio demandado, en la medianera que separa ambos edificios, por lo que les hizo extensiva la condena. No hizo lugar a la demolición de las obras de cerramiento de rejas de hierro y maceteros, ya que no constituyen de modo alguno una obra antirreglamentaria, pues se trata de medidas de seguridad que no violan ningún reglamento, ni afectan al edificio lindero.

II. Se agravia la demandada por estimar errónea la valoración que hizo el a quo de los dichos de los testigos, brindándole mayor relevancia a uno de los propuestos por la actora por sobre los ofrecidos por ella.

Se pretende restar relevancia a los dichos de Raúl Edgar Giménez, quien vive en el piso 3° “25” del consorcio actor, segundo cuerpo que da a un aire y luz, cuya pared medianera es compartida con el consorcio demandado. Este testigo relata que allí se construyó un ventanal a principios de 2010, alrededor de marzo y que mientras estaba durmiendo se despertó por las vibraciones que había en su dormitorio, como si fueran golpes de maza. Agrega que para dar una idea, la cama se movía en el lugar y comenzó una pequeña rajadura en la pared medianera de su dormitorio, por lo que le preguntó al portero de donde venían los mazazos, porque se estaba rompiendo toda la pared, dado que pensó en primera instancia que era una obra del propio edificio donde vive. Y luego de averiguar, era una obra del consorcio de la calle U. Luego detecta que eran dos ventanas grandes ubicadas a la altura del primer y segundo piso de su edificio, aproximadamente. Y además colocaron una reja sobre la terraza, armando un deck de madera, que justamente da al aire y luz de su ventana.Afirma que hubo daños en otros departamentos, mencionando el segundo piso, un departamento al que se le cayó el cielo raso a consecuencia de los golpes, el del primer piso en forma total y el que está a la altura del segundo en forma parcial. A medida que pasó el tiempo, las rajaduras se fueron incrementando en su longitud, cruzan el dormitorio de punta a punta (ver fs.198/201).

Sus dichos coinciden, en gran medida con el relato del testigo Horacio Daniel Merlo, quien se desempeña como empleado en una librería situada en el edificio, quien también coincide en que en el consorcio lindante “hicieron los agujeros y después pusieron unos ventanales”, lo que aconteció en febrero o marzo de 2010. También hace mención a que en el depósito de la librería los escombros cayeron sobre su techo produciendo la rotura de la membrana que cubre el techo y hubo filtraciones de agua y humedad. Este testigo alude al 3°, 25, donde vive el anterior testigo, Edgar, a quien frecuenta siempre con la familia, donde existen rajaduras que antes no había.

Por lo demás, a fs.2745/81 obra pericia de ingeniero, a la que se agregaron fotografías del departamento 3° “25” (ver fotos 2, 6 y 7), en las que puede apreciarse la magnitud de las rajaduras producidas. Este es un dato objetivo que acompañó el experto. De allí que mal puede cuestionarse la existencia e importancia de las vibraciones a que aludió el testigo en que “la cama se movía en el lugar” y no como se afirma.Tampoco resta credibilidad a los dichos del testigo la circunstancia de que los habitantes de los dos pisos de abajo no permitieran la entrada del perito.

Sí queda en claro que las testigos que depusieron a instancias de la tercero citada, Paula M., quienes afirmaron que cuando ésta adquirió su vivienda, sita en el consorcio demandado, el 26 de enero de 2010, la ventana ya se encontraba abierta y que lo estaba desde tiempo antes (ver Claudia Susana Alonso y María del Carmen Rodríguez, a fs.195 y fs.209).

Es que ambas son amigas de dicha parte, circunstancia ésta que impone valorar sus dichos con mayor estrictez.

La demandada estima poco creíbles los dichos de Giménez, aunque a ese fin se apoya en su declaración, para lo cual alude a la vibración de la cama y otros detalles que a mi juicio, carecen de relevancia a los fines de valorar los dichos de quienes viven en el mismo edificio dañado.

De allí que valorando los dichos de los dos primeros testigos en relación a las segundas, al igual que el juez, habré de otorgarles mayor credibilidad, máxime si como dije, uno de ellos vive en el edificio y quedó probado los importantes daños que sufrió su unidad a raíz de la apertura de las ventanas. Y el otro trabaja en la librería y los percibió con sus sentidos al igual que el anterior (art. 456 del Código Procesal).

En lo que hace a la pericia técnica, a mi entender, en este tipo de juicios, es de suma relevancia. Y el experto que aquí dictaminó, luego de constatar que en el edificio de la calle U. 465 se construyeron ventanas, habiendo constatado que al tiempo de la pericia ya se había procedido al cierre de dos aberturas hacia el patio de aire y luz del edificio de la calle L. 1362. Una de las aberturas corresponde al piso 2° “E”, que conserva una ventana y está sin revocar y la otra al 1° “D”, que se ha cerrado totalmente y revocado.Ambas fueron clausuradas, según infiere el perito a través de la lectura del informe de fs.127 vta., por la Agencia Gubernamental de Control del GCBA por carecer de permiso de obra. Y en lo que aquí interesa el experto advierte que en la unidad n°25 del 3° piso, hay rajaduras pasantes en pared medianera y lindante con el patio del edificio de la calle U. 465, conforme fotografía que acompaña. Y por las características de estas rajaduras, que no se repiten en el piso inmediato inferior, ni han continuado ampliándose, ni se advierten en los locales contiguos, ni son visibles en marcos de ventanas y/o puertas, no puede atribuirse a vejez de sus materiales por la antigüedad del edificio ni a causas estructurales permanentes. Tienen que haber sido provocadas por una causa momentánea que haya hecho vibrar a la estructura del muro. La construcción de las aberturas cuestionadas, si se ha realizado mediante golpes de masa sin control, pueden haber originado el daño al tratarse del mismo muro y dada la proximidad a lo dañado.

Conforme expresa el perito, los daños que pueden atribuirse a la apertura de los dos vanos cuestionados son:

-Reparación incompleta del muro medianero donde se abrieron los vanos, sin revocar y sin pintura.

-Pi ntura de la medianera afectada.

-Reconstitución del muro dañado mediante colocación de anclas o LK “llaves” del hierro redondo de ambos lados del muro-Apertura de las grietas para luego proceder a su revoque.

-Repetir del lado externo con agregado de material impermeabilizante.

-Pintura de todo lo reparado.

El costo total de reparación lo valuó en $22.800.

Por fin, el perito expresa que se está en presencia de dos edificios antiguos, construidos entre los años 20 y 30 del siglo pasado, ambos de sólida estructura y bien cimentados.La rajadura pasante visualizada en la unidad n°25 del tercer piso de la calle L., no responde a causas estructurales ni tampoco es consecuencia de vetustez de los materiales, razón por la cual, descartadas estas causas, no queda otra razón que adjudicarlo a golpes realizados a la pared, siendo los de la apertura de los vanos los más cercanos sobre esta medianera.

A fs.283/87 la demandada impugnó la pericia y a fs.295/6 el ingeniero Ferro contestó la impugnación e insistió en que las fisuras tienen que haber sido provocadas por efecto de una causa momentánea que haya hecho vibrar a la estructura del muro. Y también señaló que si bien no puede afirmar categóricamente que la apertura de los vanos hayan provocado esta vibración, sí afirma que una mala forma de construcción de los mismos provocan vibraciones a la estructura, y por ende la apertura de estos vanos “pueden haber originado el daño al tratarse del mismo muro y dada la proximidad a lo dañado”.

Se sostiene que las afirmaciones del perito no son concluyentes. Sin embargo, la impugnante, quien afirma haber visitado la unidad 23 -a la que no pudo ingresar el experto- señala que no hay duda que es posible dañar una estructura con una sobrecarga de papel y que también que la pared medianera haya sido afectada por variaciones térmicas, para en definitiva concluir que no es posible asignar como causa concluyente de las rajaduras observadas la apertura de los vanos en el edificio de la demandada por simple descarte, situaciones que plantea como meras posibilidades.En definitiva, más allá de otras alternativas que se introducen, no se demuestra el error o desacierto de las conclusiones periciales.

Por lo demás, esta Sala ha adherido reiteradamente a la doctrina que ha establecido que, aun cuando las normas procesales no acuerdan al dictamen pericial el carácter de prueba legal, si el mismo comporta la necesidad de una apreciación específica en el campo del saber del perito -conocimiento ajeno al hombre de derecho- para desvirtuarlo es imprescindible contar con elementos de juicio que permitan concluir fehacientemente en el error o inadecuado uso que el experto hubiera hecho de sus conocimientos científicos, de los que por su profesión o título habilitante ha de suponérselo dotado (conf. causas nº 2l.064 del l5/8/86; nºl8.2l9 del 25/2/86; nº ll.800 del l4/l0/85; nº 32.90l del l8/l2/87; nº 5l.447 del ll/8/89,entre otras).

Es que, para que las observaciones puedan tener favorable acogida, es preciso aportar probanzas de mayor rigor técnico o científico que desmerezcan las conclusiones alcanzadas en la pericia (conf. Palacio,”Derecho Procesal Civil”, T.IV, pág.720 y esta Sala en c. 393.229 del /4/2004).

No lo es la del consultor técnico de parte, porque como señalara el Dr. Calatayud en la causa nº 69.l5l del 4 de julio de l990, en la que votara en primer término, la función del consultor técnico, más que pericial, se asemeja a la del abogado, en cuanto presta asesoramiento a la parte en cuestiones de su especialidad (conf. Palacio,”Estudio de la Reforma Procesal Civil y Comercial-Ley 22.434″, pág.l59).

Y, en el caso, frente al dictamen ya analizado, las impugnaciones de la accionada no logran desvirtuar las conclusiones periciales, máxime cuando no se demuestra el error o el desacierto de la experto, por lo que ante la ausencia de otros elementos de mayor valor, así como las directivas que establecen los arts.386 y 477 del Código Procesal, considero que debe estarse a sus conclusiones.

En lo que hace al costo de los arreglos a efectuar, se agravia la demandada porque se incluyó la reparación incompleta del muro medianero donde se abrieron los vanos sin revocar y sin pintura. Se trata, obviamente, del muro perteneciente al consorcio demandado que, en este caso sí, les asiste razón a los apelantes, puesto, que se trata de un gasto que deberá asumir el consorcio demandado y los terceros citados -tal como la reconocen-, salvo que la actora asuma la obligación de hacer dichos trabajos en la pared de la demandada. Por ello, a mi juicio, cuadra imponer esta obligación a la demandada, previa deducción del costo de esta última reparación, el que deberá estimar el experto en la etapa de ejecución de la sentencia.

Por último, se queja la demandada de que la sentencia hubiera fijado los intereses desde el momento de la demanda, cuando a su juicio, debió hacerlo desde la fecha de la pericia, dado que el experto fijó los valores a esa época.

No comparto tal criterio. Es que los intereses proceden desde la constitución en mora de la demandada, que seguramente tuvo lugar con anterioridad a la promoción de la demanda, cuestión ésta que la actora consintió. De allí que la estimación pericial no hace a la procedencia del rubro como se pretende. Sí pudo influir en la fijación de la tasa, pero se trata de una cuestión sobre la que no medió agravio alguno.

En suma, si mi criterio fuera compartido, deberá confirmarse la sentencia apelada en todo cuanto decide, salvo en lo que hace al monto de la condena, del que deberá deducirse la parte imputable al costo de la reparación del muro medianero donde se abrieron los vanos, que deberá repararlo a la demandada. Ello, previa deducción del costo de esta última reparación, el que habrá de estimar el experto en la etapa de ejecución de la sentencia. Las costas de Alzada se impondrán a la demandada (art.68 del Código Procesal).

Los Señores Jueces de Cámara, Doctores Calatayud y – Racimo, por análogas razones a las expuestas por el Dr. Dupuis, votaron en el mismo sentido. Con lo que terminó el acto. JUAN CARLOS G. DUPUIS.

FERNANDO M. RACIMO.

MARIO P. CALATAYUD.

Este Acuerdo obra en las páginas Nº a Nº del Libro de Acuerdos de la Sala “E” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil.

Buenos Aires, septiembre 12 de 2016.-

Y VISTOS:

En virtud de lo que resulta de la votación de que da cuenta el acuerdo que antecede, se confirma la sentencia apelada en todo cuanto decide, salvo en lo que hace al monto de la condena, del que deberá deducirse la parte imputable al costo de la reparación del muro medianero donde se abrieron los vanos, que deberá repararlo la demandada. Ello, previa deducción del costo de esta última reparación, el que habrá de estimar el experto en la etapa de ejecución de la sentencia. Las costas de Alzada se imponen a la demandada. Los honorarios se regularán una vez que se fijen los de la anterior instancia. Notifíquese y devuélvase.

MARIO PEDRO CALATAYUD, JUEZ DE CAMARA

JUAN CARLOS GUILLERMO DUPUIS, JUEZ DE CAMARA

FERNANDO MARTIN RACIMO, JUEZ DE CAMARA