Obra social incumplió su deber de seguridad al proveer un elemento que se rompió durante una cirugía y causó lesiones en el actor

cirurgia-bariatricaPartes: M. D. S. c/ Clínica Bazterrica S.A. y otros s/ daños y perjuicios – resp. prof. med y aux.

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil

Sala/Juzgado: J

Fecha: 17-oct-2016

Cita: MJ-JU-M-101910-AR | MJJ101910

cuadro

Sumario:

1.-Corresponde responsabilizar en los términos del art. 1113 pár. segundo a la obra social demandada por los daños sufridos por el actor luego de una operación ya que el elemento que se rompiera en la cirugía -broca o sacabocado- fue provisto por aquella y ha adoptado un papel o rol determinante en la causación de los perjuicios, máxime cuando se descartó el supuesto de una mala utilización del galeno accionado.

2.-Resulta procedente otorgar una indemnización por daño moral a quien sufrió lesiones en su rodilla luego de una operación aun cuando se comprobara que no registra incapacidad física definitiva, dado que aquellas alteran a su integridad física en una zona sensible por comprometer la misma marcha, y ello afecta su dimensión espiritual, importando quebranto de su equilibrio emocional en los términos normados por el art. 522 del CCiv.

Fallo:

Buenos Aires, a los 17 días del mes de octubre de 2016,

reunidas las Señoras Jueces de la Sala “J” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, a fin de pronunciarse en los autos caratulados:

“M. D. S. c/ CLINICA BAZTERRICA S.A.Y OTROS s/DAÑOS Y PERJUICIOS- RESP.PROF.MEDICOS Y AUX.”

La Dra. Beatriz A. Verón dijo:

1.1. – Contra la sentencia de primera instancia obrante a fs. 1130/1148 se alzan las partes y expresan agravios “CS Salud S.A” a fs. 1241/1243 vta., Dujan a fs. 1245/1249, Martínez a fs. 1251/1254, y la “DAS” (Dirección de Ayuda Social del Personal del Congreso de la Nación) a fs. 1255/1259.

Las respuestas han sido agregadas a fs. 1262/1263 y 1265/1267 (accionante), fs. 1271/1274 (Caja de Seguros S.A.), fs. 1276 y vta. (DAS), fs. 1277/1279 vta. (CS Salud S.A.), fs. 1280/1285 vta. (Dujan), y fs. 1287/1290 (Sanatorio Profesor Itoiz S.A.).

Seguiré el referido orden para sintetizar las quejas articuladas que serán objeto de posterior análisis.

1.2. – CS Salud S.A. cuestiona la imposición de costas efectuada, pues alega que fue erróneamente demandada ya que la intervención quirúrgica no se hizo en la Clínica Bazterrica sino en el Sanatorio Itoiz.

1.3. – Dujan también cuestiona la imposición de costas, y argumenta que al haberse rechazado la acción en su contra por haberse demostrado su diligente actuación profesional, corresponde que las afronte el propio accionante.

1.4. – El actor, a su turno, formula diferentes agravios.

En primer término se queja del rechazo de la demanda contra Dujan y las respectivas clínicas.Pone de resalto la falta de información al paciente acerca de lo acontecido en la cirugía, y el hecho que no se asentara en el respectivo parte quirúrgico, lo que -según sostiene -le provocó una neurosis incapacitante.

En función de lo señalado, cuestiona el rechazo de lo reclamado en concepto de daño psicológico, para lo que cita el resultado de la pericial respectiva, así como también crítica a la suma estipulada por daño moral por considerarla exigua.

Por último, respecto a los intereses, cuestiona la tasa fij ada y reclama se estipule la activa.

1.5. – “DAS”, por su parte, critica el acogimiento de la acción en su contra, pone de resalto la inexistencia de incapacidad a raíz de la artroscopía realizada, para lo que cita la respectiva pericial. En lo tocante al dolor que refiere, aduce que no se relacionan con los restos de metal hallados en la zona operada, sino con una mala evolución de su enfermedad.

Aduce que no debía explicar los motivos por los que se rompió el material quirúrgico “broca o sacabocados” utilizado, pues no produjo daño alguno, y así sostiene que no se generó daño moral resarcible.

2.1. – Con carácter previo a todo análisis, cabe señalar por lo pronto que el Código Civil y Comercial de la Nación aprobado por ley 26.994, contempla de manera expresa lo tocante a la “temporalidad” de la ley.

Es menester interpretar coherentemente lo dispuesto por su art.7° sobre la base de la irretroactividad de la ley respecto de las situaciones jurídicas ya constituidas, y el principio de efecto inmediato de la nueva ley sobre las situaciones que acontezcan, o relaciones jurídicas que se creen con posterioridad a su vigencia, así como a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes.

Por ello, corresponde ponderar que en el caso sub examine se trata de una relación o situación jurídica que ha quedado constituida conforme a la ley anterior, y también las consecuencias que emanan de ella, por lo que al haber nacido al amparo de tal legislación, es en definitiva la que se aplica.

2.2. – En otro orden, adelanto que seguiré a los recurrentes en las alegaciones que sean conducentes para decidir este conflicto (C.S.J.N., Fallos: 258:304; 262:222; 265:301; 272-225, entre otros) pues recuerdo que como todas las pruebas no tienen el mismo peso, me apoyaré en las que resulten apropiadas para resolver el caso (CSJN, Fallos: 274:113; 280:3201; 144:611), las que produzcan mayor convicción en concordancia con los demás elementos de mérito de la causa.

En otras palabras, se considerarán los hechos que Aragoneses Alonso llama “jurídicamente relevantes” (Proceso y Derecho Procesal, Aguilar, Madrid, 1960, pág. 971, párrafo 1527), o “singularmente trascendentes” como los denomina Calamandrei (“La génesis lógica de la sentencia civil”, en Estudios sobre el proceso civil, págs. 369 y ss.).

3.1. – Abordaré en primer término lo tocante con la queja de fondo.

Al respecto, por las razones que comienzo a desarrollar, propiciaré confirmar la sentencia en crisis.

3.2. – En efecto, es menester puntualizar que según el informe pericial médico que ponderaré en los términos de los arts. 386 y 477 del rito, la patología del accionante consiste en “osteocondritis disecante” de su rodilla izquierda (cfr. fs. 837 vta. pto.18), la misma ha sido definida como etiología multifuncional de la que no se tiene certezas en cuanto a su tratamiento ni tampoco en lo tocante con el pronóstico o evolución (ídem, y fs. 1104, pto. 4).

3.3. – No promedia discusión en torno a que la obligación del galeno presenta determinado “plan prestacional” (camino a la satisfacción del interés tutelado) que debía ejecutarse a favor del paciente y que se inserta en el marco de los deberes “de diligencia”, aspecto sobre el cual la jurisprudencia y la doctrina son unánimes.

En tal sentido, el Dr. Dujan realizó una artroscopía de la rodilla izquierda del paciente, con remoción del tejido y autoinjerto osteocondral (ver fs. 1104).

La prueba de la culpa del médico resulta indispensable, porque ella, además de la responsabilidad personal que implica, contiene la demostración del incumplimiento de la señalada obligación de prestar asistencia adecuada que toma a su cargo el propio ente sanatorial, la clínica, etc., que debe responder diligentemente a través del profesional del que se vale para cumplir la prestación en forma adecuada (Busso, R., Código Civil Anotado, Ediar, t. III, pág. 289).

Lo prescripto por el art. 732 del CCyCom. capta adecuadamente esta añeja doctrina, siendo oportuno citar también lo normado por el art. 776 del mismo cuerpo legal (ver mi reciente voto in re “González, Marisa Erika y otros c/ Golglid, Silvina Vanesa y otros s/ Ds. y Ps.”, Expte. N° 51.110/2.009, y su acumulado “González, Marisa Erika y otros c/ Obra Social del Personal Gráfico s/ Ds. y Ps.”, Expte. N° 36.321/2.008, del 12/10/2016).-

3.4. – Tengo por probado que el procedimiento desplegado por el galeno demandado fue el “habitual” (cfr. fs. 1104, pto. 2), y -más importante aún también que el profesional no tenía posibilidad de comprobar el deficiente estado del material que utilizó en la cirugía (por ej.si tenía “fatiga”), extremo que escapó a su posibilidad fáctica de previsión.

En definitiva, estaba fuera de su dominio causal: el elemento utilizado se rompió, y en la emergencia el demandado procedió de la manera que debía, continuó con la intervención quirúrgica (ver fs. 1104, pto. 3).

El perito informó que el accionante padece una recidiva que se corresponde con la evolución natural de la enfermedad, y que los dolores que sufre reconocen allí su origen (fs. 1104), y es precisamente en tal marco que el galeno dio cuenta que en un futuro podrían verificarse fenómenos degenerativos (ídem), extremo que desde luego -por tanto- no apareja la responsabilidad que imputa.

3.5. – La acción entablada contra el Dr. Dujan y contra las clínicas intervinientes en su tratamiento y en la operación (“Bazterrica” y “Profesor Itoiz” respectivamente), habrá de ser rechazada.

No obstante, coincido con el temperamento adoptado en la anterior instancia en lo concerniente a la imposición de costas: a la luz de las circunstancias fácticas apuntadas, el Sr. Martínez pudo considerarse con derecho a demandar en la forma que lo hizo, lo que torna aplicable el art. 68, 2° párrafo del CPCCN, solución que se ve reforzada por el hecho que el paciente no fue informado acerca de lo acontecido acabadamente una vez finalizada la cirugía.

3.6. – Ahora bien, en otro orden, cabe señalar que la “broca” o “sacabocado” que se utilizara y se rompiera en la cirugía, fue provista por la codemandada “Obra Social para el Personal del Congreso de la Nación”, extremo que se encuentra fuera de discusión.

Dicho elemento ha adoptado un papel o rol determinante en la causación de los perjuicios, y descartado el supuesto de una mala utilización del galeno accionado, apareja la responsabilidad que se endilgara en la sentencia apelada y que propondré confirmar.

En efecto, el hecho puede calificarse como un “hecho de la cosa” que entraña la responsabilidad de su dueño y guardián en los términos del art.1113, 2° párrafo 2° supuesto del CC, así como por el incumplimiento de la obligación de seguridad que también debía prestar al paciente la obra social en los términos normados por el 1° párrafo del art. 1198 del Código de Vélez (ver esta Sala in re “Mendoza Geraldino c/ GCBA s/ Ds. y Ps.”, Expte. N° 110.751/2.004, del 11/11/2.010, entre otros).

3.7. – En suma, a tenor de las circunstancias de hecho apuntadas y razones de derecho desarrolladas, propongo confirmar el fallo apelado.

Daño moral

4.1. – Por este concepto, se estableció la suma de $60.000 que propondré elevar prudentemente.

4.2. – En efecto, comienzo por recordar que esta sala participo del criterio que aprehende con amplitud el daño moral, al considerar que se trata de un perjuicio que no queda reducido al clásico pretium doloris (sufrimiento, dolor, desesperanza, aflicción, etc.) sino que, además, apunta a toda lesión e intereses (jurídicos) del espíritu cuyo trasunto sean unas alteraciones desfavorables en las capacidades del individuo de sentir lato sensu, de querer y de entender (Bueres, Alberto J., “El daño moral y su conexión con las lesiones a la estética, a la sique, a la vida de relación y a la persona en general”, en” Revista de Derecho Privado y Comunitario”, Rubinzal-Culzoni, N° 1, págs. 237/259).

El daño moral importa una minoración en la subjetividad de la persona de existencia visible, derivada de la lesión a un interés no patrimonial, o con mayor precisión, una modificación disvaliosa del espíritu, en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, lo que se traduce en un modo de estar diferente de aquél en el que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de éste, y anímicamente perjudicial (Pizarro, Ramón D., Vallespinos, Carlos, Instituciones de Derecho Privado. Obligaciones, Hammurabi, t. 2, pág. 641; ver mis votos in re “Luciani, Nelly c/ Herszague, León y otros c/ Ds. y Ps.”, Expte.N° 21.920/2006, del 13/8/2010; “Peralta, Daniel Oscar c/ Transportes Metropolitanos General San Martín y otro s/ Ds. y Ps.”, Expte. N° 33.299/2005, del 10/5/2010; “Burcez, Elizabeth Graciela c/ Aguas Argentinas S.A s/ Ds. y Ps.”, Expte. N° 115.335/2005, del 22/4/2010, entre muchos otros)

Por lo demás, recuerdo que en materia de daño moral también rige el “principio de la reparación plena”, nocimiento que constituye simplemente un capítulo más dentro del amplio espectro de los llamados “daños injustamente sufridos” que deben ser resarcidos (ver el interesante análisis que sobre este tópico practican Pizarro y Vallespinos en su obra citada, págs. 188/209).

4.3. – Sentado lo expuesto, coincido con el análisis del juez de grado en torno a que la “angustia leve” corroborada por vía de pericial psicológica (ver el informe anejado a fs. 848) encuentra como basamento un error que resulta imputable al propio paciente, pues consideraba que el origen de sus dolores y las dificultades para recobrar rápidamente la plenitud de su rodilla, obedecían a la mala práctica profesional.

El daño resarcible en el sub examine estriba últimamente en la dimensión espiritual del accionante, pues aún cuando se comprobara que no registra incapacidad física definitiva, lo cierto es que los sedimentos o partículas existentes en su rodilla alteran a su integridad física, una zona sensible por comprometer la misma marcha, y por tanto afecta su dimensión espiritual, importando quebranto de su equilibrio emocional en los términos normados por el art. 522 del CC.

4.4. – En su mérito, al tratarse de un paciente que tenía 26 años a la fecha de la intervención quirúrgica, empleado público encargado de tareas de “maestranza” (ver fs. 3/11 del BLSG), considero en los términos normados por el art. 165 del CPCCN que la indemnización estipulada debe ser elevada, por lo que propicio hacerlo hasta la suma de $80.000 (fs. 254 vta./255 y fs.257 vta. primer párrafo).

Tasa de interés

5.1. – Por último, se fijó la tasa del 8% desde la mora hasta la sentencia de grado, y a partir de allí la tasa activa, solución que propiciaré confirmar.

5.2. – En efecto, sin perjuicio que según la doctrina y jurisprudencia mayoritaria vigente en el fuero, corresponde aplicar desde el inicio de la mora y hasta el efectivo pago del capital de condena la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, lo cierto es que a la par corresponde ponderar si la aplicación de la misma en el período transcurrido hasta el dictado de la sentencia implicaría una “alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido”.

5.3. – En el caso sub examine y considerando la fecha de producción de los daños (03/7/2.000), estimo que la decisión adoptada en la instancia de grado es acertada pues practicado el correspondiente cálculo de la suma por las que en definitiva progresa la demanda, su resultado en el contexto económico actual importa mantenimiento de la intangibilidad del crédito tutelado, sin alteración del sinalagma ni configuración de enriquecimiento alguno.

6.- En suma, por las consideraciones efectuadas, doy mi voto para:

a) Elevar la indemnización por daño moral a la suma de pesos $80.000.-

b) Rechazar las restantes quejas formuladas;

c) Imponer las costas de Alzada a las perdidosas (art. 68 CPCCN).

Las Dras. Zulema Wilde y Marta del Rosario Mattera adhieren al voto precedente.-

Con lo que terminó el acto, firmando las Señoras Vocales por ante mí que doy fe.-

///nos Aires, octubre 17 de 2016.-

Y VISTOS: Lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedentemente transcripto el Tribunal RESUELVE:

a) Elevar la indemnización por daño moral a la suma de pesos $80.000.-

b) Rechazar las restantes quejas formuladas;

c) Imponer las costas de Alzada a las perdidosas (art. 68 CPCCN).

En atención a lo normado por el art.279 del CPCCN, corresponde revisar la regulación de honorarios practicadas en la sentencia a fs. 1147 vta./1148 para, eventualmente, modificarlas.

En atención al monto de capital por el cual prospera la demanda, naturaleza del proceso, calidad, eficacia y extensión del trabajo realizado, cantidad de etapas cumplidas, resultado obtenido y de conformidad con lo dispuesto por los arts. 1, 6, 7, 8, 9, 10, 19, 37, 39 y ccds. de la ley 21.839, se modifican los honorarios regulados a favor de los letrados intervinientes con el siguiente alcance.

A la suma de ($.) para el Dr. Diego Di Fiori y a la de ($.) para la Dra. Laura V. Volpini, a la de ($.) para la Dra. María Cecilia Fernández, a la de ($.) a favor de los Dres. Gustavo A. Krauss y misma suma para el Dr. Pablo A. Herrero Lamuerda, y a la de ($.) a favor del Dr. Federico H. Giannini, confirmando el de los restantes letrados intervinientes.

Asimismo y de conformidad con lo normado por el art. 478 del CPCCN, se confirman los honorarios fijados a favor de los peritos actuantes.

Por último, por la labor realizada en la Alzada y de conformidad con las pautas fijadas por el art. 14 de la ley 21.839, regúlense los honorarios del Dr. Pablo Alejo Herrero Lamuerda, apoderado de “CS Salud”, en la suma de dos mil quinientos pesos ($2.500), los del Dr. Marco Aurelio Real (h), apoderado de Dujan, en la de ($.).

Los correspondientes a los Dres. Diego Di Fiori y Laura Victoria Volpini (en conjunto) en la de ($.), los del Dr. Ariel Leopoldo Caressi, apoderado de DAS, en la de ($.), los del Dr. Jorge Andrés Sierra en la de ($.).

A favor de los Dres. Fernando María Venanzi y Georgina Ana Vecchio (en conjunto), en la de ($.), y para el Dr. Oscar Carmelo De Martino, apoderado de “Sanatorio Profesor Itoiz S.A.”, en la de ($.).

Regístrese, notifíquese y comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordada N° 15/13 art. 4°) y oportunamente devuélvase.-

Fdo. Dra. Beatriz Verón- Dra. Marta del Rosario Mattera- Dra. Zulema

Wilde.