Daño moral por abuso sexual en un hospital público

abandono-de-menorPartes: G. M. E. c/ GCBA s/ daños y perjuicios (excepto resp. médica)

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires

Sala/Juzgado: II

Fecha: 7-jul-2016

Cita: MJ-JU-M-101942-AR | MJJ101942

cuadro

Sumario:

1.-El reclamo de la progenitora atinente a la indemnización del daño moral padecido a causa del abuso sexual del cual fue víctima su hijo menor de edad mientras se encontraba internado en un establecimiento hospitalario estatal, debe encuadrarse en el marco que proporciona el art. 522 del Cciv. y no en el art. 1078 , porque la responsabilidad del demandado es de carácter contractual.

2.-El reclamo resarcitorio de los daños causados a un paciente menor de edad por el abuso sexual cometido por un enfermero integrante de la planta de profesionales de la salud de un establecimiento hospitalario estatal debe analizarse siguiendo las normas que rigen la responsabilidad contractual porque la situación se presenta enmarcada en un contrato de salud (del voto del Dr. Centanaro).

3.-El Gobierno de la Ciudad es responsable ante el daño ocasionado por un enfermero dependiente de un hospital público que abusó sexualmente de un menor de edad internado en el establecimiento, pues la administración debe velar por la salud y seguridad de los pacientes y ello implica que la comprobación de las acciones que desencadenaron el reclamo es, al mismo tiempo, la prueba de la omisión del gobierno de funciones que le son propias: supervisar a sus dependientes (del voto de la Dra. Schafrik de Nuñez)

4.-Habiendo quedado firme el fundamento de la responsabilidad extracontractual del Estado ante un menor de edad que fue víctima de abuso sexual por un enfermero de un hospital público, su madre carece de legitimación para reclamar una indemnización por daño moral por derecho propio ya que en el régimen del art. 1078 del Cciv. la acción a tales fines sólo competerá al damnificado directo, salvo el caso de muerte de la vi´ctima en que la acción se confiere a los herederos forzosos (de la disidencia parcial del Dr. Lima).

Fallo:

En la Ciudad de Buenos Aires, a los 07 días del mes de julio de dos mil dieciséis, reunidos en acuerdo los señores jueces de la Sala 11de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires para dictar sentencia en los autos “G., M. E. c/ GCBA s/ DAÑos y PERJUICIOS”, EXP 39784/0 el tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver: ¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada? Practicado el sorteo, resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: Señores Jueces de Cámara Doctores ESTEBAN CENTANAROF, ABIANA H. SCHAFRIK DE NUÑEz y FERNANDO E. JUAN LIMA.

A la cuestión planteada el Dr. ESTEBAN CENTANARO dijo:

RESULTA:

1. La presentes actuaciones se iniciaron con la demanda incoada por la Sra. M. E. G., por derecho propio y en representación de su hijo menor W.D.H., contra el GCBA por el cobro de la suma de $ 351.008 (o lo que en más o en menos resulte de las constancias de autos, sus intereses y costas) en concepto de daños y perjuicios por el abuso sexual del que fuera víctima el menor mientras se encontraba internado en el Hospital Tobar García. Indicó que W.D.H. padece un retraso madurativo que le produce alteraciones de la conducta, por lo que se encontraba internado en dicho nosocomio cuando fue víctima de abuso sexual ejecutado por un enfermero de la institución. Señaló que todo ello se encuentra acreditado con la sentencia del Tribunal oral en lo Criminal nº27 de la Capital Federal. Manifestó, además, que con motivo del hecho se debió proceder al traslado del niño a otra institución, ubicada en la localidad de Baradero. Así, imputó responsabilidad al GCBA por incumplimiento del deber de guarda del enfermo y, con sustento en ello, clasificó y cuantificó los daños sufridos de la siguiente manera:daño psicológico ($50.000); daño moral ($300.000); gastos de traslado ($1.008); gastos médicos futuros (a determinar). Finalmente, citó jurisprudencia, fundó su derecho en los artículos del Código Civil y ofreció prueba.

2. Corrido el pertinente traslado de la demanda, el GCBA contestó a fs. 94/102. Opuso excepción de prescripción y subsidiariamente solicitó el rechazo de la demanda incoada, con costas. Indicó que debía tenerse en cuenta la patología previa del menor para determinar la entidad del daño y, en virtud de ello impugnó los montos reclamados.

3. Finalmente, producida la prueba y concluido el período para alegar, la Sra. juez de primera instancia, mediante la sentencia de fs. 279/283, decidió hacer lugar a la demanda incoada por los Sres. H. y G. y, ordenó al GCBA al pago de la suma de $170.000 y $31.000, respectivamente con más sus intereses e impuso las costas a:la demandada vencida. Para así decidir, sostuvo que “[E]n el caso,se encuentra acreditado en autos que el actor Herrera fue víctima de abuso sexual por parte de un enfermero dependiente del GCBA y mientras se encontraba internado en un Hospital Público (con sent. Fs. 218).De tal suerte, no puede considerarse debidamente cumplido el deber de guarda por parte del GCBA,generándose responsabilidad en los términos del art. 1112 del CC. Destacó que “el servicio público sanitario y hospitalario no sólo está circunscripto a la prestación o suministro de los denominados ‘acto médico y lo paramédico’, es decir la atención dirigida o encaminada a superar o aliviar una enfermedad a partir de la valoración de los síntomas y signos evidenciados con el objeto de restablecer la salud del paciente, sino que comprende otra serie de obligaciones principales como la de seguridad, cuidado, vigilancia, protección y custodia de los usuarios”.

4. Contra la sentencia interpusieron recursos de apelación, el GCBA a fs. 285 y la parte actora a fs. 288. A fs.290/291 la letrada apoderada y patrocinante de la parte actora apelo la regulación de sus honorarios. Al expresar agravios, los accionantes a fs. 308/310 vta., se quejaron en cuanto al monto otorgado en concepto de indemnización por daño moral. Para ello, consideraron que éste resultaba exiguo a la luz de los hechos debidamente acreditados en autos. A su turno, a fs. 312/314, el GCBA, se agravió en cuanto no corresponde la indemnización por daño moral a la Sra. G. en virtud de lo dispuesto en el art. 1078 del CC, así como tampoco el monto otorgado en concepto de gastos de traslado, toda vez que no fue acreditado la suma que se reclama por dicho rubro. Corrido los pertinentes traslados, fueron contestados por el GCBA a fs. 317/319 vta. y por la parte actora a fs. 321/322.

5. A fs. 323 se elevaron los autos al acuerdo de sala y a fs. 324 se hizo saber la nueva integración del tribunal.

CONSIDERANDO: 6. En primer lugar, cabe recordar que los jueces no están obligados a pronunciarse sobre todos los argumentos esgrimidos por las partes, ni a hacer referencia a la totalidad de las pruebas producidas, bastando que valoren las que sean “conducentes” para la correcta composición del litigio (conf., C.S., Fallos: 272:225; 274:486; 276:132 y 287:230 entre otros). Asimismo, debe tenerse presente que todos aquellos puntos que no han sido objeto de agravio se encuentran firmes y por lo tanto no compete a este Tribunal su revisión ni estudio. En efecto, no puede soslayarse que, “. todos aquellos puntos o tópicos de la sentencia que no han sido motivo de cuestionamiento, deben considerarse consentidos y, como consecuencia del principio dispositivo, cobra plena virtualidad el brocárdico tantum devolutum quantum appellatum (ínsitoen los artículos 242 y 247 del Código Contencioso Administrativo y Tributario), que demarca los límites de actuación de la alzada sobre la base de existir un elemento condicionante: el agravio” (esta Sala in re “GCBA c/ González Aurelio s/ ejecución fiscal” – Expte.N°: EJF 18.974, 27/3/01; “GCBA c/ Titular Plan de Facilidades Solicitud 029607 s/ ejecución fiscal” – Expte N° EJF 99.324, 3/4/01; entre muchos otros).

7. Luego, y de modo preliminar, resulta necesario señalar que encontrándose la causa a estudio de este tribunal, entró en vigencia el Código Civil y comercial (en adelante, CCyC) aprobado mediante la ley N°26.994 y su modificatoria ley N°27.077. En virtud de ello, con respecto al alcance del cambio normativo suscitado, cabe destacar que el hecho ilícito sindicado como fuente del daño reclamado es anterior a la reforma legal aludida. El nacimiento de la relación jurídica a la que se refiere este pleito, por tanto, quedó agotado al momento de producirse aquel hecho y la procedencia de la responsabilidad imputada al demandado, entonces, no puede ser juzgada con arreglo a la nueva ley sin darle un efecto retroactivo prohibido por las disposiciones del artículo 7° del CCyC. Ello es así, conforme se pronunció la Corte Suprema de Justicia de la Nación (en adelante, CSJN) en relación con la eficacia temporal de la reforma mencionada, el principio de irretroactividad impide la aplicación de las nuevas disposiciones a relaciones y situaciones jurídicas consumidas bajo el anterior régimen legal (en “D.IP., V G. el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas si amparo”, sentencia del 6 de agosto de 2015). Establecido lo anterior, corresponde abordar el análisis de las cuestiones planteadas por los recurrentes.

7.l.En tal orden, cabe recordar que, aún aceptando la existencia de principios específicos de derecho público, la jurisprudencia ha recurrido en forma permanente al articulado civil en diversos aspectos, corroborando aquel aserto de que el Derecho es un complejo único, pleno e integral, que no admite divisiones en compartimentos estancos o aislados (conf. TRIGOREPRESAS, FÉLIXA. – LÓPEZMESA, MARCELOJ., Tratado de Responsabilidad Civil. El Derecho de daños en la actualidad: teoría y práctica, t. IV, Buenos Aires, La Ley, 2004, p.12). En ese sentido, ha dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación que “[l]a responsabilidad que fifan los arts. 1109 Y 1113 del Código Civil sólo consagra el principio general establecido en el art. 19 de la Constitución Nacional que prohíbe a los hombres perjudicar los derechos de un tercero. El principio del alterum non laedere, entrañablemente vinculado a la idea de reparación, tiene raíz constitucional y la reglamentación que hace el Código Civil en cuanto a las personas y las responsabilidades consecuentes no las arraiga con carácter exclusivo y excluyente en el derecho privado, sino que expresa un principio general que regula cualquier disciplina jurídica” (conf. CSJN en autos Gunther el Gobierno Nacional, del 5/8/86, ED, 120-524). Es que, la unidad de la teoría del responder es una consecuencia lógica de la unidad del. ordenamiento jurídico (conf. KEMELMAJERDE CARLUCCI,AíDA- PARELLADAC, ARLOSA., “Reflexiones sobre la responsabilidad del Estado por daños derivados de la función judicial”, en MOSSETITURRASPE, JORGE KEMELMAJER DE CARLUCCI, AíDA- PARELLADA CARLOS A., Responsabilidad de los jueces y del Estado por la actividad judicial, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 1986, p. 24).

Por ello, toda vez que se encuentra acreditado la responsabilidad del dependiente del GCBA ante la sentencia penal que en copia fue acompañada oportunamente, la clara vinculación con el establecimiento de la aquí parte demandada y dado que de ningún modo ha sido cuestionado el encuadre de la responsabilidad del Estado local, todos estos aspectos deben considerarse consentidos y ajenos al estudio de esta instancia. En consecuencia, el análisis de esta alzada se circunscribirá a los agravios relacionados con los items resarcitorios y honorarios regulados a la letrada de la parte actora.

8. Sin perjuicio de lo expuesto, corresponde efectuar algunas precisiones respecto del encuadre jurídico de aquella responsabilidad.Pues bien, como acertadamente se ha dicho, no son la norma o normas jurídicas invocadas las que individualizan la pretensión procesal, sino los hechos afirmados en la medida de su idoneidad para producir un determinado efecto jurídico. Por lo tanto, el órgano judicial debe limitarse a decidir s i se ha operado o no la consecuencia jurídica afirmada por el actor, con prescindencia de la designación técnica que éste haya acordado a la situación fáctica descripta como fundamento de la pretensión o de la norma o normas invocadas, ya que por aplicación del principio iura novit curia el juez cuenta con libertad en lo que atañe a la elección de las que conceptualizan el caso (PALACIO, LINO ENRIQUE, Derecho Procesal Civil, 1.IV, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1992, S 385, p. 296).

9. A efectos, entonces, de encuadrar la acción intentada, cabe recordar (como ya he dicho, por ejemplo, en autos Baldovino c/ GCBA s/ daños y perjuicios, Expte. N°: EXP 1421, 18/10/05 y Petrillo, Damián Osvaldo c/ GCBA si daños y perjuicios, Expte. N°: EXP 5628/0, 28/7/05, entre otros) que la codificación es el ultimo paso en la evolución legislativa siendo el Código una ley que se caracteriza por la unidad de sanción y publicación, la homogeneidad de contenido, la sistematización y, para la mayor parte de la doctrina, la exclusividad (RIVERA,JULIO CÉSAR,Instituciones de Derecho Civil. Parte General, 1.1, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1994, S 213, pp. 226/7; en el mismo sentido, LLAMBÍAS, JORGE JOAQUÍN,Tratado de ‘Derecho Civil. Parte General, 1.1,Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1997, S 215, pp. 153/4). En la actualidad, sin embargo, esa última característica va siendo dejada de lado, puesto que algunos códigos, además de regular el derecho civil, también legislan el comercial y algunos una sola parte del derecho privado civil y mercantil, como por ejemplo, los contratos.En otras palabras, el principio de exclusividad de contenido no se presenta de manera absoluta casi en ningún Código Civil y ello sucede, asimismo, en el nuestro, pues contiene numerosas disposiciones relativas a temas diversos y que no sólo regulan las relaciones entre los particulares sino que también resultan aplicables a las de éstos últimos con el Estado. En efecto, el Código Civil contiene numerosas normas destinadas a legislar sobre el Derecho Administrativo; baste, a título de ejemplo, la mención de los artículos 33, 823, 912, 1112, 1117, 1442, 1443, 1502, 1810, inc. 2°, 2185, inc. 4°,2261, 2262,2339,2340,2341, 2342, 2344, 2415, 2572, 2575, 2611, 2637, 2639, 2644, 2646, 2738, 2750, 2839, 3083, 3545, 3589, 3879, 3951 y demás concordantes.

A partir de ello y concretamente sobre el tema que nos ocupa -la responsabilidad del Estado y de los organismos que de él dependen- no es posible soslayar la disposición contenida en el art. 43 del Código Civil, en cuanto establece que “[l]as personas jurídicas [entre las que, conforme lo normado por el art. 33 del mismo cuerpo legal, se incluye al Estado nacional, las provincias y los municipios] responden por los daños que causen quienes las dirijan o administren, en ejercicio o con ocasión de sus funciones. Responden también por los daños que causen sus dependientes o las cosas, en las condiciones establecidas en el título: “De las obligaciones que nacen de los hechos que no son delitos”. Esta norma, cuya actual redacción se debe a la reforma introducida por la ley 17.711, es la lógica consecuencia de la evolución jurisprudencial producida desde la época en que el Estado no era responsable por los daños derivados de hechos ilícitos de sus empleados o funcionarios hasta la actual etapa, caracterizada por la plena responsabilidad estatal.En esa misma dirección cabe señalar que, aún aceptando la existencia de principios específicos de derecho público, la jurisprudencia ha recurrido en forma permanente al articulado civil en diversos aspectos, corroborando aquel aserto de que el Derecho es un complejo ‘único, pleno e integral, que no admite divisiones en compartimentos estancos o aislados (TRIGO REPRESAS,FÉLIX A. – LÓPEZ MESA, MARCELO J., Tratado de Responsabilidad Civil. El Derecho de daños en la actualidad: teoría y práctica, 1.IV, Buenos Aires, La Ley, 2004, p. 12). En ese sentido, ha dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación que “[l]a responsabilidad que fijan los arts. 1109 Y 1113 del Código Civil sólo consagra el principio general establecido en el art. 19 de la Constitución Nacional que prohíbe a los hombres perjudicar los derechos de un tercero. El principio del alterum non laedere, entrañablemente vinculado a la idea de reparación, tiene raíz constitucional y la reglamentación que hace el Código Civil en cuanto a las personas y las responsabilidades consecuentes no las arraiga con carácter exclusivo y excluyente en el derecho privado, sino que expresa unprincipio general que regula cualquier disciplina jurídica” (CSJN en autos Gunther el Gobierno Nacional, del 5/8/86, ED, 120-524). Es que, la Ul,lÍdad de la teoría del responder es una consecuencia lógica de la unidad del ordenamiento jurídico (KEMELMAJER DE CARLUCCI, AíDA- PARELLADAC, ARLOSA., “Reflexiones sobre la responsabilidad del Estado por daños derivados de la función judicial”, en MOSSET ITURRASPE, JORGE KEMELMAJER DE CARLUCCI, AíDA- PARELLADAC, ARLOSA., Responsabilidad de los jueces y del Estado por la actividad judicial, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 1986, p. 24).

10.Según se ha expresado, la responsabilidad es calificable como contractual cuando hay un deber preexistente que es específico y determinado, tanto en relación al objeto como al sujeto obligado; en cambio, se la ubica en la órbita extracontractual cuando hay un deber preexistente que es genérico (deber general de no dañar) e indeterminado en relación a los sujetos pasivos. En otras palabras, la llamada “responsabilidad contractual” no es sólo ni tanto la que surge de la violación de un contrato válido (art. 1137 del Código Civil) sino que comprende todas las hipótesis de deberes reparatorios derivados de la infracción a una obligación preexistente; en este sentido, adviértase que las normas aplicables al campo de la responsabilidad contractual se encuentran contenidas en el Título “De las obligaciones en general” del Código Civil y, como es sabido, no sólo el contrato es fuente de obligaciones. En resumidas cuentas, lo que ubica la responsabilidad en el ámbito reglado como contractual o fuera de él, en el ámbito extracontractual, delictual o aquiliano, no es la fuente de la obligación sino el carácter de ella. Si el deber es genérico de no dañar, la responsabilidad de reparar el daño que genera su violación queda en este último ámbito que es la regla general de derecho común. Si el deber violado es específico y determinado en cuanto al objeto y al sujeto obligado, la responsabilidad es contractual y tiene carácter excepcional (TRIGOREPRESAS,FÉLIXA. – LÓPEZ MESA, MARCELO J., op. cit., 1. 1I, Buenos Aires, La Ley, 2004, p. 4; BUSTAMANTE ALSINA, JORGE, “Responsabilidad civil de las obras sociales por mala praxis en la atención médica de un beneficiario”, LL, 1998-A, p. 404; CNCiv., Sala L, 13/12/96, B., M C. el Municipalidad de Buenos Aires, LL, 1997-C, p. 765). Resulta posible sostener que la naturaleza contractual del vínculo entre el hospital y el paciente encuentra un doble sustento, a saber:por un lado, .la utilización del servicio público de la salud no es obligatorio para el particular, sino que, a diferencia de lo que sí ocurre con otros servicios, la prestación de la atención médica está sujeta. a consentimiento y; por el otro, la relación entre las partes -Estado y sujeto-, más alla del carácter estatutario, legal o reglamentario de ciertas condiciones, se desenvuelve a lo largo de la prestación de común acuerdo, según las modalidades del servicio y las circunstancias del caso (conf. CCAyT, Sala 1,in re “Zarate, Raúl Eduardo c/ GCBA s/ Daños y Perjuicios” expte. N° 1763/0 del 21/08/03). Parece claro, entonces, que tratándose de los daños causados a un paciente por un enfermero integrante de la planta de profesionales de la salud de un establecimiento estatal y siendo que tal situación se presenta enmarcada en un contrato de salud, el reclamo deba analizarse siguiendo las normas que rigen la responsabilidad contractual.

11. Sentado ello, no debe soslayarse que la denominada ampliación cualitativa del contenido del contrato ha determinado -ya desde antiguo- el surgimiento de nuevas obligaciones en su seno. Dentro de ese contexto, se ha estimado que, al celebrar un determinado negocio, las partes entienden que una de ellas debe respecto de la otra una obligación de seguridad. Según se afirma, esta obligación se caracteriza por ser tácita y absoluta: tácita, en el sentido de que no tiene necesidad de ser estipulada, que está implicada, postulada por la economía general de la obligación, por las exigencias de la buena fe y de la equidad; absoluta, puesto que quien está obligado debe restituir al contratante sano y salvo, de manera que si sobreviene un accidente, en cuanto a la prueba, la víctima se encontrará en una situación tan ventajosa como es posible, pues es la constituida al acreedor contractual en presencia del incumplimiento de su deudor:a éste corresponderá probar que el daño se ha producido por la culpa de la víctima o en razón de un caso de fuerza mayor (JOSSERAND,LOUIS, “El desarrollo moderno del concepto contractual”, LL, 2: 119). Cabe destacar, como se expuso que, “fLJa entidad hospitalaria se obliga a la prestación de un servicio médico por medio de su cuerpo profesional y es responsable no sólo de que el servicio se preste, sino de que se preste en condiciones tales que el paciente no sufra daño y tratándose de un hospital público deviene responsable la municipalidad la que es titular del mismo” «TRIGO REPRESAS, FÉLIXA. -,-LÓPEZ MESA, MARCELO J., Tratado de Responsabilidad Civil., 23 edición actualizada y ampliada, 1. IV, Buenos Aires, La Ley, 2011, Cain. CC, San Martín, Sala 1, 29/9/94, ‘Luna de Rovere, Rosa el Ocariz, Roberto A. y otro’, LLBAl994-100l). Jurisprudencialmente se ha declarado que los establecimientos de asistencia médica se valen de la actividad de un cuerpo de profesionales y de personal auxiliar para ejecutar la prestación’ del servicio de salud que han tomado a su cargo debiendo procurar que el sistema funcione en plenitud, siendo responsables por los perjuicios sufridos por los pacientes como consecuencia de una deficiente atención médica, en base a la teoría de la culpa in eligiendo o in vigilando, o del deber de garantía del principal respecto del obrar de sus dependientes, o de una obligación tácita de seguridad, o bien considerando la equivalencia entre el comportamiento del obligado y el de los sustitutos que utilice para cumplir con sus obligaciones (CNCom., Sala D, 6/09/02, “S.A., SA s/ Concurso preventivo s/ incidente del art.280 de la ley 24.522 por: T.A.M. y otro”, ED 202,98). Si esta vigilancia no existiere o fuera insuficiente y el paciente sufriera lesiones o daños relacionados causalmente en forma adecuada con ella, quedaría comprometida la responsabilidad del hospital o sanatorio.En el derecho argentino para que quede comprometida la responsabilidad del hospital o sanatorio, como principal y por el hecho de sus dependientes, se requiere la acreditación de la existencia de la culpa o dolo en cabeza de alguno de los dependientes del sanatorio (RODRIGUEZ LÓPEZ, PEDRO, “Responsabilidad Médica y Hospitalaria”, Bosch, Barcelona, 2004, pago 96).

Ésta obligación, ya se considere como de medios o de resultado, es la que en el caso se ha incumplido y sobre ello -como se expuso- no existe en esta instancia controversia alguna entre las partes.

12. Desde esa perspectiva, resulta pertinente destacar quiénes son los sujetos que intervienen en la concreción del contrato de salud. Así, alguna doctrina ha recurrido a la figura contenida en el art. 504 del Código Civil (sobre las particularidades de este instituto, ver mi voto en autos AMSA S.A. c/ GCBA si otras causas con trámite directo ante la Cámara de Apelaciones, Expte. N° RDC 250, 31/5/05), conforme la cual tendríamos que el representante del menor sería el estipulante; el propietario del establecimiento (en el caso, el Estado local), el promitente y el paciente, el beneficiario de la prestación. Sin embargo, en razón de los deberes que la patria potestad impone a los padres en lo atinente a la salud de sus hijos (arts. 264, inc. 10 Y 265 del Código Civil) y la representación que los primeros legalmente ejercen a favor de los segundos, el contrato es celebrado por los padres en supropio nombre y en el de sus hijos, por lo que no resulta necesario acudir a la estipulación a favor de tercero que regula mencionado art. 504. Conforme ello, los vínculos entre el propietario del establecimiento de salud, por un lado, y la madre e hijo, por el otro, serán de génesis negocial y, por ello, si el menor sufre un daño, la madre –en su nombre y en el de su hijo- podrá solicitar la reparación dentro de la órbita contractual.

13.Recapitulando, entonces en el caso bajo estudio, existe un daño sufrido por un paciente, la responsabilidad del propietario del establecimiento habrá de juzgarse de acuerdo a las disposiciones que rigen en la órbita contractual; ello, por cuanto existen obligaciones preexistentes y determinadas que surgen de un contrato de guarda del enfermo celebrado entre la madre, -Sra. G.- en representación de su hijo y el nosocomio; que este vínculo supone, además de la principal, una obligación accesoria denominada de seguridad, incumplida en la hipótesis por la demandada (Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires) en razón del obrar de su dependiente (Oscar Agapito Romero); que los acreedores de esa obligación resultan ser tanto el menor, W.D.H., víctima del delito, como su madre.

14. Desde esta perspectiva, que es aquella según la cual debe analizarse la acción entablada, el punto relativo al reclamo por daño moral formulado por la progenitora -de la víctima- en su propio nombre debe encuadrarse en el marco que proporciona el art. 522 del Código Civil y no -como se señala la parte demandada en su expresión de agravios- por el del art. 1078 del mismo cuerpo legal. En efecto, el desarrollo argumental precedente no es errado, como entiende la parte demandada. Es que, en cuanto al,caso ‘interesa, la primer consecuencia lógica que resulta de encuadrar la acción en la órbita extracontractual de responsabilidad hubiese sido -como seguidamente se verá- la aplicación del art. 1078 del Código Civil (en lugar del citado art. 522). 14.1. Es que, luego de la reforma introducida por la ley 17.711, el art. 1078 del Código Civil resulta de una claridad y sencillez tajantes: la reparación del daño moral corresponde exclusivamente a la víctima del acto ilícito (o damnificado directo), con absoluta exclusión de toda otra persona, sea o no sea pariente (damnificado indirecto) (ORGAZ, ALFREDO, El daño resarcible, Córdoba, Marcos Lerner Editora Córdoba, 1992, 91, p.247). Así, conforme unánime e indiscutida doctrina, damnificado directo es quien sufre en calidad de víctima la lesión de un interés patrimonial o extrapatrimonial propio, y a raíz de ello experimenta un perjuicio patrimonial o moral; mientras que damnificado indirecto es la persona que padece un daño propio, derivado de un ilícito que tiene por víctima a un tercero, respecto quien existía un interés patrimonial o extrapatrimonial, que resulta conculcado. Existe, de tal, modo, un interés espiritual de afección, propio del damnificado indirecto, ligado a la persona de la víctima, que resulta lesionado. El daño se produce, en tales circunstancias, en forma refleja (PIZARRO, RAMÓNDANIEL, Daño moral, Buenos Aires, Hammurabi, 1996, ~ 36, pp. 207/8; BUSTAMANTE ALSINA, JORGE, Teoría general de la responsabilidad civil, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1997, 9a ed., ~ 1530 y ss., pp. 563/4;.ORGAZ, ALFREDO,op. cit., ~ 8, pp. 23/4; ZAVALADE GONZÁLEZ, MATILDE, Resarcimiento de daños, 1.2a, Daños a las personas, Buenos Aires, Hammurabi, 1996, ~ 162, p. 623). De modo que, si damnificado directo es la víctima del acto ilícito (conceptos equiparados en los párrafos 10y 20 del arto 1078), damnificado indirecto no puede ser sino un tercero distinto de la víctima, pero que tiene con ella algún tipo de vinculación.

Todo ello permite extraer, al menos, un par de conclusiones: a) el concepto de damnificado (directo e indirecto) se relaciona, no con el padecimiento de un perjuicio propio, sino con el hecho de haber sido -o no- víctima de un delito; b) ello no obsta a que ambos sujetos pueden experimentar, como consecuencia de un evento dañoso, un detrimento patrimonial o moral propio. 14.2. Ello expuesto, resulta oportuno transcribir algunas consideraciones vertidas en el pronunciamiento de grado para, luego, efectuar precisiones adicionales.Allí se señala, al momento de fundar la procedencia del daño moral concedido a la progenitora de la víctima, que “. resulta desestabilizante para las emociones de cualquier madre el anoticiarse que su hijo menor -que creía seguro pues estaba internado- fue abusado sexualmente. A ello se suma la angustia que produce la necesidad de tener que conseguir un traslado del niño a otro lugar más lejos, lo que espació la frecuencia de las visitas ” (ver fs. 282 vta.). El fundamento de la procedencia del rubro habría sido, entonces, la producción de una lesión espiritual que merece ser compensada; Sin embargo, retomando las conclusiones expuestas en el punto precedente, cabe concluir que las aseveraciones transcriptas, además de desarticular el sistema establecido en el Código Civil en materia de daños (en tanto conllevan a considerar al daño moral como mera consecuencia de una afectación que, típicamente, integra el capítulo del daño patrimonial), equiparan -extrañamente- la noción de damnificado directo con la de daño propio. En efecto, como se ha dicho, la ley define el concepto de damnificado en razón de la vinculación que aquél ha tenido con el ilícito y no en relación con la posibilidad de que hubiere sufrido un daño propio; adviértase que, desde esta particular perspectiva, la distinción misma perdería todo sentido, puesto que es condición de todo perjuicio indemnizable el que sea propio (o personal, como comúnmente lo caracteriza la doctrina). Por ello, entonces, la diferencia entre ambas nociones radica en determinar quién ha sido la víctima del hecho ilícito; sólo ésta última se denominará, para nuestro Código, damnificado directo, mientras que todos aquellos que hubieren sufrido un daño -propio, desde ya-, pero como consecuencia del vínculo que con el primero los hubiere unido, serán damnificados indirectos. 14.3. A partir de ello, la solución -en el caso de seguirse las reglas de la responsabilidad extracontractual- debería haberse desprendido sin mayor esfuerzo.Es que, nadie discute que la madre del menor involucrado en el hecho de autos pueda haber sufrido un daño de índole moral como consecuencia del ilícito que tuvo como víctima a su hijo; empero, tampoco ha sido objeto de controversia el que ella no ha sido sujeto pasivo del delito perpetrado por Oscar Romero. Sería, pues, para el ordenamiento jurídico argentino, damnificado indirecto (tanto a los fines del reclamo por daño patrimonial como moral). Y aquí radica el punto que decidiría la suerte de su pretensión en caso de encarársela desde la órbita aquiliana de responsabilidad: si bien la ley le concede legitimación para reclamar el primero (como repercusión que en su patrimonio haya tenido el hecho delictuoso; art. 1079 del Código Civil) se la niega a efectos de peticionar el daño moral. Es decir, su reclamo no es admisible por cuanto no se encuentran legalmente habilitados para ello.

En materia de daño moral en la responsabilidad aquiliana, por lo tanto, no se aplican los arts. 1077 Y 1079 del Código Civil, cuya amplitud respecto de la legitimación activa de los damnificados indirectos cede ante el carácter específico que tiene la restrictiva solución contemplada por el arto 1078 del Código Civil (ZAvALADE RODRÍGUEZM, ATILDE,op. cit., p. 642; particularmente, PIZARRO, RAMÓN DANIEL,op. cit., pp. 222/3, donde en forma expresa señala que, en la órbita aquiliana, el daño mo ral de los padres por abusos sexuales que tienen por víctima a su hijos no son daños resarcibles). Cabe incluso señalar que este fue el temperamento adoptado por un Juzgado del fuero en otro caso de abuso deshonesto de menores en la sentencia dictada en autos Reyna, Néstor Alides y otros el GCBA si daños y perjuicios (sentencia del Juzgado N° 6, confirmada por la Sala 1 de esta Cámara con fecha 23/11/05).

15.Sin embargo, como ha quedado dicho, el reclamo debe juzgarse de acuerdo a las reglas que rigen la responsabilidad contractual y, concretamente en lo tocante al punto bajo discusión, recurrirse al art. 522 del Código Civil que provee una solución diversa de la que surgiría de aplicar el art. 1078. La distinción entre ambas estriba en el diferente nivel de discrecionalidad que acuerdan a los magistrados: mientras en el primer caso la condena a reparar el daño moral no es obligatoria (“. el juez podrá condenar al responsable a la reparación del agravio moral .”), en el segundo la sentencia deberá necesariamente incluir el daño a las afecciones legítimas (“[l]a obligación de resarcir el daño causado [.] comprende [.] la reparación del agravio moral .”). Las pautas que, en el campo obligacional, el juez tendrá en cuenta para conceder la indemnización en materia de incumplimiento contractual habrán de ser: 1°) la índole del hecho generador de la responsabilidad; y 2°) las restantes circunstancias del caso. Por lo demás, la temática concerniente a la legitimación no presenta mayores inconvenientes, puesto que el acreedor de la obligación incumplida es quien se encuentra habilitado para formular el reclamo (lógica consecuencia del efecto relativo de los contratos que establece el art. 1195 del Código Civil). Es decir que, en materia de responsabilidad contractual, la diferenciación fundada en la calidad de víctima del delito o cuasidelito y tercero ajeno (damnificado directo y damnificado indirecto) pierde relevancia por cuanto, como se ha dicho, el fundamento de la reparación es el incumplimiento de una obligación preexistente y determinada; en el caso, la obligación de seguridad que al establecimiento le incumbía respecto de la integridad física y psíquica del menor, W.D.H . Siendo ello así, teniendo en cuenta las circunstancias que han rodeado al hecho que se ventila en autos –entre otras:la corta edad de la víctima, la función que cumplía quien cometió el ilícito, el lugar en el que se produjo el hecho, las negativas derivaciones que un evento como el de marras puede generar en un menor de once años, el sentimiento de la madre al enterarse de lo sucedido- y que también aquélla resultaba, por todo lo expuesto, acreedora de la obligación de seguridad asumida e incumplida por el hospital público del que es titular la demandada, corresponde confirmar –con fundamento en lo normado por el art. 522 del Código Civil y por las sumas detalladas en la sentencia de grado- el rubro indemnizatorio por daño moral del menor, W.D.H., y elevar a la suma de cuarenta mil pesos ($40.000) a su madre, Sra. M. E. G.

En cuanto a los gastos por traslados, cabe señalar que resulta lógico, presuponer que la coactora -madre de W.D.H.- debió incurrir en gastos de traslados por motivos del cambio de establecimiento del menor a los efectos de visitarlo, llevarle alimentos y enseres necesarios. En el sub examine, mediante las copias acompañadas de los pasajes de la Empresa Chevallier, han quedado acreditado dicho gasto generado por la Sra. G. En función de ello estimo que le corresponde desestimar el agravio expuesto por el GCBA y confirmar la sentencia apelada en este punto.

17. Ahora bien, con respecto al recurso de apelación interpuesto a fs. 290/291 por los honorarios regulados a la letrada apoderada de la Sra. G.y patrocinante de W.D.H., cabe señalar que, toda vez que ha sido modificado sustancialmente el monto de uno de los apartados resarcitorios (daño moral) y, con ello, la base para el cálculo, corresponde dejar sin efecto la regulación de grado y diferir los de alzada para una vez pronunciada la primera instancia.

Por todo lo expuesto, propongo al acuerdo, a partir de los argumentos vertidos en este voto, hacer lugar parcialmente al recurso interpuesto por la parte actora y, en consecuencia elevar el monto resarcitorio en concepto de daño moral concedida a la Sra. G. conforme lo establecido en el considerando 15 de mi voto, con costas a la parte demandada por resultar sustancialmente vencida (art. 62, CCAyT). Con respecto a la regulación de honorarios corresponde dejarla sin efecto conforme lo dispuesto en el en el considerando 17.

A la cuestión planteada la Dra. FABIANAH. SCHAFRIKDE NUÑEz, dijo:

1. Que coincido con el relato de los antecedentes efectuado por mi colega preopinante, Dr. Esteban Centanaro. en los considerando s 1 a 5 así como con los fundamentos y solución propuesta respecto a los agravios planteados por la parte demandada en los considerando s 7, 12,13,14, y 15 primer párrafo de dicho voto, aunque disiento con la resolución a la que arriba en cuanto al quantum indemnizatorio que fuera cuestionado por el co actor W.D.H .

2. Que en primer lugar, corresponde señalar que el fundamento de la responsabilidad del estado “se encuentra en los propios principios que hacen a su existencia. El derecho a la reparación nace por la relación directa entre la actividad legítima o ilegítima estatal o de cualquiera de sus agentes y el daño ocasionado y se resume en la premisa de que todo perjuicio injustamente causado por el Estado debe repararse.Tal aserto tiene sustento en la teoría del sacrificio especial y la igualdad ante las cargas públicas, porque los artículos 4 y 16 in fine de la Constitución Nacional determinan que las contribuciones exigidas a los habitantes deben ser equitativas y proporcionales. Si se produce un sacrificio especial por el acto legítimo o ilegítimo de cualquier órgano, debe restablecerse la «igualdad de todos los habitantes» mediante una indemnización, que estando a cargo del Estado generalice el sacrificio especial que se ha exigido al damnificado. “El reconocimiento de los derechos individuales y el restablecimiento de los mismos mediante una indemnización, en los casos en que el Estado los hubiere violado, son condiciones sine qua non de la existencia misma del Estado jurídico y de las autoridades legítimas. Y esto es así por cuanto de lo contrario se desconocería la parte de la Constitución Nacional que consagra los derechos individuales. Los principios de derecho público contenidos en los arts. 1112 y 1113 del Cód Civil, resultan analógicamente aplicables en virtud de la responsabilidad que, con asiento en tales consideraciones, compete al Estado por los daños sobrevinientes en el ejercicio de sus funciones” (conforme se ha sostenido en “Villareal Roberto c/ GCBA s/ daños y perjuicios”, expte. 625, Sala I1, sentencia del 26-6-2003). Fiorini ha destacado también que las normas constitucionales presupuestan la responsabilidad estatal, en especial el artículo 100, que asegura la demandabilidad del Estado, y el artículo 16, sobre la igualdad ante la ley. «La demandabilidad estatal, consagrada en el artículo 100, Y el tratamiento de igualdad sin privilegio, se extienden operativamente sin ninguna excepción. El Estado, que impone sanciones a los particulares ante el incumplimiento normativo, sería inconcebible que las excluya cuando se refieren a hechos, a conductas o actos provenientes del Estado. El principio de la demandabilidad implica el de la responsabilidad, que se extiende también a las constituciones y leyes provinciales por mandato del art. 31 C.N. [.] la responsabilidad reparatoria se encuentra implícita y expresa en varias normas constitucionales:artículo 15 (reparación por la ley que libere a los esclavos); 16 (toda carga del Estado debe imponerse por igual); artículo 17 (inviolabilidad de la propiedad: El daño irresarcible sería una aberración); artículo 19 (soberanía de la voluntad individual, mientras no afecte o perjudique a un tercero); artículo 28 (prohibición al legislador de alterar los principios y derechos consagrados, con normas reglamentarias); artículo 18 (inviolabilidad de la defensa de tales derechos). Y todo ello porque «La Constitución consagra la organización nacional para afianzar la justicia, que es darle a cada uno lo que le corresponde y reparar aquello que se sustrae o vulnera»” (MARÍA GRACIELA REIRIZ, Responsabilidad del Estado, Buenos Aires, Eudeba, 1969). Asimismo, para que la responsabilidad del estado resulte procedente deben presentarse en el caso sus presupuestos. Los elementos del concepto clásico de este tipo de responsabilidad son: a) un daño cierto, b) antijuridicidad en el hecho u omisión dañosos, es decir, que haya existido un defectuoso o irregular funcionamiento del servicio, la llamada “falta de servicio” que produce el daño, c) que ese daño haya sido ocasionado por o pueda ser imputado al funcionamiento (defectuoso) del servicio o accionar irregular del presunto responsable (relación de causalidad). 2.1. Por otra parte, resulta necesario señalar que encontrándose la causa a estudio de este tribunal, entró en vigencia el Código Civil y Comercial (e:o. adelante, CCyC) aprobado en virtud de la ley N°26.994 y su modificatoria ley N°27.077. En virtud de ello, con respecto al alcance del cambio normativo suscitado, cabe destacar que el hecho ilícito sindicado como fuente del daño reclamado es anterior a la reforma legal aludida.El nacimiento de la relación jurídica a la que se refiere este pleito, por tanto, quedó agotado al momento de producirse aquel hecho y la procedencia de la responsabilidad imputada al demandado, entonces, no puede ser juzgada con arreglo a la nueva ley sin darle un efecto retroactivo categóricamente prohibido por las disposiciones del artículo 7° del CCyC. Ello es así, conforme se pronunció la CSJN (en adelante, CSJN) en relación con la eficacia temporal de üi. reforma mencionada, el principio de irretroact ividad impide la aplicación de las nuevas disposiciones a relaciones y situaciones jurídicas consumidas bajo el anterior régimen legal (CSJN en “D.I.P., V. G. c/ Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas s/ amparo”, sentencia del 6 de agosto de 2015). 2.2. Establecido lo anterior, corresponde explicitar que no se hallan en discusión en esta instancia los graves hechos cometidos contra el co actor W.D.H. por parte de Oscar Agápito Romero, los que han sido probados en sede penal y tenidos en cuenta por el juez de grado al tener por configurada la omisión del GCBA en su deber de seguridad respecto de aquél (considerando III de la sentencia de grado). Romero ha sido condenado a la pena de tres años de prisión de ejecución condicional por ser autor penalmente responsable del delito de abuso sexual agravado por haber sido cometido por un encargado de la guarda (en su condición de enfermero) y contra un menor de trece años (cfr. fs. 377 vta. del expediente en el que tramitó la causa penal N° 2715/08 ante el Tribunal Oral en lo Criminal Nacional N° 27 que se encuentra incorporado a la presente causa ad effeetum vivendi et probandi, fs. 84). Así basta revisar la causa penal seguida contra Romero para observar los hechos cometidos en perjuicio del menor y el consecuente daño causado en él y su madre.En cuanto a la falta de servicio o su irregular funcionamiento, debe recordarse que los hechos ocurrieron en un hospital público de la Ciudad, por un enfermero en relación de dependencia del GCBA, vínculo que lleva implícito el contralor de la administración, la que debe velar por la salud y seguridad de los pacientes que allí se atienden. Por ello, la comprobación de las acciones que desencadenaron el presente reclamo es, al mismo tiempo, la prueba de la omisión del gobierno de funciones que le son propias: supervisar a sus dependientes. Así las cosas, el hecho de que Romero actuara dentro del marco de una conducta dolosa no lleva a la Administración a exonerarse de responsabilidad, máxime teniendo en cuenta la existencia de su relación de dependenCia con el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires. La dependencia citada hace que la Administración deba ejercer un estricto control sobre sus agentes, cuestión que en el caso bajo análisis omitió, máxime considerando que el menor se encontraba internado en el Hospital Tobar García (donde tuvo lugar el suceso) con un problema de retardo madurativo.

3. En cuanto a mi adhesión a la solución propuesta por el voto que antecede en lo que se refiere a la procedencia del daño moral, considero necesario señalar que en el presente caso, ha quedado firme el rechazo al planteo de prescripción opuesto por la demandada respecto al reclamo de daños y perjuicios articulado por la co actora G. por derecho propio, y por lo tanto la conclusión a la que arribó el magistrado de grado para extender a dicha parte la doctrina del plenario Meza. Esto es que aquella ‘formó parte de la “contratación” hospital-paciente (.) toda vez que actuó no solo como representante legal del menor al momento de efectuarse la internación, sino que también en nombre propio intervino puse dicha medida tuvo que ser llevada a cabo a fin de que pudiera dar cabal cumplimiento a su deber de guarda” ([S.280) . Desde tal perspectiva es que coincido con el voto preopinante en el sentido de que el análisis del daño moral padecido por la Sra. G. a raíz del abuso al que fue sometido su hijo debe encuadrarse en el marco que proporciona el art. 522 del Código Civil vigente al momento que sucedieron los hechos y no como lo pretende la parte demandada en su expresión de agravios bajo los parámetros del arto 1078 de dicho cuerpo normativo.

4. Que respecto al resarcimiento otorgado en concepto de daño moral, cabe recordar que el daño moral trata de “una modificación disvaliosa del espíritu en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, que se traduce en un modo de estar de la persona diferente de aquél en que se encontraba antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial” (ZAVALA DE GONZÁLEZ, MATILDE, Resarcimiento de daños, t. 2.a., p. 49). Señala la misma autora que “constituye daño moral toda modificación disvaliosa del equilibrio espiritual del sujeto como consecuencia del suceso, opere por manifestación positiva (daño moral positivo) o negativa (beneficio espiritual cesante) r.}Es que el daño moral puede traducirse en sentimientos, situaciones síquicas dolorosas, incómodas o aflictivas, pero igualmente en la pérdida de determinados sentimientos, o en la imposibilidad de encontrarse en una condición anímica, deseable, valiosa o siquiera normal” (op. cit., pp. 554-5). En cuanto a la prueba de estos daños si bien deben ser acreditados, al igual que los demás presupuestos de la responsabilidad, “dicha prueba operará normalmente por vía de presunciones judiciales u hominis (o sea, por inferencias efectuadas a partir de otros elementos) atento la imposibilidad de mensurar el daño moral de la misma forma material, rotunda y directamente perceptible a los sentidos que el caso del daño patrimonial” (op. cit., p.565). Como ya se.señalara previamente el entonces menor -frente al cuadro de retraso madurativo que sufría- fue internado en el Hospital Tobar García con el objeto de su mayor protección y adecuado tratamiento (ver. Informe que recomienda su internación a fs. 4/5 del expte. N° 101.685/03 agregado a estos autos ad effectum vivendi et probando). En ese sentido, el hecho de que haya sido en el propio hospital donde se suponía debían protegerlo donde fuera víctima de abuso con apenas 10 años de edad, constituye sin dudas una afrenta a los sentimientos y dignidad tanto del niño como de su madre que legítimamente recurrieron al Estado en búsqueda de ayuda. A ello se suma los padecimientos espirituales que habrán implicado para el entonces niño tener que narrar este lamentable suceso frente a su madre y otros profesionales del hospital, así como volver a enfrentarse al suceso en el marco de la causa penal que se siguiera en contra del Sr. Romero. En este marco considero que asiste razón a los apelantes en el sentido de que resulta bajo el resarcimiento reconocido en primera instancia para el rubro daño moral, por lo que propongo al acuerdo elevar a pesos doscientos veinte mil ($220.000) el correspondiente a W.D.H. y, en cuanto a la co actora G., adhiero al voto del Dr. Centanaro en elevarlo a cuarenta mil ($40.000).

Así voto.

A la cuestión planteada el Dr. FERNANDO E. JUAN LIMA, dijo:

1. Que coincido con el relato de los hechos efectuado por el Dr. Esteban Centanaro y parcialmente con la solución que propone para el presente caso. En este sentido, comparto lo expresado en el considerando 7, último párrafo, vinculado al encuadre efectuado por el a quo respecto del fundamento de la responsabilidad del Estado local. Asimismo adhiero a la solución propuesta en su voto con relación a la indemnización concedida a la señora G. por gastos de traslado.

2.Que, en este contexto, corresponde adentrarse en el agravio del GCBA vinculado al resarcimiento otorgado a la madre del menor en concepto de daño moral. Tal como tuve oportunidad de expresarlo como juez de grado, los padres de la víctima de un infortunio como el de autos, revisten la calidad de damnificados indirectos, que son quienes encuentran lesionados un interés propio a través del bien jurídico ajeno que ha sufrido daño (art. 1079, infine, Cód. Civ.). Y, en este punto, se hace presente la cuestión, no menor, relativa a la amplitud con que nuestra ley reconoce el resarcimiento por daño moral -daño no patrimonial- a los damnificados indirectos. En el caso bajo examen no resulta irrazonable suponer que las lesiones sufridas por su hijo han conculcado las afecciones legítimas de la señora M. E.G. Sin embargo, más allá de las críticas que pudiera merecer de lege ferenda nuestro antiguo Código Civil, a partir de la modificación introducida por la ley 17711, abrazó un régimen restrictivo en punto a los legitimados para deducir acción a fin de reclamar el resarcimiento por daño moral, acción que según se ha previsto en el artículo 1078 del anterior Código Civil “sólo competerá al damnificado directo”, salvo el caso de muerte de la víctima en que la acción se confiere a los herederos forzosos. De este modo, la ley veda todo reclamo de daños no patrimoniales a los damnificados indirectos cuando el hecho dañoso no ha producido la muerte de la víctima (confr. Cám. Nac. Civ., Sala F, “Trípoli, Vicente Osvaldo y otros cl MCBA y otros sI daños y perjuicios”, del ~/08/04). Por lo expuesto, habiendo quedado firme el fundamento de la responsabilidad extracontractual del Estado local, considero que corresponde hacer lugar al agravio del GCBA y revocar la indemnización concedida a favor de la señora G. en concepto de daño moral.

3.Que, en lo atinente al resarcimiento del daño moral del entonces menor, adhiero al voto de la Dra. Fabiana Schafrik de Núñez. En consecuencia, estimo procedente hacer lugar al agravio de la parte actora y elevar el monto indemnizatorio por daño moral de W. D. H. a la suma de doscientos veinte mil pesos ($220.000). .

4. Que, con relación a las costas ante esta instancia, considero que deben ser soportadas por el GCBA por resultar sustancialmente vencido (confr. art. 62 del CCAyT). Así voto.

De acuerdo al resultado de la votación que antecede, el tribunal por mayoría RESUELVE: 1) Hacer lugar al recurso interpuesto por la parte actora y, en consecuencia elevar los montos resarcitorios en concepto de daño moral otorgado a W.D.H. a la suma de doscientos veinte mil pesos ($220.000) y a la Sra. M. E. G. a la suma de cuarenta mil pesos ($40.000); 2) Imponer las costas a la parte demandada (art. 62, CCAyT); 3) Dejar sin efecto la regulación de honorarios, conforme lo dispuesto en el en el considerando 17. Regístrese, notifiquese a las partes por Secretaría y, oportunamente, devuélvase.

Dr. Esteban Centanaro Juez de Cámara Co ntencioso, Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires

Dra. Fabiana H. Schafrik de Nuñez Jueza de Cámara Contencioso, Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires

Dr. Fernando E. Juan Lima Juez de Cámara Contencioso, Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires