Suspensión de la habilitacion otorgada a un establecimiento para funcionar como bar con amenización musical

musicoterapiaPartes: Castro Alejandra c/ Municipalidad de Rosario s/ recurso de amparo

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Rosario

Sala/Juzgado: III

Fecha: 26-oct-2016

Cita: MJ-JU-M-101899-AR | MJJ101899 | MJJ101899
Sumario:1.-Es improcedente la acción de amparo por la cual se pretende dejar sin efecto la resolución que suspendió la habilitación municipal otorgada para que el establecimiento de titularidad del amparista funcionara como bar con amenización musical, pues la viabilidad de la acción requiere dilucidar si las resoluciones cuestionadas son manifiestamente arbitrarias e ilegítimas y en el caso es un hecho notorio que esa clase de establecimientos puede producir severos daños a los vecinos, estando a cargo del Estado un deber de prevención con apoyo en los principios de prevención y precaución.

Fallo:

En la ciudad de Rosario, a los 26 días del mes de Octubre de 2016, se reunieron en Acuerdo los Sres. Jueces de la Sala Tercera Integrada de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, Dres. Mario E. Chaumet, Darío L. Cúneo y Edgar J. Baracat, para dictar sentencia en los caratulados: “Castro, Alejandra c/ Municipalidad de Rosario s/ Recurso de Amparo”, Expte. N° Cuij 21-02844874-8, venidos del Juzgado de Primera Instancia de Distrito en lo Civil Y Comercial de la 5ta. Nominación de Rosario, en apelación de la sentencia N° 520 de fecha 11 de Abril de 2016 obrante a fs. 84/90 y habiéndose efectuado el estudio de la causa, se resolvió plantear las siguientes cuestiones:

PRIMERA: ¿Es nula la sentencia recurrida?

SEGUNDA: ¿Es ella justa?

TERCERA: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

Efectuado el sorteo de ley, resultó el siguiente orden de votación: Dres. Chaumet, Cúneo y Baracat.

A la primera cuestión, dijo el Dr. Chaumet: El recurso de nulidad deducido en autos no se mantiene en esta sede. Por ello, y por no advertir vicio substancial alguno que autorice la revisión oficiosa de la causa, voto por la negativa.

A la misma cuestión, dijo el Dr. Cúneo: De conformidad con lo expuesto por el Sr. vocal preopinante, voto por la negativa.

A la segunda cuestión, dijo el Dr. Chaumet: 1. Síntesis del caso.

1.1.La actora interpuso acción de amparo contra la Municipalidad de Rosario a los fines de que se deje sin efecto la resolución N 107 del año 2015 emanada de la Secretaría de Gobierno mediante la cual se ordenó la suspensión de la habilitación municipal otorgada para el establecimiento ubicado en Avenida Alberdi 111 bis de la ciudad de Rosario (Bar con amenización musical).

Relató que el Bar en cuestión se encontraba correctamente habilitado, con licencias vigentes y demás condiciones de higiene y seguridad que le son propias indicando que el Certificado de Habilitación fue expedido en fecha 20/08/15 y tiene fecha de caducidad en fecha 20/8/17.

Siguió diciendo que el órgano emisor de la Resolución impugnada carece de competencia para dictarla ya que dicha resolución no tiene como fundamento la realización de ningún acta de comprobación de comisión de falta alguna por su parte y que la sanción no ha sido decidida por ningún Juez de Faltas, órgano administrativo facultado por la ley para aplicar sanciones municipales.

En tal entendimiento manifestó que la Dirección General de Inspección de Industrias, Comercios y Servicios puede disponer la inmediata clausura de un establecimiento en los casos previstos en el Decreto 1818/14, ninguno de los cuales resulta aplicable a su comercio. Sin embargo refiere que la Resolución N° 107/15 cuestionada ha sido dictada por la Secretaría de Gobierno de la Municipalidad de Rosario siendo que ninguna de las normas aplicables autoriza a esa repartición a efectuar inspecciones, labrar actas y mucho menos aplicar sanciones de eminente carácter penal por lo que su emisión y todos y cada uno de los actos posteriores efectuados por la Administración en base a ella son inconstitucionales y por lo tanto nulos.

En virtud de ello, solicitó que se deje sin efecto en todas sus partes la resolución impugnada.

1.2.Al contestar la demanda la accionada negó todos los hechos invocados por el actor que no fueran expresamente reconocidos por su parte.

Sin perjuicio de ello, expresó que el titular de la habilitación realizó publicidad anunciando la reapertura del local bajo el mismo nombre de fantasía del anterior Bar al que se le había declarado la caducidad de la habilitación. En este punto manifestó que verificado el tono de la publicidad en las redes sociales que anunciaba la reapertura -con gráficas propias de un boliche bailabe- se anticipó a la clara intención de tergiversar el rubro para el cual había sido habilitado, cosa que se hizo eco el Consejo Municipal.

Continuó negando que los funcionarios firmantes de la resolución cuestionada sean incompetentes y que no contaran con facultades suficientes para su dictado en tanto la Dirección General de Habilitación de Industrias, Comercios y Servicios es órgano de aplicación del Decreto 1818/2014, la cual se encuentra bajo la órbita de la Secretaría de Gobierno, todo ello en función de lo establecido en el mencionado decreto y en la Ley 2.756.

Respecto de la Ley 2.756 expresó que la misma prevé un legislativo y un ejecutivo local con las facultades necesarias para garantizar la seguridad y tranquilidad de la población, no sólo actuando cuando los hechos que vulneran tales valores se han producido sino previendo, es decir evitando, que los mismos ocurran cuando se advierte su inminencia.

1.3. Mediante sentencia n° 520 de fecha 11 de abril de 2016 (fs.84/90) el juez de grado declaró inadmisible el amparo interpuesto con costas a la vencida.

Para así decidir expresó en lo sustancial que “.En el caso se trata de un concreto supuesto de puesta en marcha de un procedimiento administrativo de autotutela fundado en ciertos elementos fácticos, señalados por la Administración en el acto cuestionado que, según su criterio, constituirían indicios reveladores de algún tipo de ilegitimidad.En tales circunstancias, no puede afirmarse, ni mucho menos, la existencia de vicio de incompetencia alguno que afecte a esa decisión administrativa.”.

Asimismo, manifestó que “.la jurisprudencia de la corte Provincial ha sostenido siempre que dentro de las potestades de la Administración se encuentra la de anular sus propios actos administrativos por razones de ilegitimidad como una competencia “paralela” a la de dictar actos administrativos. Tal es el temperamento adoptado en reiterados precedentes (“Morell”, A. y S. T. 186, p. 129; “Trujillo”, A. y S. T. 141, p. 384; “Municipalidad de Reconquista”, A. y S. T. 92, p. 28; “Chacón”, A. y S. T. 37, p. 1; “Correa”, A. y S. T. 36, p. 137; entre muchos otros) en los que se expresó que “es posible a la Administración ´revocar´ actos afectados por vicios de la entidad indicada”, en el entendimiento de que “en nuestra Provincia, la Administración está habilitada para eliminar de oficio, por sí y ante sí, actos como el del sub examine., claro está, sin perjuicio del recurso contencioso administrativo que el afectado puede deducir ante esta Corte, ante la cual se dilucidará, en definitiva, la gravedad del vicio, si lo hubiere, y sus consecuencias.”.

2. Contra dicho pronunciamiento la actora interpuso recurso de apelación (fs. 91/95) .

Al expresar agravios se quejó por cuanto el sentenciante sostuvo que “.De las constancias de autos surge que la Administración a través del acto que se pretende cuestionar por amparo, puso en marcha un mecanismo de revisión de la legitimidad del acto administrativo de habilitación que había dictado con anterioridad.”.

Dice que que “.la misma Administración Pública dio por cumplidos todos los requisitos necesarios y por tanto la salvedad hecha en la resolución N° 256/2015 sobre la revocabilidad del acto por no cumplir con lo ordenado quedo sin efecto y por tanto carece de entidad jurídica para justificar la legalidad de la suspensión de la habilitación.”.

Asimismo, expresa que “.el Sr.Juez deja de lado los propios argumentos justificantes de la demandada e incorpora otros mediante la figura de “Revisión del Acto Administrativo” que parecería, a su entender, estar efectuando la Municipalidad de Rosario. Y esa incorporación le permite apoyarse en la jurisprudencia que cita. En ningún escrito presentado por la demandada se invoca la revisión del acto, norma para disponer la revisión ni mecanismo que administración y administrado podrían seguir para acompañar la revisión, sino que se argumenta con la Ley de Orgánica de Municipalidades (N° 2756) y diversos decretos y ordenanzas dictadas en consecuencia y que no preveen nunca la “suspensión” de una habilitación otorgada conforme a derecho.”.

Destaca que “.su parte no ha negado el poder de policía de la demandada. Simplemente ha dicho que la misma ha ido en contra del sistema legal imperante para aplicar una suspensión sine die que, en los hechos, actúa como una sanción no prevista ni justificada, mucho menos sin fijación de extensión temporal.”.

En tal sentido agrega que “.La Municipalidad puede dejar sin efecto un acto administrativo por ella dictado pero siguiendo los pasos legales que corresponde. Precisamente eso es lo que no ha ocurrido en el caso que nos ocupa, donde merced a normas abiertas que pretende aplicar sin control ni límite, ordenó suspender sine die aun acto, sin ningún fundamento fáctico o jurídico. Jamás invoco ilegitimidad o vicio de los actos que otorgaron la habilitación a mi parte para dejarlos sin efecto.”.Al respecto destaca que si la administración lo consideraba pertinente, podría haber ejercido su poder de policía efectuando inspecciones con diferentes modalidades una vez iniciada la actividad.

Manifiesta que “.No se ha incorporado ni por mi parte ni por parte de la demandada elemento alguno que indique el inicio de procedimiento de revisión que el sentenciante afirma encontrar, como ya he dicho anteriormente.Para que ese contexto se diera, la Municipalidad debería haber invocado ese extremo, aclarando la ilegitimidad o vicio de alguno de los actos administrativos por el que se me otorgo la habilitación -y no lo hizo, ni tampoco ningún elemento incorporó en ese sentido a autos- y debería haber iniciado el proceso de revisión que pudiera querer aplicar, como que tampoco hizo. Na ha invocado la administración municipal la ejecución de mecanismo alguno en ese sentido. Por ello, mi parte nunca tuvo disponible acción alguna distinta a este amparo que nos ocupa.”.

Finalmente, señala que no resultaría aplicable a los presentes la jurisprudencia citada por el magistrado ya que en estos autos “.la adminsitración jamás menciona ilegitimidad o vicio de la resolución que otorga la habilitación y que es el acto inmediatamente anterior y reconocido. Al no cuestionar el oto rgamiento de la habilitación ni afirmar vicio alguno, sólo se funda en hechos que describe pero no ha acreditado ni intentado acreditar, reafirmando una vez más mi postura sobre la arbitrariedad, temeridad e ilegalidad de la Resolución 107/2015.”. En este punto destaca que “.la Municipalidad nunca invocó ilegitimidad ni vicio alguno en el acto administrativo que otorgo la oportuna habilitación (lo que podría justificar la innovación que hace el sentenciante en primera instancia al interpretar que hay una revisión del acto administrativo por parte de la misma otorgante) y que su mayor argumento jurídico resulta de la aplicación en exceso y contraria en un estado de derecho de una facultad de garantizar “.la seguridad y la tranquilidad de la población.”, extremo que así reconocido y aceptado por un decisorio judicial llevaría a arbitrariedades propias de un estado absolutista y no de una república.”.

2.1.Al presentar el memorial facultativo la Municipalidad manifiesta que la apelante desarrollo una crítica propia de un recurso de conocimiento amplio, sin lograr demostrar el carácter paladino de la arbitrariedad y/o ilegitimidad acusadas.

Asimismo, dice que el rechazo de la acción no resulta contradictorio con la argumentación expuesta en el decisorio y que era carga de la actora desvirtuar la presunción de veracidad de los actos administrativos.

Destaca que “.En cuanto a la ausencia de norma expresa que autorice el proceder del municipio, basta la cita que hice del inc. 44 art. 39 de la ley 2756 (fs. 38), sin perjuicio de la claridad y contundencia de la jurisprudencia citada en el fallo. Es claro que, si según la norma antes invocada, la administración puede “cerrar” un establecimiento, también podrá evitar su apertura.”.

3. El recurso interpuesto no será admitido.

3.1. Como lo explicó el sentenciante, para que proceda el remedio excepcional utilizado, se debe acreditar una arbitrariedad manifiesta. Ha señalado el Alto Tribunal Provincial que “una de las caracterizaciones definitorias del instituto del amparo -en orden a la procedencia de la pretensión- es la manifiesta arbitrariedad o ilegitimidad del acto u omisión de que se trate” (caso “Baschetta”, 19.11.96).

Así, el art. 42 de la Constitución Nacional, invoca una arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, y el 17 de la Provincial hacen referencia a la necesidad de una ilegitimidad también manifiesta.

En este aspecto, Sagüés le otorga relevancia al atributo “manifiesta” que prescribe la Constitución reformada, afirmando que cabe alertar a todo promotor de un amparo, que si el acto lesivo no padece de un vicio palmariamente arbitrario o ilegal, el amparo no le será la ruta exitosa, y que en cambio, le será más provechoso plantear su reclamo por otro conducto procesal (op. cit., p.1155).

En el citado fallo de la Corte Suprema de esta Provincia, se expone que “La calificación de “manifiesta” implica que los vicios “deben aparecer visibles al examen jurídico más superficial” (Palacio, Lino Enrique, op.cit.); es decir, en las palabras de Fiorini (“El recurso de amparo”, LL, 93-946), cuando “el ataque es tan patente que se manifiesta -podría decirse en forma física- visible, ostensible y notoria”. La pretensión de amparo, pues, no es viable cuando la situación fáctica que le sirve de sustento aparece opinable o discutible y, por ende, requiere amplitud de debate y prueba, cuestión que se entronca con el requisito de la inexistencia de “un medio judicial más idóneo”.”

Utilizando las mismas palabras del Dr. Falistocco, no puede afirmarse sin más que el actuar de la Municipalidad demandada demuestre una total fractura entre las potestades con que contaba según el ordenamiento legal y las que supone el dictado de tal o cual acto del órgano. Aunque el ejercicio de la potestad luciera discutible, opinable o fronteriza, obviamente estaría ausente la calidad de ilegitimidad manifiesta del acto que aparece como su consecuencia.

De allí, que como se trató en la sentencia aquí recurrida, la viabilidad de la acción se debe dilucidar si las resoluciones cuestionadas son manifiestamente arbitrarias e ilegítimas.

En el caso y como con claridad expuso el sentenciante en función de lo sostenido en diversas causas por el Alto Tribunal provincial, si la administración puede proceder a la anulación en sede administrativa en uso de sus facultades de autotutela de actos de los cuales derivaron derechos subjetivos para los administrados, con mayor razón deben reconocérsele facultades para disponer la privación de efectos respecto de determinados actos que considera “prima facie” ilegítimos, hasta tanto se determine si lo son o no, máxime cuando pueden verse afectados derechos básicos de terceros.

Es un hecho notorio que este tipo de establecimientos puede producir severos daños a los vecinos. Entre ellos la producción de ruidos.El problema con el ruido no es únicamente que sea no deseado sino que se encuentra entre los contaminantes más perjudiciales para la salud y el bienestar humano. Produce malestar, depresión, impotencia, ansiedad, angustia, indignación y dificulta o impide la atención, comunicación, concentración, rendimiento, descanso y sueño.

En este marco cabe recordar que la obligación constitucional de no dañar sobrelleva la acción preventiva del Estado con apoyo en los principios de prevención y precaución.

Esta Sala en reiterados casos ha sostenido que existe una marcada pretensión social para evitar que el micromundo tribunalicio escinda sus razonamientos del resto de la sociedad. Por la vía del aislamiento del pensamiento jurídico se acentúan las tensiones sociales y se bloquean las posibilidades del cambio pacífico. Los actores jurídicos debemos evitar que las soluciones tribunalicias se aprecien como abstracciones que desconocen lo que otros hombres por lo menos intuyen como realidad. En el caso la demandada alude a denuncias de vecinos, intervención del Concejo Deliberante, y hechos recepcionados por los medios de comunicación. Una simple búsqueda en internet muestra la repercusión social que generó el caso (v. entre otros, http://rosarionoticias.gob.ar/page/noticias/id/37430/title/Locales-nocturnos%3A-la -Municipalidad-dispuso-la-caducidad-de-la-habilitaci%C3%B3n-para-La-Tienda#.V_66gPnhCM8 ; http://ojodeprensa.com.ar/no-va-mas-la-municipalidad-dispuso-la-caducidad-de-la-habilitacion-de-la-tienda/ ;http://www.conclusion.com.ar/2015/09/caduco-la-habilitacion-para-el-after-hour-la-tienda/ ; http://www.cunadelanoticia.com/?p=90492.

En una de las publicaciones se sostuvo: “El funcionario estuvo a comienzos de noviembre en el Concejo brindando un informe al respecto y mencionó entre los más emblemáticos espacios conflictivos el boliche Ay Ramírez, de Alberdi 100 bis, que logró reabrir tras sucesivas clausuras y agresiones a inspectores, vía amparo judicial.” http://www.lacapital.com.ar/la-noche-rosarina-tiene-20-boliches-que-no-se-pueden-inspeccionar-n375148.html ; en otra se señala:”La denuncia por parte de los vecinos de barrio Ludueña sobre los ruidos molestos que se producen en el bar que gira comercialmente con el nombre de fantasía “Ay Ramírez”, que se encuentra en Av. Alberdi 111 bis. Que la situación descripta no es favorable para ningún ciudadano que habite en las inmediaciones de Av. Alberdi 100 bis” http://boasso24horas.com/proyectos/pdf/223792.pdf).

En síntesis, no demuestra la recurrente que la demandada haya incurrido en arbitrariedad manifiesta.

Por otra parte, lo dispuesto por el juez interviniente tal como él con precisión lo consideró, no implica un obstáculo a la revisión judicial suficiente, sino la declaración de la inadmisibilidad del remedio dispuesto. No basta para refutar tal afirmación, exponer en potencial que la aplicación de los mecanismos establecidos en los remedios señalados en la sentencia “resultarían en una lesión irreparable de mis derechos de propiedad, de comercial libremente, de igualdad ante la ley y debido proceso.”

Voto pues por la afirmativa.

A la misma cuestión, dijo el Dr. Cúneo: Compartiendo los argumentos expuestos por el Dr. Chaumet, adhiero a su voto.

A la tercera cuestión, dijo el Dr. Chaumet: Corresponde en consecuencia: 1. No hacer lugar al recurso interpuesto con costas. (art. 251 del CPCC). 2. Regular los honorarios de los profesionales intervinientes en el 50% de los que, en definitiva, resulten regulados en primera instancia.

A la misma cuestión, dijo el Dr. Cúneo: El pronunciamiento que corresponde dictar en los presentes autos, es el que formula el Dr. Chaumet. En tal sentido voto.

Seguidamente, dijo el Dr. Baracat: Habiendo tomado conocimiento de los autos, y advirtiendo la existencia de dos votos coincidentes que en lo sustancial hacen sentencia válida, me abstengo de emitir opinión (art. 26 ley 10.160).

Con lo que terminó el Acuerdo, y atento sus fundamentos y conclusiones, la Sala Tercera de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, integrada;

RESUELVE: 1. No hacer lugar al recurso interpuesto con costas. (art. 251 del CPCC). 2. Regular los honorarios de los profesionales intervinientes en el 50% de los que, en definitiva, resulten regulados en primera instancia.

Insértese, hágase saber, bajen y déjese nota marginal de esta resolución en el protocolo del juzgado de origen.(“Castro, Alejandra c/ Municipalidad de Rosario s/ Recurso de Amparo”, Expte. N° Cuij 21-02844874-8)

CHAUMET

CUNEO

BARACAT

(Art. 26 L.O.P.J.)

SABRINA

CAMPBELL

(Secretaria)