Responsabilidad del Estado y de la empresa ferroviaria por la caída de la víctima a las vías del tren por el impacto de un elemento arrojado desde otra formación

vias-de-trenPartes: Almiron Emanuel Marcos Alejandro y otros c/ UGOFE S.A. y otro s/ daños y perjuicios

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil

Sala/Juzgado: B

Fecha: 11-oct-2016

Cita: MJ-JU-M-101762-AR | MJJ101762 | MJJ101762

cuadro

Sumario:

1.-Corresponde confirmar la sentencia y responsabilizar al Estado y a la empresa de transporte ferroviaria, a raíz de los daños sufridos por el actor cuando, desde otra formación ferroviaria que se encontraba detenida, fue arrojado un elemento contundente que impactó en su rostro, perdiendo el equilibrio y cayendo a las vías desde el tren en movimiento por la puerta que se encontraba abierta, pues el hecho del tercero resulto previsible y quedo patentizado el incumplimiento de la obligación de seguridad, debiendo reconocer la legitimidad de los progenitores para reclamar el daño moral.

2.-De conformidad con lo dispuesto en el sistema de derecho transitorio contenido en el art. 7° del nuevo Código la relación jurídica que da origen a esta demanda, al haberse consumado antes del advenimiento del actual CCivCom., debe ser juzgada -en sus elementos constitutivos y con excepción de sus consecuencias no agotadas- de acuerdo al sistema del anterior Código Civil.

3.-No hay una sola prueba que corrobore la hipótesis de que el actor viajaraen el estribo. Sí está probado, que viajaba parado en uno de los pasillos que unen los vagones, espacio de la formación que no poseía puertas ni pasamanos según declaró el testigo, quien viajaba con aquél, lo cual no alcanza para considerar que se configuró la eximente de culpa de la víctima.

4.-La ubicación de la víctima en el pasillo y el hecho de quien arrojara el vaso pudiese ser un tercero ajeno a la empresa- en verdad no se sabe si el hecho de arrojar el vaso fue protagonizado por un tercero o un dependiente de la demandada, si fue una agresión o un lamentable descuido- no alcanzan para neutralizar la violación al deber de seguridad que le cabe a la empresa demandada.

5.-El hecho del tercero resultó algo previsible en abstracto y pudo ser evitado, con un mínimo de diligencia empresarial que la empresa no tuvo, no pudiendo soslayarse que es esta última quien debe extremar las previsiones para el estricto cumplimiento de las leyes y reglamentos dictados en amparo de las posibles víctimas para quienes, de lo contrario, el resarcimiento resultaría ilusorio en la mayoría de los casos.

6.-Frente a las pruebas demostrativas de las lesiones sufridas y su nexo causal con el accidente, y siendo que la integridad física y psíquica debe indemnizarse con independencia de que se ejerza o no una actividad laboral, ya que su lesión afecta diversos aspectos de la personalidad que hacen al ámbito doméstico social, cultural y deportivo, con la consiguiente frustración del desarrollo pleno de su vida, pierden sustento las quejas de la demandada y su aseguradora sobre la improcedencia de indemnizar la incapacidad física, en razón de no haberse acreditado actividad laboral concreta.

7.-No resulta incompatible resarcir el daño psíquico y al mismo tiempo por el tratamiento psicoterapéutico a que debe someterse la víctima, pues ello no implica necesariamente que el primero pase a ser un daño transitorio.

8.-No hay superposición de resarcimiento moral con el daño psicológico cuando, como ocurre en este caso, la lesión psíquica es permanente; y debe tenerse por configurado in re ipsa, por la sola producción del suceso dañoso, que causó lógicos padecimientos, angustias y temores si se repara en la gravedad de las secuelas físicas y psíquicas que incapacitaron de por vida al actor.

9.-Frente a las graves lesiones sufridas por el joven, y que le provocaron una incapacidad absoluta y permanente que le impide realizar toda tarea laboral y de la vida cotidiana, requiriendo de la asistencia de terceros, parece lógico concluir que se está ante un caso de gran discapacidad que justifica indemnizar a los ascendientes (conf.nuevo Código Civil y Comercial).

10.-Debe aplicarse la tasa activa en los casos en que la misma no genera o configura un enriquecimiento indebido. Si así fuera e importara una situación excepcional que se apartara de la regla general establecida en el plenarioin re Samudio de Martínez, L. c/ Transportes Doscientos Setenta SA , debe ser probada en forma clara por el deudor en el ámbito del proceso (cf. art. 377 del CPCCN.), circunstancia que no se verifica en el presente.

11.-Cuando la ley considera que la oponibilidad de la franquicia es la regla -art. 109 de la Ley 17.418-, dicha solución no impide discriminar entre la diversidad de situaciones que pudieran plantearse y reconocer que cuando se ha estipulado una franquicia como la de autos se afecta el acceso a la reparación de los daños sufridos por la víctima del accidente, principio de raíz constitucional por cuya tutela corresponde velar a los magistrados.

12.-Existe una responsabilidad concurrente del dueño y guardián de la cosa riesgosa, pues el dueño responde sólo por ser el titular del dominio de la cosa que causó el daño, independientemente de su eventual condición de guardián; y si ambas calidades recaen separadamente sobre personas distintas, el guardián también habrá de responder por ser quien de hecho tiene la cosa bajo su mando, se sirve de ella y está en condiciones de controlarla y cuidarla, impartiendo órdenes e instrucciones con relación a ella (del Voto del Dr. Mizrahi al que adhiere el Dr. Ramos Feijoó- Mayoría)

13.-Encontrándose reconocido jurídicamente el crédito que asiste al accionante, admitir que la sentencia se pague en bonos de consolidación, no ha de constituir, desde luego, una respuesta jurisdiccional razonable; pues importaría consagrar una flagrante injusticia, con afectación al derecho de propiedad de la actora (del Voto del Dr. Mizrahi al que adhiere el Dr. Ramos Feijoó- Mayoría).

Fallo:

Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 11 días del mes de octubre de dos mil dieciséis, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala “B”, para conocer en los recursos interpuestos en los autos caratulados: “Almiron, Emanuel Marcos Alejandro y otros c/ UGOFE S.A. y ot. s/ daños y perjuicios ” respecto de la sentencia de fs.708/726el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada? Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden Señores Jueces Doctores: PARRILLI- MIZRAHI- RAMOS FEIJOOA

la cuestión planteada el Dr. Parrilli, dijo:

1.- En la sentencia glosada a fs.708/726, el Sr. Juez a cargo del Juzgado n° 43, hizo lugar a la demanda iniciada por Emanuel Marcos Alejandro Almirón con motivo de los daños que este sufriera a raíz del accidente sucedido el 7 de septiembre de 2007, cuando viajaba en el tren rápido del Ferrocarril General Roca desde la localidad de Bosques con destino a Plaza Constitución y, al pasar por la estación Darío Santillán y Maximiliano Kosteki, por ese entonces Avellaneda, aparentemente, desde otra formación ferroviaria, que se encontraba detenida, arrojaron un elemento contundente que impactó en su rostro provocando que perdiera el equilibrio y cayera del tren en movimiento, por la puerta que se encontraba abierta.

En consecuencia, condenó a UNIDAD DE GESTION OPERATIVA FERROVIARIA DE EMERGENCIA S.A. (UGOFE S.A) y su aseguradora “LA MERIDIONAL COMPAÑÍA ARGENTINA DE SEGUROS S.A” a pagar al actor Emanuel Marcos Alejandro Almirón $ 993.280, más intereses y costas, rechazándola respecto del ESTADO NACIONAL, cuya citación como tercero, en los términos del art. 94 sigs. y concs.del CPCCN, había requerido “UGOFE S.A” Por otra parte, rechazó la demanda que, por su propio derecho y por el mismo hecho, iniciaran Olga Gladys Suárez y Juan Carlos Almirón, padres de Emanuel Marcos Alejandro, y a través de la cual reclamaron ser indemnizados por la asistencia brindada por la primera a su hijo durante dos años y el daño moral causado.

2.- Contra el referido pronunciamiento interpusieron recursos de apelación únicamente Olga Gladys Suárez y Juan Carlos Almirón a fs.741; “UGOFE S.A” a fs.730 y “La Meridional Compañía Argentina de Seguros S.A”. a fs. 750.

El recurso de los actores fue concedido a fs.742, se fundó mediante el escrito de expresión de agravios glosado a fs.777/780, sin que las partes hayan contestado su traslado.

En cuanto a “UGOFE S.A” su recurso fue concedido a fs.731 y se fundó a través de la expresión de agravios que obra a fs.764/775, cuyo traslado mereció las contestaciones de los actores a fs.797/799 y del tercero citado Estado Nacional a fs.801/803.

Finalmente, el recurso interpuesto por la citada en garantía “La Meridional Compañía Argentina de Seguros S.A” fue concedido a fs.752 y sustentado con la expresión de agravios de fs.782/790, cuyo traslado de fs.791 fue contestado por los actores a fs.792/796.

3.- El apoderado de “UGOFE S.A” cuestiona la decisión del Sr. Juez de endilgarle responsabilidad a su mandante. Sostiene que de los propios términos de la demanda surge que el accidente se produjo por el hecho de un tercero que se desplazaba como pasajero y considera que es absurdo que se condene a su mandante por no haber podido identificar al sujeto agresor. Agrega que la obligación de seguridad no es ilimitada, ni garantiza al pasajero frente a todo evento y por tanto resultan de aplicación las eximentes de responsabilidad establecidas en el art.184 del Código de Comercio.

En cuanto al rechazo de la demanda respecto al Estado Nacional considera que atento al contrato de gerenciamiento que los vincula, “UGOFE” actúa por cuenta y orden del Estado Nacional, siendo su gestión es de carácter transitorio y de emergencia, y que el Estado asumió mantener indemne al operador por todos los daños y perjuicios que el gerenciador sufra como consecuencia de siniestros y/o accidentes producidos durante la prestación y/u operación de los servicios ferroviarios objeto del acuerdo que los vincula, salvo que haya existido dolo del gerenciador. Cita distintos precedentes jurisprudenciales para respaldar sus afirmaciones y pide que de confirmarse la sentencia en cuanto a la imputación de responsabilidad de UGOFE, se extienda la condena al Estado Nacional.

Por otra parte, se agravia respecto de todos montos indemnizatorios reconocidos, que considera excesivos y de la aplicación de la tasa de interés activa del Banco Nación para su actualización.

Finalmente, solicita que, en caso de ser condenado, se aclare que las costas a pagar por su representada no podrán superar el 25% del capital de condena.

A su turno, “La Meridional Compañía Argentina de Seguros S.A” no tuvo en cuenta que el actor no presentó el boleto, lo que según refiere, es indicio de una conducta antirreglamentaria. A ello se suma el hecho que Almirón viajaba sentado en el estribo, y a consecuencia de ello, tras el impacto que recibió -realizado por un tercero-, perdió el equilibrio y cayó del tren. Concluye, al igual que su asegurada, que se encuentra configurada la eximente del art. 184 del Código de Comercio -hecho de un tercero por quien no debe responder-.

También, se agravia en cuanto a los rubros y montos fijados en la sentencia y de que se haya fijado la tasa activa de interés desde la fecha del hecho hasta el efectivo pago, afirmando que tal decisión produce una alteración del significado económico del capital.Finalmente, cuestiona que se haya decidido que la cláusula que establece el límite de cobertura resulta inoponible al accionante.

En cuanto a Olga Gladys Suárez y Juan Carlos Almirón sus quejas apuntan al rechazo al rechazo de su pretensión indemnizatoria.

4.- Frente a la existencia de normas sucesivas en el tiempo, antes de entrar en el examen de los agravios, debo aclarar que al ser el daño un presupuesto constitutivo de la responsabilidad (cfr. arts. 1716 y 1717 del Código Civil y Comercial de la Nación y art. 1067 del anterior Código Civil), aquél que diera origen a este proceso constituyó, en el mismo instante en que se produjo, la obligación jurídica de repararlo.

En consecuencia, de conformidad con lo dispuesto en el sistema de derecho transitorio contenido en el art. 7° del nuevo Código y como ya lo resolviera la Sala (ver, mi voto en autos: “D. A. N y otros c/ C. M. L. C., SA y otros s/daños y perjuicios – resp. prof. médicos y aux”. (47.177/2009) del 6-8- 2015) la relación jurídica que da origen a esta demanda, al haberse consumado antes del advenimiento del actual Código Civil y Comercial de la Nación, debe ser juzgada -en sus elementos constitutivos y con excepción de sus consecuencias no agotadas- de acuerdo al sistema del anterior Código Civil- ley 17.711, interpretado, claro está, a la luz de la Constitución Nacional y de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos ratificados por nuestro país porque así lo impone una correcta hermenéutica y respeto a la supremacía constitucional.

Por otra parte, debo decir que los jueces no están obligados a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan sólo aquéllas que sean conducentes y posean relevancia (ver CSJN, “Fallos”: 258:304; 262:222; 265:301; 272:225, entre otros) y tampoco es obligación referir a todas las pruebas agregadas, sino únicamente las apropiadas para resolver (art.386, in fine, del ritual; CSJN, “Fallos”: 274:113; 280:3201; 144:611).

Hechas estas precisiones, habré de examinar los agravios de las partes comenzando por aquéllos que apuntan a cuestionar la responsabilidad para luego considerar, en su caso, los restantes.

5.- El Sr. Juez de la anterior instancia rechazó la defensa de falta de legitimación pasiva opuesta por “UGOFE S.A” y considero que el caso debe juzgarse por el art. 184 del Código de Comercio examinado el deber de seguridad que le cabe a la prestadora del servicio de transporte, a la luz del art. 42 de la Constitución Nacional. Sobre ese encuadre legal no hay quejas.

El art. 184 del Código de Comercio contiene una presunción de responsabilidad del transportador, que queda establecida por el incumplimiento material de una obligación determinada y sólo es destruible mediante la prueba fehaciente de la ruptura del nexo causal. A la parte actora, le incumbe probar la existencia del contrato y la ocurrencia del daño producido durante su vigencia mientras que para eximirse de responsabilidad la demandada debe acreditar la existencia de fuerza mayor, culpa de la víctima o la de un tercero por quien no deba responder (conf. Fallos: 313:1184; 316:2774; 321:1462 ; 322:139 ; y 327:5082 , entre otros).

Esta responsabilidad ex lege de naturaleza objetiva, ha sido impuesta por el legislador por razones de política en materia de transportes, para inducir a las empresas a extremar las precauciones respecto de la buena calidad, perfecto estado y funcionamiento del material, la capacitación y buen desempeño de su personal y estricto cumplimiento de las leyes y reglamentos y, por otra parte, en amparo de las posibles víctimas para quienes el resarcimiento resultaría ilusorio en la mayoría de los casos si tuvieran que probar la culpa del transportador.Igual esquema de responsabilidad objetiva -más allá de lo señalado en orden a su aplicación en este caso- ha consagrado el art.1286 del Código Civil y Comercial de la Nación (ley 26.994) al remitir a lo dispuesto en los artículos 1757 y siguientes del mismo. (cfr. esta Sala, mi voto in re “Espinosa Alejandro Agustín c/ Metrovías S.A. y otros s/ daños y perjuicios” del 11-8-2015, con cita de distintos precedentes de esta Cámara ).

Por otra parte, resulta insoslayable que la empresa de transporte, como ya se adelantara, tiene el deber de garantizar a los usuarios un servicio seguro por expreso mandato del artículo 42 de la Constitución Nacional y al configurarse una relación de consumo (art. 3, 5 y concordantes de la ley 24.240, texto según ley 26.361).

En ese sentido, la Corte Federal ha resuelto que la interpretación de la obligación de seguridad que tiene causa en el contrato de transporte de pasajeros, debe ser efectuada con sustento en el derecho a la seguridad previsto para los consumidores y usuarios en el arto 42 de la Constitución Nacional.

Expresó también que la incorporación del vocablo seguridad en la Carta Magna, es una decisión valorativa que obliga a los prestadores de servicios públicos a desempeñar conductas encaminadas al cuidado de lo más valioso: la vida y la salud de los habitantes, ricos o pobres, poderosos o débiles, ancianos o adolescentes, expertos o profanos (conf. Fallos: 331:819 ; 333:203 y 335:527).

Es pues a la luz de esas garantías constitucionales que deben juzgarse las eximentes de responsabilidad que alega la empresa prestadora del servicio.

Como anticipara, “UGOFE S.A” cuestiona la responsabilidad que se le endilga argumentando que el accidente se produjo por el hecho de un tercero y afirma que su obligación de seguridad no es ilimitada.Se pregunta cómo combatir agresiones irracionales como la sufrida por el aquí actor que, al ser perpetradas “desde lugares ajenos al ámbito sometido a la vigilancia ferroviaria” y ella misma se contesta afirmando que “resulta imposible impedir que sucedan”.

Agrega que “mal puede pretenderse que UGOFE logre frenar una ola de delincuencia, inseguridad y falta de conciencia social, que las mismas fuerzas de seguridad no pueden controlar”. Dice que debe considerarse “el bajísimo costo del boleto del tren frente al de los colectivos o subtes y los largos recorridos que efectúan” y que eso “hace imposible tomar medidas adicionales como por ejemplo colocar vidrios blindados de altísimo costo el cual no puede trasladarse y de ser trasladado redundaría en perjuicio de los pasajeros de menores recursos”. Finalmente, insiste en que se encuentra probado que el damnificado viajaba en un lugar inadecuado, como lo es el estribo de la formación ferroviaria ya que de otro modo no habría caído a las vías luego del primer impacto, argumentando que tal obrar de Almirón contribuyó al accidente.

De igual modo se pronuncia “La Meridional Compañía Argentina de Seguros S.A” y cuestiona que el Sr. Juez no haya ponderado que el actor no acompañó el boleto, lo cual afirma constituye indicio de una actitud antirreglamentaria.

Ninguna de estas quejas puede prosperar.

Con boleto o sin él, no está controvertida la calidad de pasajero del actor, ni que las lesiones sufridas por éste fueron consecuencia de su caída a las vías desde el tren en movimiento.

De manera que, patentizado así el incumplimiento de la obligación de seguridad, correspondía a la empresa transportista y a su aseguradora demostrar las dos eximentes que alegaran y, como el Sr. Juez, entiendo que no lo han hecho.

En ese sentido es para destacar que, al contestar la demanda, el apoderado de “UGOFE S.A” luego de señalar que el actor no había dado precisiones sobre el lugar del vagón donde iba viajando, dijo:”[.] De ello conjeturo que el actor iba en un lugar antirreglamentario [.]” y, agregó que aquél lugar no podía ser otro que el “estribo” de ascenso al vagón (ver f.73).

Clausurada la etapa de prueba y producidas las que se ofrecieran, la conjetura no pasó de eso pues en el expediente no hay una sola prueba que corrobore esa hipótesis de “viaje en el estribo”. Sí está probado, que Almirón viajaba parado en uno de los pasillos que unen los vagones, espacio de la formación que “no poseía puertas ni pasamanos” según declaró el testigo Pablo Andrés Aparicio, quien viajaba con aquél (ve fs.359, 360 vta y f. 7 causa penal) lo cual no alcanza para considerar que se configuró la eximente de culpa de la víctima.

Digo esto porque quienes utilizan el transporte público, en muchos casos no tienen otra opción, ni eligen como viajar, viajan como pueden y en el estado que presenta el transporte que pueden pagar. Es la empresa la que se encuentra obligada a prestar el servicio en condiciones que impidan que los pasajeros viajen en lugares indebidos no los pasajeros los encargados de sortear peligros.Se trata de viajar y de hacerlo dignamente, no de emprender una aventura y aquí, Almirón viajaba en un lugar que debiendo tenerlas, no tenía puertas; no pudiendo, por lo dicho más arriba, presumir que lo hiciera por placer o imprudencia.

En ese marco de desidia empresarial, -que no se justifica declamando un bajo costo de la tarifa- la ubicación de Emanuel Almirón en el pasillo y el hecho de quien arrojara el vaso pudiese ser un tercero ajeno a la empresa – [en verdad no se sabe si el hecho de arrojar el vaso fue protagonizado por un tercero o un dependiente de la demandada, si fue una agresión o un lamentable descuido]- no alcanzan para neutralizar la violación al deber de seguridad que le cabe a la empresa demandada.

No se pretende, ni resulta exigible, que la empresa demandada se haga cargo de “frenar una ola de delincuencia, inseguridad y falta de conciencia social”, tampoco que coloque “vidrios blindados” en las formaciones como argumenta al expresar agravios. Sólo se trata que antes de despachar un tren, adopte mínimas diligencias para que, una vez en marcha, circule con las puertas correctamente cerradas y para que no viajen pasajeros ubicados en lugares peligrosos para la seguridad del transporte (ver en este sentido CSJN, in re, “Recurso de hecho deducido por la actora en la causa Uriarte Martínez, Héctor Víctor y otro c/ Transportes Metropolitanos General Roca S.A. y otros”). También es exigible que la encargada del servicio despeje peligros, con guardas a quienes debe proveer de instrucciones y medios adecuados (art.11 ley 2873) y planificando una frecuencia de trenes que impida la aglomeración de pasajeros en los vagones y su consiguiente desplazamiento hacia los pasillos de la formación.

Dicho más simple, que preste un servicio digno, cosa que no hizo.

En suma, el hecho del tercero resultó algo previsible en abstracto y pudo ser evitado, con un mínimo de diligencia empresarial que “UGOFE S.A” no tuvo, no pudiendo soslayarse que es esta última quien debe extremar las previsiones para el estricto cumplimiento de las leyes y reglamentos dictados en amparo de las posibles víctimas para quienes, de lo contrario, el resarcimiento resultaría ilusorio en la mayoría de los casos (conf. CSJN, in re, “Maules, Cecilia Valeria c/ Unidad de Gestión Operativa de Emergencias S.A. si daños y perjuicios” del 11-12-2014 y sus citas) Entonces, como no se alcanzó a quebrar el nexo causal entre el daño y el incumplimiento de la obligación de la demandada de transportar al pasajero sano y salvo al pasajero a su lugar de destino, propongo al Acuerdo se rechacen las quejas que, en sobre este punto formulan “UGOFE S.A” y su aseguradora.

6. En lo concerniente a los agravios vinculados al rechazo de la demanda contra el Estado Nacional, formulados por “UGOFE S.A”, como juez de primera instancia tuve oportunidad de pronunciarme en un caso análogo: “Bujan Juan Pablo c/ UGOFE LSM y otros s/ daños y perjuicios”, que el Sr. Juez de la anterior instancia utiliza de apoyo para fundar la decisión cuestionada y que fuera confirmado por la Sala “G” de esta Cámara (cfr. L. 579.890 del 24-10- 2011) y aunque no desconozco la existencia de precedentes en contrario (ver incluso el fallado por esta Sala, con distinta composición, in re, Fernández Guillermo Rodolfo c/ UGOFE SA y otro s/ daños y perjuicios”, r.612.759 del 31-5-2012), en los cuales se atribuye responsabilidad al Estado argumentando, como lo hace la recurrente, que no estamos en presencia de un contrato de concesión sino de “gerenciamiento”, sigo pensando que ” sea “concesión” u otro contrato, lo decisivo es que “[.] es regla imperante en el derecho Argentino que, en principio, el Estado no debe responder, ni aun en forma subsidiaria, por los perjuicios ocasionados por aquellos sujetos genéricamente denominados “colaboradores externos de la Administración”, tales como entre otros, los prestadores de servicios públicos, cualquiera sea el título habilitante que ostenten (Perrino, Pablo E., “La responsabilidad de la Administración por su actividad ilícita. Responsabilidad por falta de servicio” (E.D., al to. 185-781) [.]”. (ver fallo de la Sala “G” en el caso Bujan antes referido).

Dicha interpretación, se ve reforzada con lo dispuesto en el art. 6° de la ley 26944 de responsabilidad estatal, según el cual “El Estado no debe responder, ni aun en forma subsidiaria, por los perjuicios ocasionados por los concesionarios o contratistas de los servicios públicos a los cuales se les atribuya o encomiende un cometido estatal, cuando la acción u omisión sea imputable a la función encomendada” (el subrayado me pertenece), más allá de que esta norma no resulte aplicable al caso (art.7 CCyC) En consecuencia, en este aspecto, también propongo al Acuerdo rechazar las quejas y confirmar lo resuelto en la anterior instancia.

7. Luego de referir a las lesiones físicas y psíquicas sufridas a causa del accidente, el Sr. Juez de la anterior instancia fijó $ 565.400 para resarcir las primeras y $ 75.000 para indemnizar el daño psíquico, junto a $ 10.000 para cubrir el tratamiento de psicoterapia (ver f.718 punto i; f.719 vta punto ii y f.720 vta punto iii).

Según “UGOFE S.A” la suma reconocida por incapacidad física se calculó sin ningún respaldo fáctico y probatorio, pues no se acreditó que Almirón realizara una tarea remunerativa y que la lesión le generase una incapacidad funcional.

En el aspecto psicológico señala que no existe relación causal entre las dolencias detectadas y el hecho y que las secuelas no son permanentes.

Además, considera que no corresponde indemnizar por daño psíquico más el costo del tratamiento psicológico pues son excluyentes el uno del otro (ver f. 770 y vta, puntos C.1 y C.2 y f. 771).

De su lado, la aseguradora citada en garantía también expresa que el a quo no “ha hecho ninguna valoración sobre las circunstancia particulares del reclamante (.) sólo indica pautas generales (.)”.

En cuanto al daño psicológico cuestiona que el diagnóstico no fue realizado por un médico neurólogo y, como su asegurada, considera que las sumas otorgadas por incapacidad se superponen con las de tratamiento psicológico (ver f. 783 y vta, puntos “A” y “B” y f.784 y vta, punto “C”).

Surge de la Historia Clínica del Hospital Fiorito-reservada en sobre grande- que Emanuel Marcos Almirón ingresó a dicho hospital el día del accidente con politraumatismo, TEC grave de cráneo y convulsiones por accidente de tren y egresó el 01/11/2007. Fue intervenido quirúrgicamente. En dicho documento médico se dejó constancia de que el “´paciente queda con secuela de hemiplejia FCB derecha y afasia mixta. Se decide por ateneo (.) externación” con evaluación del centro de rehabilitación -fs.1/2 HC N°34305420-.

En octubre de 2008, Almirón nuevamente fue internado en el Sanatorio Clínica Privada Gral.Belgrano por síndrome convulsivo (ver f.493) y en abril de 2009 se le realizó una cráneoplastía por defecto óseo posterior más una craneotomía definitiva, en la Clínica de Avellaneda Medical Center (ver f.495); días después se internó en la clínica Gral. Belgrano con un cuadro de síndrome convulsivo (ver f.496), que se repitió en junio de 2009 (ver f.497).

En el informe realizado por la perito médica, designada de oficio se desprende que el actor se presentó a la entrevista acompañado por su madre y hermano ya que para movilizarse “necesita de la asistencia de terceros”.

Dicha experta informa que en el plano físico Almirón presenta una hemiplejia braquiocrural derecha y explica que “la hemiplejia es un trastorno del cuerpo del paciente en el que la mitad contralateral de su cuerpo está paralizada.

En este caso es el resultado del traumatismo padecido”, concluyendo que: “El estado actual del actor resulta invalidante para toda tarea laboral y de la vida cotidiana (.) La incapacidad debe considerarse como absoluta y permanente” y que a la fecha del informe existe “consolidación médica” aunque por los cuadros de epilepsia traumática que presenta es un paciente proclive a padecer algún agravamiento de su estado actual (ver fs. 627/634).

En lo que respecta al plano psíquico, el perito informó que luego de la entrevista realizada con los actores era importante aclarar que “el estado en el cual se encuentra Emanuel le impide someterse a la realización de los tests tanto gráficos como verbales(.) no solo por una dificultad física incontrastable, sino también porque todo ello le resulta sumamente incómodo y la posibilidad de exponerse le produce una angustia evidente”. Concluyó que “presenta un cuadro actual de 1.1 HEMIPLEJÍA MOTORA, pudiendo determinar la incapacidad psíquica parcial derivada de la situación traumática en un 80% de acuerdo al Baremo de Incapacidades Psíquicas y Neurológicas del Dr.Castex & Silva” -ver informe de fs.453/5-.

También, aconsejó la realización de un tratamiento psicológico a razón de dos sesiones semanales sin poder determinar su duración, con un costo de $100 cada sesión aproximadamente.

Al responder a las impugnaciones y observaciones efectuadas por las partes describió el cuadro como trastorno post conmocional compatible con un trastorno cognoscitivo no especificado, con secuelas a nivel cognitivo, conductual y emocional, agregado a una neurosis postraumática, de gravedad IV, ratificando el porcentaje de incapacidad fijado y el tratamiento propuesto en su dictamen – fs.476 y 667- Frente a las pruebas antes reseñadas, demostrativas de las lesiones sufridas y su nexo causal con el accidente, y siendo que la integridad física y psíquica debe indemnizarse con independencia de que se ejerza o no una actividad laboral, ya que su lesión afecta diversos aspectos de la personalidad que hacen al ámbito doméstico social, cultural y deportivo, con la consiguiente frustración del desarrollo pleno de su vida (ver en este sentido, CSJN Fallos: 308:1109; 312:2412; 315:2834; 321:1124 ; 322:2002 y 326:1673 ), pierden sustento las quejas de la demandada y su aseguradora sobre la improcedencia de indemnizar la incapacidad física, en razón de no haberse acreditado actividad laboral concreta.

Igual rechazo se impone respecto de las quejas por la indemnización del daño psicológico y el costo del tratamiento de psicoterapia, al no desvirtuarse las conclusiones del perito.

Además, debo decir que, contrariamente a lo que sostienen las recurrentes, no resulta incompatible resarcir el daño psíquico y al mismo tiempo por el tratamiento psicoterapéutico a que debe someterse la víctima pues ello no implica necesariamente que el primero pase a ser un daño transitorio (cfr. esta Sala, mi voto in re “D.A.N y otros c/ C. M.L.C SA y otros s/daños y perjuicios – resp. prof. médicos y aux.” (Expte.N° 47177/2009) del 6/8/2015 y sus citas). Más aun cuando, como en el caso, el perito calificó la incapacidad como severa e irreversible -fs.476-.

Frente a lo expuesto y a la gravedad de las lesiones sufridas por el joven Emanuel Marcos Alejandro Almirón – quien a la fecha del accidente tenía 21 años- que le han generado una incapacidad absoluta por el resto de su vida, considero que deben rechazarse las quejas de la demandada y su aseguradora y confirmar las sumas fijadas en la anterior instancia para resarcir la incapacidad psicofísica y el costo del tratamiento de psicoterapia, que fueran consentidas por el actor. Así lo propongo al Acuerdo.

8. El Sr. Juez reconoció $5.000, para cubrir gastos de traslados, medicamentos y asistencia médica, suma que, tanto la demandada como su aseguradora, impugnan por excesiva.

Estas erogaciones pueden presumirse por la índole de la lesión física causada aunque el actor haya sido asistido en hospitales públicos o contase con cobertura de obra social, pues ni los primeros ni las segundas suelen cubrir todos los gastos.

Por lo expuesto y confrontada con las gravísimas lesiones sufridas por el actor, que fueran reseñadas más arriba, no se advierte que la suma reconocida en la anterior instancia resulte desajustada como afirman “UGOFE S.A” y su aseguradora, por lo que propongo al Acuerdo se rechacen las quejas de las referidas en este punto y se confirme lo resuelto en la anterior instancia, que fuera consentido por el actor.

9. El Sr. Juez fijo la suma de $ 60.000 para resarcir el daño moral, que fue consentida por el actor y de la cual se agravian únicamente UGOFE S.A. y su aseguradora por considerar que resulta excesiva.Además, en el caso de la demandada, cuestiona que se haya indemnizado el daño psicológico pues se superpone al moral.

El daño moral -en tanto configura un menoscabo a los intereses no patrimoniales- es el conjunto de sinsabores, angustias, pesares, sufrimientos, etcétera, que el injusto provocó en el damnificado; más allá de las secuelas de orden psíquico que el episodio pueda o no dejar en la víctima, según su peculiar sensibilidad y circunstancias personales (v. Cammarota, Antonio, “Responsabilidad extracontractual. Hechos y actos ilícitos”, ed. Depalma, Buenos Aires, 1947, p. 102; Zavala de González, Matilde, “Resarcimiento de daños”, T. 2b, pág. 593 y ss.; Zannoni, Eduardo A., “El daño en la responsabilidad civil”, Ed. Astrea, p. 287; CNCiv, Sala C, 22-12-2005, “Vega Rubilan, Soria de las Mercedes c/ Transporte Automotor General Las Heras SRL”, LL, online; íd., Sala E, 26-5- 2006, “Montalbetti, Carlos F. y otros c/ Microómnibus Sur SAC y otros”).

De allí que, contrariamente a lo que afirma la recurrente, no hay superposición de resarcimiento cuando, como ocurre en este caso, la lesión psíquica es permanente.

En el caso sub examine este reclamo es procedente, ya que debe tenerse por configurado in re ipsa, por la sola producción del suceso dañoso, que causó lógicos padecimientos, angustias y temores si se repara en la gravedad de las secuelas físicas y psíquicas que incapacitaron de por vida al actor quien, al momento del hecho, tenía 21 años; las intervenciones quirúrgicas a que fue sometido así como el riesgo de perder vida que corrió durante su atención médica, sobre lo que ilustran las constancias médicas incorporadas al expediente (cfr. art. 1078 CC).

En atención a lo expuesto, haciendo uso de las facultades conferidas en el art. 165 del Código Procesal, propongo al Acuerdo se rechacen las quejas y se confirme la suma reconocida en la anterior instancia pues no encuentro razones para propiciar su reducción.

10.Según la apoderada de “La Merdional Cía Argentina de Seguros S.A” no cabe reconocer los gastos de personal para que asista al actor, porque la madre del joven Almirón se ocupa de atenderlo “con el amor de madre, y no con la etiqueta de personal de asistencia” (ver f.785). Igual queja ensaya el apoderado de “UGOFE S.A”, agregando un cuestionamiento sobre el monto.

Estas quejas no pueden prosperar.

Para acordar el rubro indemnizatorio el Sr. Juez de la anterior instancia se apoyó en las conclusiones del perito médico designado de oficio según las cuales Emanuel Marcos Alejandro Almirón, al encontrarse impedido de realizar toda tarea laboral y de la vida cotidiana, debe ser asistido por terceros.

Ese fundamento, que resulta decisivo para indemnizar la partida, no aparece desvirtuado por los apoderados de los recurrentes (cfr. art. 265 del Código Procesal) quienes parecen pretender que sea la madre del actor quien cubra el costo del daño causado por sus mandantes (cfr. art. 1086 CC, ver sobre estos rubros en casos de gran discapacidad, la publicación de Jorge Mario Galdós, “Los gastos de asistencia doméstica”, en LL 2008-F, 196).

En consecuencia, he de proponer al Acuerdo se rechacen las quejas y se confirme lo resuelto en este punto en la anterior instancia.

11. Con fundamento en lo dispuesto en el art. 1 078 del Código Civil, texto según ley 17.711, el Sr. Juez resolvió que los padres del actor, Olga Gladys Suárez y Juan Carlos Almirón, carecían de legitimación para pretender el resarcimiento del daño moral por el accidente que sufriera su hijo, que estimaron en $ 30.000 cada uno de ellos (ver f.28 vta).

Por otra parte, no admitió la pretensión de Suárez de ser indemnizada por los cuidados dispensados a su hijo durante un lapso de dos años desde que sucediera el accidente, en razón de que ese reclamo quedó comprendido dentro de la suma que reconociera a Emanuel Marcos Alejandro Almirón para “gastos en personal de asistencia” (ver f.722 vta, punto vii) y que este reclamara a f.20. Sostuvo que si se accediere al reclamo se configuraría una doble indemnización.

Olga Gladys Suárez y Juan Carlos Almirón critican tales decisiones, que motivaron el rechazo de su demanda.

En lo que concierne a su reclamo por daño moral sostienen que cabe aplicar el art. 1741 del Código Civil y Comercial y agregan que ya durante la vigencia del art. 1078 la jurisprudencia fue abriendo paso a una interpretación amplia que acoge la visión constitucional de acceso a la reparación.Respecto a las sumas pretendidas por la madre de Almirón entienden que cabe reconocerlas por ser diferentes y contemplar solamente el período comprendido entre el accidente y la interposición de la demanda.

Finalmente, cuestionan que se les impusieran las costas.

Como anticipé, el presente caso debe juzgarse a la luz de las disposiciones del Código Civil, texto conforme ley 17.711, que en lo que respecta a la indemnización por daño moral establecía en su art.1078 que la acción “sólo competerá al damnificado directo”, aclarando que “si del hecho hubiere resultado la muerte de la víctima, únicamente tendrán acción los herederos forzosos” Ahora bien, al precisar la ley aplicable, aclaré que la misma debía ser interpretada conforme con la Constitución Nacional y los Tratados Internacionales de Derechos Humanos ratificados por nuestro país (artículos 1 a 3 del CCyC y 31 de la Constitución Nacional).

En consecuencia, no puedo soslayar que, con anterioridad a la entrada en vigencia del nuevo Código Civil y Comercial, se registra jurisprudencia sobre la posibilidad de legitimar a los padres para reclamar por el daño moral en supuestos en los cuales a raíz de un ilícito se produjera una incapacidad absoluta de un hijo, a partir de interpretar que, en esos casos, los progenitores eran afectados directos.

En ese sentido, la Sala “H” de esta Cámara, in re, “Benítez de García, Miriam y otro c. Sanatorio Agote y otros” del 18/03/2011 publicado en la Ley on line AR/JUR/11781/2011 sostuvo por mayoría que: “[.] daño directo es el que sufre la víctima inmediata del acto ilícito, sea en sus cosas, sea en su persona, derechos o facultades, mientras que daño indirecto es siempre el que experimenta toda persona distinta de la víctima inmediata; esto resulta de lo establecido por el artículo 1079, y es obvio que así debe entenderse lo establecido por el artículo 1078. Pero, aquí surge un problema, porque se opone víctima inmediata a víctima mediata.Una primera respuesta sería la de decir que víctima mediata, o damnificado indirecto, es toda aquella que sufre el daño moral por repercusión del atentado infligido a otra persona. Por consiguiente, los damnificados indirectos en materia de daño moral no tendrán legitimación para reclamarlo, en vida de la víctima inmediata, salvo en el caso previsto por el artículo 1080 del Código Civil (injurias). Sin embargo, hay que pensar en los supuestos de ilícitos pluriofensivos, esto es aquellos que afectan simultáneamente varios intereses morales distintos, en los que todos son víctimas directas del ilícito, como ser los casos de afectación de derechos personalísimos de cada sujeto víctima. Cabe preguntarse si, por ejemplo, los padres son damnificados directos del daño moral cuando un hijo ha sufrido una lesión o accidente que le ha causado un daño físico y/o psíquico irremediable (permanente), como es el caso. A nuestro juicio, la respuesta debe ser afirmativa, en tanto se ha afectado inmediatamente su situación parental de goce de la relación de la vida con un hijo normal, con la notoria lesión de sus sentimientos espirituales. Pero, claro está, la acción no puede ser reconocida libremente: se requiere la existencia de un vínculo familiar igual al del supuesto de la muerte de la víctima, esto es el de heredero forzoso, por aplicación extensiva de la establecido para el primer caso, pues no podría haber más legitimados cuando la llamada víctima inmediata sobrevive que cuando muere. (Mayo, Jorge, Comentario al artículo 1078 del Código Civil; La Ley on line; ver Zavala de González, en Bueres-Highton, Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, Hammurabi, 1999, T 3 comentario art.1078, pág.181)[.]” (ver voto del Dr. Jorge Mayo, al cual adhirió la Dra. Abreut de Begher.En dicho voto se señaló jurisprudencia que receptó favorablemente el daño moral en casos análogos y doctrina concordante).

Pues bien, el nuevo Código Civil y Comercial vino a reconocer la legitimación de los ascendientes para demandar el daño moral en casos de gran discapacidad sufrida por un hijo, al establecer que “[.] está legitimado para reclamar la indemnización de las consecuencias no patrimoniales el damnificado directo. Si del hecho resulta su muerte o sufre gran discapacidad también tienen legitimación a título personal, según las circunstancias, los ascendientes, los descendientes, el cónyuge y quienes convivan con aquél recibiendo trato familiar ostensible [.]” De manera que, luego de sancionado el nuevo Código, aquélla interpretación amplia del art. 1078 del CC a la que hiciera referencia, viene a cobrar especial virtualidad en casos como el presente.

Cabe aclarar, que al no explicitar el Código Civil y Comercial que debemos entender por “gran discapacidad”, parece lógico recurrir a lo dispuesto en leyes análogas. En tal sentido, el art.10 de la ley 24.557 establece que por “gran invalidez” debe entenderse aquélla situación en la cual “el trabajador en situación de incapacidad laboral permanente total necesite la asistencia continua de otra persona para realizar los actos elementales de su vida” Frente a lo expuesto, y si como lo ha determinado el perito médico, las graves lesiones sufridas por el joven Emanuel Marcos Alejandro Almirón le provocaron una incapacidad absoluta y permanente que le impide realizar toda tarea laboral y de la vida cotidiana, requiriendo de la asistencia de terceros, parece lógico concluir que estamos ante un caso de “gran discapacidad” que justifica indemnizar a los ascendientes.

Es que, esta situación impacta negativamente en la vida de la familia Almirón y puntualmente en sus padres Juan Carlos y Olga (ver certificado de nacimiento de f.7), con quienes vive Emanuel, pues además de las lógicas preocupaciones por la salud de su hijo, abruptamente y a causa del accidente, vieron frustradas las expectativas de verlo desarrollar plenamente.

Por lo expuesto, propongo al Acuerdo admitir la demanda interpuesta por Olga Gladys Suárez y Juan Carlos Almirón y reconocer a cada uno de ellos la suma de $ 30.000 que reclamaran en la demanda porque nadie como la propia víctima puede cuantificar el dolor sufrido, y a mi entender, por las angustias provocadas, no parece una suma irrazonable.

En ambos casos se adicionaran los intereses desde el hecho y hasta el efectivo pago de acuerdo a la tasa que se indicará en el considerando siguiente.

En cuanto a los agravios relacionados con el rechazo de la indemnización por gastos de asistencia como aquélla ya ha sido reconocida a Emanuel Marcos Alejandro Almirón, quien sufre la incapacidad y resulta el damnificado directo, propongo desestimarlos pues de lo contrario se duplicaría la indemnización como atinadamente lo señala el Sr.Juez.

Ello, sin perjuicio de los reconocimientos que Emanuel Marcos Alejandro Almirón quiera realizar a su madre.

Respecto a las costas, y aún cuando la demanda no prospere en su totalidad, a fin de atender al principio de reparación plena cabe impone las de ambas instancias a la demandada vencida y su aseguradora (cfr. art. 68 y 279 del Código Procesal).

12. “UGOFE S.A” cuestiona que se haya decidido aplicar la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina desde la fecha del accidente hasta el efectivo pago, para liquidar los intereses.

Afirma que se produce un enriquecimiento sin causa. Solicita que, en su caso, se aplique una tasa anual del 6% desde el día del hecho hasta la sentencia y, posteriormente, la activa fijada por el plenario pues la indemnización ha sido fijada a valores actuales.

A su turno la citada en garantía también solicita que se modifique la tasa fijada ya que la aplicación de la tasa activa tal como fue dispuesta en la sentencia “implicaría una alteración del significado económico del capital de condena (.) derivando en un enriquecimiento sin causa a favor de la actora”.

Así sostiene que debería aplicarse intereses después del dictado de la sentencia y hasta su efectivo pago puesto que los montos fijados ya se encuentran actualizados.

En 1991, luego del fenómeno hiperinflacionario vivido en 1989, se sanciona la llamada ley 23.928, quedando desde entonces prohibida toda “indexación” por precios, actualización monetaria, variación de costos o cualquier otra forma de repotenciación de las deudas.

Esta prohibición se mantuvo aún en el marco de la crisis económica que atravesó nuestro país a fines de 2001 ocupándose el art.4 de la ley 25.561 de remarcar que no “se admitirá actualización monetaria, indexación por precios, variación de costos o repotenciación de deudas, cualquiera fuere su causa, haya o no mora del deudor”.

Por otra parte, debo decir que la circunstancia de que, en este caso, la obligación a cargo de los demandados consista en una deuda de valor, que el juez traduce en una suma de dinero al momento de dictar sentencia- como compensación por el perjuicio sufrido- no puede llevar a pensar que no hubiese resultado exigible con anterioridad y tampoco permite sostener (como lo hacen los quejosos) que ese quantum así determinado contenga mecanismos de actualización o cualquier otro que configure una repotenciación o indexación de deuda, como ocurría en un contexto de hiperinflación donde si resultaba acertado hablar de un interés puro del 6 % u 8% sobre las sumas así “actualizadas” o “indexadas”.

Es por esa razón que esta Sala, viene sosteniendo que para estos casos debe aplicarse la tasa de interés activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina desde la mora y hasta el efectivo pago que hagan los deudores, siguiendo la doctrina del fallo plenario del fuero in re, “Samudio de Martínez, L. c/ Transportes Doscientos Setenta SA” que resulta obligatoria – para los réditos devengados desde la mora y hasta la entrada en vigencia del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, al haberse derogado el art. 622 del CC- en los términos del art. 303 del CPCCN, precepto este que la Sala considera vigente en su redacción originaria (ver en este sentido “Pérez Horacio Luis c/ Banco Sáez SA s/ ejecución de honorarios, pub.LL CITA ONLINE AR/JUR/55224/2013, del 30/08/2013).

En consecuencia, deberá aplicarse la referida tasa activa en los casos en que la misma no genera o configura un “enriquecimiento indebido”. Si así fuera e importara una situación excepcional que se apartara de la regla general establecida en el referido plenario debe ser probada en forma clara por el deudor en el ámbito del proceso (cf. art. 377 del CPCCN), circunstancia que no se verifica en el presente.

Finalmente, debo aclarar que con relación a los intereses devengados a partir de la entrada en vigencia del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación y hasta el efectivo pago, al ser una consecuencia no agotada de la relación jurídica que diera origen a esta demanda, la tasa que resulte aplicable para liquidarlos por imperio del art. 768 del citado ordenamiento, nunca podrá ser inferior a la activa antes referida, pues ante la falta de pago en tiempo de la indemnización y dadas las actuales circunstancias económicas iría en desmedro del principio de la reparación plena del daño que se ha causado a los pretensores (ver art. 1740 del mismo Código) a la vez que fomentaría la demora del deudor en el cumplimiento de sus obligaciones, contrariando la garantía del actor a hacer efectivo su derecho (cfr. art. 18 de la CN). En consecuencia, propongo al Acuerdo rechazar las quejas en este punto y confirmar lo resuelto en la anterior instancia.

13. “La Meridional Cía Argentina de Seguros S.A” cuestiona la decisión del Sr.Juez de declarar inoponible al actor la franquicia existente en el contrato de seguro que la vinculara a “UGOFE S.A” y del cual se desprende que la cobertura pactada entra en funcionamiento solamente en exceso de u$s 400.000.

Si bien en otras oportunidades me pronuncié en el sentido que indica la recurrente en casos de franquicias en el transporte ferroviario, un nuevo examen de la cuestión me persuade de que una franquicia como la contenida en la póliza de f.97 resulta irrazonable y no puedo oponerse a la víctima.

En ese sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho que la estipulación de una franquicia de una magnitud como la aquí examinada, resulta irrazonable, por cuanto deja sin cobertura a la casi totalidad de las víctimas en caso de siniestro y que torna inútil y carente de finalidad su contratación (CSJN, “Ortega Diego Nicolás c/ Transportes Metropolitanos General Rosa SA” , del 20/10/09, Fallos 332.2418; ídem, in re, “Berdichevsky, Eva Clara c. Transportes Metropolitanos San Martín S.A” del 20/10/2009, publicado en La Ley AR/JUR/36841/2009).

En esos precedentes, se señaló que aun cuando la ley considera que la oponibilidad de la franquicia es la regla (art. 109 de la ley 17.418), dicha solución no impide discriminar entre la diversidad de situaciones que pudieran plantearse y reconocer que cuando se ha estipulado una franquicia como la de autos se afecta el acceso a la reparación de los daños sufridos por la víctima del accidente, principio de raíz constitucional por cuya tutela corresponde velar a los magistrados (conf. Fallos: 320:1999; 327:857 ; entre otros).

Por otra parte, este es el criterio que ha adoptado la sala in re, “Fernández Guillermo Rodolfo c/ UGOFE SA y otro s/ daños y perjuicios”, r.612.759 del 31-5-2012, donde interviniera la misma aseguradora, cuyos fundamentos comparto.

Por las razones expuestas, los demás fundamentos de la decisión recurrida que no aparecen debidamente rebatidos y valorando la irrazonabilidad de la franquicia que de admitírsela dejaría sin cobertura a la casi totalidad de las víctimas, he de proponer al Acuerdo confirmar lo resuelto en la anterior instancia.

14. En cuanto a lo solicitado a fs. 775, pto. IV, respecto a la aplicación del art. 505 del Código Civil, resulta prematuro expedirse atento que, en esta instancia del proceso, sólo puede decirse que el límite fijado por dicha norma legal no es operativo a efectos de proceder a la regulación de los honorarios de los profesionales intervinientes. Por el contrario, se trata de una defensa que, eventualmente, deberá ser ejercida en la etapa procesal oportuna.

Por lo expuesto, propongo al Acuerdo: I) admitir parcialmente las quejas de Olga Gladys Suárez y Juan Carlos Almirón.En consecuencia, se condena a “UGOFE S.A” a pagar en el plazo de diez días de notificada la presente, a cada uno de los nombrados la suma de $ 30.000 – pesos treinta mil- en concepto de daño moral por la gran discapacidad sufrida por su hijo, más sus intereses que se liquidarán desde el hecho y hasta el efectivo pago mediante la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, haciendo extensiva esa condena a “La Meridional Compañía Argentina de Seguros S.A”. Como consecuencia de modificarse la sentencia en este punto, cabe adecuar la condena en costas efectuada en el punto 2° del fallo e imponerlas en ambas instancias a la demandada y su aseguradora que resultan vencidas (artículos 68 y 279 del Código Procesal); II) confirmar la sentencia recurrida en todo lo demás que decide y fue materia de agravios; III) las costas de esta instancia se imponen “UGOFE S.A” y “La Meridional Compañía Argentina de Seguros S.A”, con excepción de aquéllas generadas en la intervención del Estado Nacional, que se imponen en el orden causado pues “UGOFE S.A” pudo creerse con derecho a requerir la extensión de la condena atento a la existencia de precedentes no uniformes (art. 68 última parte del C.

Procesal). Así lo voto.

El Dr.Mizrahi formula disidencia parcial:

Al fundado voto del distinguido Vocal preopinante, adheriré formulando una disidencia parcial en lo que respecta a la responsabilidad que le compete al Estado Nacional (en este caso citado como tercero por UGOFE).

Sobre este tema me he expedido antes de ahora como vocal preopinante y miembro de esta Sala (ver mi voto in re “Ponce, Luisa Beatriz c/ Unidad de Gestión Operativa Ferroviaria de Emergencia y otro s/ Daños y Perjuicios”, del 22/08/2014 y el voto de esta Sala -con diferente composición- in re “Fernández, Guillermo Rodolfo c/ UGOFE SA s/ daños y perjuicios”, del 31/05/2012, confirmado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación con fecha 14/06/2016).

Al respecto, cabe señalar que mediante el decreto 798/2004 (B.O.

25/06/2004) el Estado Nacional rescindió el contrato de concesión de la explotación de los servicios ferroviarios de pasajeros suscripto con la empresa Transportes Metropolitanos General San Martín SA -Grupo de Servicios N° 5- y se facultó a la Secretaría de Transporte del Ministerio de Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios, a convocar a los concesionarios del servicio de transporte ferroviario urbano de pasajeros del Área Metropolitana de Buenos Aires (Metrovías S.A., Ferrovías S.A.C. y Trenes de Buenos Aires S.A.) para conformar una Unidad de Gestión Operativa tendiente a la operación del servicio ferroviario del mentado Grupo, hasta tanto se entregue la posesión de dicho servicio a la empresa que resulte adjudicataria de la licitación que se llevaría a cabo para otorgar la concesión de la línea ferroviaria (ver arts. 1° y 4° del decreto).

En cumplimiento de tal manda, la Secretaría de Transporte de la Nación resolvió -previa citación de las mencionadas empresas- conformar la Unidad de Gestión Operativa para que asuma el suministro de emergencia del mentado servicio ferroviario (Resolución 408/2004 B.O.24/06/04). A tal efecto, se suscribió el Acuerdo de Gerenciamiento Operativo de Emergencia para la Operación de los Servicios Ferroviarios Urbanos de Pasajeros -Grupo de Servicios N° 5, Línea General San Martín-.

El art. 8° del mismo acuerdo establece claramente que “el Estado mantendrá indemne a UGOFE por todos los daños y perjuicios, y en general por todo rubro o concepto que pudieran válidamente ser reclamados por los terceros ajenos a lo suscripto entre las partes, en concepto de responsabilidad civil en los términos del código civil y del código de comercio de la Nación como consecuencia de los siniestros y/o accidentes producidos durante la prestación y/u operación de los servicios ferroviarios de pasajeros” (previsión que resulta inoponible a la aquí pretensora para desligar de responsabilidad a UGOFE pero que compromete la del Estado Nacional).

Más allá de lo dispuesto en el referido acuerdo cabe referirse a otras dos cuestiones atinentes al deber del Estado de responder: la responsabilidad por omisión de las obligaciones a su cargo y la responsabilidad como titular de dominio. En lo que respecta a la primera, se trata de una def iciencia de supervisión y control del servicio y, por consiguiente, de haber creado las condiciones necesarias que operaron como causa fuente de los perjuicios cuya reparación aquí se reclama.

En tal orden de ideas, señalaré que desde hace ya varios años acontece en la especie una notable evolución; pues de un planteo que apuntaba a desligar al Estado de su obligación de responder, se transitó por un camino que derivó en asignarle una responsabilidad cierta y definida en casos como el de autos (cfr. Sagarna, Fernando A., su comentario al art. 1112 del Código Civil en “Código Civil y Normas Complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial”, Bueres, Alberto (dir), Highton, Elena (coord.), t. 3 A, p. 444). En efecto, el mentado corrimiento de las fronteras conllevó a consagrar tanto la responsabilidad estatal por omisión, como también la nacida de su accionar lícito (cfr.Mosset Iturraspe, Jorge, “Visión jusprivatista de la responsabilidad del Estado”, Revista de Derecho de Daños, n° 9, “Responsabilidad del Estado”, Rubinzal Culzoni Ed., Bs. As., 2000, Secc. Doctrina, pág. 7 y ss.) Conforme a los lineamientos precitados, se estima que para que proceda la responsabilidad del Estado por omisión se exige que éste se enfrente ante una situación en la cual se entienda que oportunamente estaba obligado a actuar para prevenir las consecuencias perjudiciales que ahora se producen (cfr. S.C. Mendoza, in re “Norton, María c/ Municipalidad de Godoy Cruz”, del 18/10/1996, LL 1997-B-92); de manera pues que para que tal omisión pueda ser catalogada de antijurídica el quid ha de ser dilucidar si en el caso concreto resultaba o no razonable esperar que el ente haya actuado en su momento en determinado sentido para evitar los daños en la persona o en los bienes de los particulares, por lo que aquél -de responderse en sentido afirmativo- incumpliría en el supuesto con una obligación legal (ver Trigo Represas, Félix A., López Mesa, Marcelo J., “Tratado de la Responsabilidad Civil, Ed. La Ley, Bs. As., 2005, t. IV, p. 120 y ss.). Sin embargo, para atribuir al Estado un específico deber reparatorio, bueno resulta destacar que no se requiere que esa obligación legal de cumplir el hecho omitido se encuentre expresamente impuesta (ver Marienhoff, Miguel S., “Tratado de Derecho Administrativo”, Ed. Abeledo Perrot, Bs. As., 1997, t. IV, p. 749; Cassagne, Juan Carlos, “Derecho Administrativo”, 6° ed., Ed. Abeledo Perrot, Bs. As., 1998, t. I, p. 301).

La cuestión en análisis fue abordada por la Corte Federal, quien estableció que a los fines de determinar si el Estado había cumplido de manera irregular los deberes y obligaciones impuestos por la Constitución -esto es, si había incurrido en responsabilidad por la denominada “falta de servicio”- debía analizarse:a) la naturaleza de la actividad; b) los medios de que dispone el servicio; c) el lazo que une a la víctima con el servicio y, d) el grado de previsibilidad del daño (CSJN, “Zacarías”, Fallos 321:1125). A su vez, dicho tribunal agregó en un caso posterior que el juicio a los efectos de establecer la mencionada responsabilidad debía formularse respecto de la prestación del servicio “en concreto”, por pesar sobre el Estado Nacional el deber de control en función del ejercicio del poder de policía (CSJN, “Mosca” , Fallos 330:563). Es que el ejercicio del poder de policía no siempre corresponde llevarlo a cabo con la misma intensidad o amplitud porque “estos aspectos dependen ya sea del “lugar”, del “objeto o índole” de la actividad, o de “las personas”, de las circunstancias específicas del caso (Marienhoff, Miguel, “Responsabilidad extracontractual del Estado por las consecuencias de su actitud omisiva en el ámbito del derecho público”, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1996).

En lo referido específicamente al caso en estudio, nos encontramos ante un consumidor amparado por la protección que le otorga la Constitución Nacional, y a un Estado Nacional que asumió específicamente, al momento de la conformación de Unidad de Gestión Operativa, que era una obligación indelegable garantizar la adecuada prestación del servicio público de transporte ferroviario de pasajeros pues la seguridad de los pasajeros constituye sin dudas un objetivo primordial del Estado (Resolución 408/2004, considerando 7º) En el sentido referido, cabe por último hacer nuevamente referencia al ya citado precedente “Ledesma” en el que la Corte Suprema afirmó que “la seguridad debe entenderse como un valor que debe guiar la conducta del Estado así como a los organizadores de actividades que, directa o indirectamente, se vinculen con la vida o la salud de las personas. La incorporación de este vocablo en el art.42 de la Constitución Nacional, es una decisión valorativa que obliga a los prestadores de servicios públicos a desempeñar conductas encaminadas al cuidado de lo más valioso que existe en ella: la vida y la salud de sus habitantes, ricos o pobres, poderosos o débiles, ancianos o adolescentes, expertos o profanos” Por otro lado, desde otra perspectiva -tomando en consideración que las formaciones son propiedad del Estado Nacional-, la normativa del artículo 1113 del Código Civil es clara en cuanto dispone que el dueño o guardián serán responsables por los daños causados por el riesgo o vicio de la cosa. De la redacción de dicho artículo, después de la reforma de la ley 17.711, se desprendería una responsabilidad indistinta, concurrente o conexa del dueño o del guardián, con relación al damnificado; lo cual posibilita a este último poder dirigir su acción por el todo, contra cualquiera de aquéllos. En efecto, la separación de los vocablos “dueño” y “guardián” mediante la conjunción disyuntiva “o”, gramaticalmente serviría para denotar la existencia de juicios u oraciones de valor independiente, que entre sí se rechazan, estableciendo la alternatividad.Por ende, deberá observarse que si la víctima queda facultada para peticionar la totalidad de la indemnización indistintamente del dueño o del guardián, la responsabilidad de éstos resulta ser plena o in totum, de manera similar a lo que ocurre con la solidaridad; aunque a este tipo de obligaciones se las califica como “concurrentes” o in solidum, criterio que parece haberse introducido con la reforma de la ley 17.711 en punto a responsabilidad civil extracontractual, cuando existe pluralidad de obligados.

En resumidas cuentas, es dable concluir que el dueño responde sólo por ser el titular del dominio de la cosa que causó el daño, independientemente de su eventual condición de guardián; y que si ambas calidades recaen separadamente sobre personas distintas, el “guardián” también habrá de responder por ser quien de hecho tiene la cosa bajo su mando, se sirve de ella y está en condiciones de controlarla y cuidarla, impartiendo órdenes e instrucciones con relación a ella. Las responsabilidades del dueño y del guardián de la cosa serían, entonces, conjuntas o concurrentes, o sea que no se excluyen entre sí; de modo que ante el daño derivado del hecho de la cosa, ambos responden ante la víctima, que puede elegir a quien demandar, o bien accionar contra ambos (conf. esta Sala, “Roa García Oscar Luis c/ Trenes de Buenos Aires s/ Daños y Perjuicios” , del 29/8/2008; en igual sentido, Trigo Represas, Félix A., “La responsabilidad indistinta del dueño y del guardián del automotor causante de un daño”, LLBA 2007 (junio), 489).

No resulta objeto de debate en esta Alzada la titularidad del Estado Nacional de los bienes sometidos a la explotación ferroviaria. En virtud de dicha circunstancia, conforme a las consideraciones efectuadas en las líneas precedentes, me inclino entonces por sostener que existe una responsabilidad concurrente del dueño y guardián de la cosa riesgosa (en el caso, el Estado Nacional y UGOFE S.A.respectivamente).

En resumidas cuentas, sea por el artículo 8 del referido acuerdo, por la responsabilidad derivada de la omisión de control y fiscalización o bien por la responsabilidad que le compete por ser titular de los bienes sometidos a la explotación ferroviaria, corresponde revocar la sentencia de grado en cuanto no extendió la condena al Estado Nacional.

En cuanto al plazo y modo de cumplimiento de la sentencia, teniendo en cuenta el régimen de consolidación de deudas previsto normativamente, he de señalar que la Sala que integro ha dicho reiteradamente que, por encima de lo que las leyes dicen literalmente, es propio de la judicatura indagar lo que ellas expresan en sentido jurídico; a lo que debe agregarse que el quehacer judicial no puede cumplirse con el sólo conocimiento dogmático de la norma y su mecánica aplicación. Razonar en derecho, disciplina cultural, no es lo mismo que deducir consecuencias silogísticas, según el esquema clásico, apto para las matemáticas o la física. Porque la norma que integra la premisa mayor, tratándose del orden jurídico, no es nunca una norma simple; es siempre compleja, debe contemplar la razonada gravitación de los valores humanos en ella comprometidos y, sobre todo, el intérprete no tiene que prescindir de los presupuestos implícitos que toda norma contiene, pues su olvido podría llevar a conclusiones aberrantes (conf. esta sala R 339.279, del 21de octubre de 2004 y sus citas; íd. R 446.486, del 20 de septiembre de 2006; íd. R 486.890, el 8/8/2007; entre otros).

Vale decir, la solución justa no debe ser buscada a través de la fría formulación de silogismos, sino mediante una selección axiológica que persiga la justicia del caso concreto.Es que no existe una recta administración de justicia cuando los jueces aplican mecánicamente, o con abstracción o indiferencia, los preceptos jurídicos; desentendiéndose de las consecuencias que esa aplicación tiene para las partes y, en definitiva, para todo el cuerpo social (ver voto del Dr. Vazquez, in re “Decavial S.A.I.C.A.C. v. Dirección Nacional de Vialidad”, del 10/8/99; conf. Fallos 322-1543 y sus citas; conf. CNCiv. Sala “C”, R 32 8.220 del 1-11-2001).

Ahora bien, no puede soslayarse que en el sub-lite se trata de una acción que tiene por objeto indemnizar los detrimentos que padece una persona con incapacidad irreversible. En ese contexto, encontrándose reconocido jurídicamente el crédito que asiste al accionante, admitir que la sentencia se pague en bonos de consolidación, no ha de constituir, desde luego, una respuesta jurisdiccional razonable; dado que importaría consagrar una flagrante injusticia, con afectación al derecho de propiedad de la actora. Por lo demás, obrar de esta manera tampoco respondería al principio de la “reparación integral” de los daños sufridos, tanto desde una concepción técnico jurídica, como desde una profunda visión humana de la cuestión.

Aquí es menester puntualizar que a tenor de lo prescripto por el art. 3, de la ley 27, uno de los objetivos de la justicia nacional es sostener la observancia de la Constitución Nacional; prescindiendo -al decidir las causas- de toda disposición de cualquiera de los otros poderes nacionales que estén en oposición a ese cuerpo jurídico fundamental. Este claro dispositivo legal es de plena aplicación al sub-lite.De ahí que, a más de 9 años del hecho, no pueda disponerse razonablemente que el crédito reconocido en la sentencia se satisfaga mediante entrega de títulos de la deuda pública creados por una ley que declaró la emergencia del Estado Nacional en un contexto social y económico que – como es de público conocimiento – nada tiene que ver con las circunstancias actuales de la economía. De lo contrario, se afectaría el derecho de propiedad de la acreedora -consagrado en el art. 17 de la Constitución Nacional- y la garantía de igualdad ante la ley; derechos que, en casos como el presente, deben prevalecer efectivamente por sobre cualquier otra consideración aferrada a la literalidad de los textos legales.

Repárese que ante los derechos del Estado, de indiscutible fuente legal, se encuentran los de la actora, vencedora en esta litis, de raíz constitucional.

Entonces, no cabe duda que en la disyuntiva de aplicar una legislación que atiende a una histórica situación de emergencia (hoy inexistente) y al ordenamiento de los pagos que debe efectuar el Estado, o -por el contrario- las disposiciones constitucionales que protegen el derecho de propiedad de la actora y amparan la salud de los habitantes de la Nación (arts. 17, 33 y 75, incisos 22 y 23, in fine de la Constitución Nacional), habrá que hacer prevalecer – en el presente caso concreto y dadas sus particularidades – los últimos preceptos nombrados, enderezados a que la pretensora pueda hacer efectiva su acreencia en un plazo razonable (arg. art. 3 de la ley 27).

Como corolario de lo delineado, armonizando la normativa legal en juego con su necesaria adecuación jerárquica a los postulados constitucionales, propondré que el importe de condena sea abonado por el Estado Nacional de conformidad con lo dispuesto por el art. 22 de la ley 23.982.Esta última norma, por supuesto, encuentra su justificación en la necesidad de que el obligado al pago pueda efectuar la previsión presupuestaria correspondiente; para lo cual se establece un mecanismo para hacer frente a las obligaciones del sector público de causa o título posterior al 1.4.91, poniendo en cabeza del ente ejecutivo la carga de tramitar el crédito para su inclusión en el presupuesto del año siguiente.

Lo expuesto significa que ha de quedar diferida su ejecución compulsiva por parte de la actora hasta la conclusión del período ordinario de sesiones del año en que debió aprobarse la partida presupuestaria que contuviese su acreencia. En este sentido, vale la pena poner de relieve que el citado precepto no implica una regulación de emergencia; pues aunque el Estado se desenvuelva en condiciones de normalidad, tal recaudo lo entiendo esencial para una organización adecuada del régimen de pago de las deudas ordinarias y no consolidadas del Estado (ver CNCiv, Sala M, R. 250912, del 26-10-98).

En consecuencia, a la luz de lo descripto, dentro del plazo fijado por el judicante, el Estado Nacional tendrá la carga de tramitar -en los términos del art. 22 de la ley 23.982- el reconocimiento de una partida presupuestaria, acorde con la deuda pendiente, para su debida inclusión en el presupuesto del año siguiente (ver CNCiv, Sala A, del 4.11.97, ED, del 22.4.98, pág.11; también esta Sala, R. 232.375, del 29-10-97; Sala C, del 6.11.97, ED, del 12.12.97, pág11; Sala D, R 119.977, del 8.7.98; Sala I, del 12.2.98, “M. C. B. A. c/Banco Nacional de Desarrollo”; Sala J, “Chiao, José y otro c/Hospital de Niños Dr. Ricardo Gutiérrez y otros s/daños y perjuicios”, del 19.5.98; entre otros).

No obstante lo precisado, y conforme al art. 163, inc.7°, del ritual, se ha de mantener el plazo de condena establecido en primera instancia, pues este plazo tendrá como consecuencia determinar el punto de partida del crédito a todos sus efectos; aunque -desde luego- ha de estar condicionado a lo establecido por el referido art. 22 de la ley 23.982.

Bien se observará, por ende, que en el presente juicio habrá de conciliarse el acto procesal -sentencia de condena – con la disposición relativa al régimen ordinario de pago de las obligaciones del Estado. Ello es así porque resulta imperativo, para la validez del pronunciamiento, establecer un plazo de cumplimiento (citado art. 163, inciso 7°, del CPCCN). Es que, de otro modo -en ausencia de plazo-, podría interpretarse que la exigibilidad, y por lo tanto la instancia de ejecución forzosa, se sucede de inmediato a la fecha de la sentencia; ello sin perjuicio de destacar que el plazo de cumplimiento parece indispensable para el cálculo de los accesorios (ver Fassi – Yañez, “Código Procesal Comentado”, volumen I, página 821). En consecuencia, voto por que se haga extensiva la condena al Estado Nacional con costas de ambas instancias.

El Dr. Ramos Feijoó adhiere a la disidencia parcial del Dr. Mizrahi.-

Con lo que terminó el acto: PARRILLI -MIZRAHI- RAMOS FEIJOO

Es copia fiel del Acuerdo que obra en la Pág. n° a n° del Libro de Acuerdos de esta Sala B de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil.- Buenos Aires, de octubre de 2016.- Y VISTOS: Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, se resuelve: I) admitir parcialmente las quejas de Olga Gladys Suárez y Juan Carlos Almirón.En consecuencia, se modifica la sentencia admitiendo el reclamo de daño moral que efectuaran los nombrados y se condena a los demandados, su aseguradora y tercero citado a pagarles en el plazo de diez días de notificada la presente, a cada uno de ellos la suma de $ 30.000 – pesos treinta mil- por dicho concepto, más sus intereses que se liquidaran desde el hecho y hasta el efectivo pago mediante la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina; II) hacer extensiva la condena al tercero citado Estado Nacional, con los alcances indicados en los considerandos (art. 22 ley 23.982) y confirmar la sentencia en lo demás que decide y fue materia de recurso III) adecuar de conformidad a lo dispuesto en el art. 279 del CPCCN la condena en costas de la anterior instancia, imponiéndolas íntegramente a “UGOFE SA”; “La Meridional Compañía Argentina de Seguros S.A” y el Estado Nacional; IV) las costas de Alzada se imponen a la demandada, su aseguradora y tercero vencidos, (art. 68 última parte y 69 Código Procesal), V) En cuanto a lo solicitado a fs. 775, pto. IV, respecto a la aplicación del art. 505 del Código Civil, resulta prematuro expedirse.

Regístrese, notifíquese por cédula por Secretaría. Fecho, publíquese (c. Acordada 24/2013 CSJN).

Cumplido, devuélvanse las actuaciones a primera instancia.-

DR. MAURICIO LUIS MIZRAHI , JUEZ DE CÁMARA

DR. CLAUDIO RAMOS FEIJOÓ, JUEZ DE CÁMARA

ROBERTO PARRILLI, JUEZ DE CAMARA