La modificación sustancial del destino de una unidad funcional como la asignación de los rubros por expensas, importa una grave alteración que solo puede ser acordado por unanimidad de los copropietarios

expensasPartes: Q. M. C. c/ Consorcio de Propietarios Av. Federico Lacroze s/ daños y perjuicios

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil

Sala/Juzgado: E

Fecha: 10-ago-2016

Cita: MJ-JU-M-100877-AR | MJJ100877 | MJJ100877Sumario:

1.-Corresponde revocar la sentencia apelada y declarar la nulidad de la Asamblea Extraordinaria convocada por el consorcio demandado, en cuanto dispuso la reforma de la asignación de los rubros por expensas y la alteración del destino de la unidad funcional destinada a local de negocio perteneciente a la accionante, debiendo mantenerse lo establecido en el Reglamento del año 1980 a este respecto, toda vez que se requiere la unanimidad de todos los copropietarios por tratarse de cláusulas de naturaleza estatutaria, debiendo reintegrársele a la actora las sumas pagadas con más los intereses según la tasa activa.

2.-No ha existido una completa crítica de los fundamentos expuestos en la sentencia de primera instancia, toda vez que no puede invocarse la nulidad de una Asamblea en virtud de vicios en su convocatoria por el copropietario que asistió y participó de aquella sin formular objeción alguna en orden a tales vicios, convalidando así tácitamente, los que pudieran haberla afectado.

3.-La reforma al destino del inmueble dispuesta por Asamblea Extraordinaria en el año 2010 consistió en una trasgresión directa e inequívoca a las disposiciones expresas del Reglamento de 1980 respecto a los derechos que tenía la apelante sobre la unidad funcional nº 2, pues la decisión debió haber sido adoptada por unanimidad, ya que el recorte de los usos posibles para un local de negocio -reforzado por la negativa a otras limitaciones más que las de las autoridades municipales- afecta de modo sustancial el derecho que tenía la demandante al momento de la adquisición del inmueble.

4.-Lo que no podían hacer los integrantes de la mayoría del consorcio en la cuota del 69,53 % era precisamente afectar los derechos individuales de la actora que esta adquirió al comprar el local y cuyo alcance era conocido con precisión -mediante la simple lectura del Reglamento- por el resto de los propietarios del edificio, toda vez que la modificación de una cláusula que especifica los gastos o expensas comunes, que soportan los propietarios en la proporción determinada en otro artículo del estatuto, constituyen verdaderas disposiciones estatuarias relacionadas con la contribución de los gastos comunes que se incorporan al reglamento, cuya observancia no se puede imponer a los disidentes ante la ausencia de consentimiento o voluntad unánime de todos los interesados.

5.-En lo que referente al cambio de destino no se ha evidenciado que la diferencia del valor locativo entre lo que podía percibir con el anterior reglamento y con la reforma haya originado un daño patrimonial concreto ante la falta de precisiones sobre el estado actual del local, su habilitación como negocio y eventualmente la existencia de ofertas reales en torno a este aspecto de la cuestión.

Fallo:

Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 10 días del mes de agosto de dos mil dieciséis, reunidos en Acuerdo los señores jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala “E”, para conocer en los recursos interpuestos en los autos caratulados “Q., M. C. C. CONSORCIO DE PROPIETARIOS AV. FEDERICO LACROZE . S/DAÑOS Y PERJUICIOS” respecto de la sentencia corriente a fs. 527/535 el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

La sentencia apelada ¿es arreglada a derecho? Practicado el sorteo, resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: señores jueces de Cámara Dres. Racimo, Dupuis y Calatayud:

A la cuestión planteada, el Dr. Racimo dijo:

I.- El juez de primera instancia rechazó la demanda promovida por M. C. Q. para que se declarara la nulidad de la Asamblea Extraordinaria realizada el 22 de diciembre de 2010 por el Consorcio de Copropietarios Av. Federico Lacroze., de esta Ciudad Autónoma de Buenos Aires (en adelante el Consorcio) y para que se condenara a la parte demandada a indemnizar los daños y perjuicios que le han sido causados por las reformas dispuestas en esa reunión en su carácter de propietaria de la unidad funcional nº 2 sita en la planta baja -local- ubicada en el inmueble mencionado.

Contra dicho pronunciamiento la demandante interpuso a fs. 536 recurso de apelación que fundó con la expresión de agravios de fs. 559/569 que no fue contestada por la contraria.

La actora cuestiona que se haya rechazado en la sentencia su petición de declaración de invalidez de la convocatoria a la Asamblea Extraordinaria del Consorcio que aprobó la reforma al Reglamento de Copropiedad y Administración del edificio que había sido establecido mediante escritura pública del 12 de marzo de 1980.Sostiene, mediante argumentos que habían sido expuestos en el escrito de inicio, que no se había redactado la citación en forma precisa y completa para lo cual no bastaba una referencia a una “Lectura y aprobación modificación reglamento de copropiedad”. Asegura que de la redacción del fallo mismo surge que el magistrado ha entendido que el orden del día de la citación para dicha Asamblea no cumplía con los recaudos de detalle sobre el tema a deliberar que eran considerados como una condición implícita en el régimen vigente anterior a la sanción del Código Civil y Comercial de la Nación.

Este segmento del memorial no cumple con los recaudos del art. 265 del Código Procesal.

En efecto, la apelante transcribe aisladamente un párrafo del pronunciamiento en el cual se alude a un inferencia del a quo en relación a la existencia de una propuesta de modificación del Reglamento confeccionada por el administrador al momento de la convocatoria. Sin embargo, omite la aclaración realizada a continuación en la misma decisión (ver fs. 530vta.) respecto a que dicha propuesta debía someterse a la Asamblea, y era esta la que luego de la deliberación correspondiente admitiría o no su aprobación.

Más importante aún es que se han pasado por alto en el escrito bajo análisis los restantes razonamientos expuestos en el fallo en relación a que no puede invocarse la nulidad de una Asamblea en virtud de vicios de su convocatoria por el copropietario que asistió y participó de aquella sin formular objeción alguna en orden a tales vicios convalidando así tácitamente, los que pudieran haberla afectado. Lo que hace al caso concreto, el juez mencionó que de la lectura del acta de Asamblea Extraordinaria resulta que Q. de R.solo refirió al tomar la palabra en ese acto que no compartía la modificación del artículo quinto en cuanto a las restricciones al destino que se le daría a las actividades que se realizan en los locales con afectación de un derecho adquirido y del valor comercial del local.

Sabido es que conforme reiterada jurisprudencia, la crítica razonada y concreta que debe contener el memorial ha de consistir en la indicación, punto por punto, de los pretendidos errores, omisiones y demás deficiencias que se atribuyen al fallo y, en ausencia de fundamentos específicamente referidos a las consideraciones determinantes de la resolución adversa, no hay críticas válidas que atender en la alzada (conf., entre muchas otras, CNCiv. esta sala, causas 161.621 del 5 de diciembre de 1994, 165.639 del 6 de marzo de 1995 y 233.079 del 28 de diciembre de 1997) por lo cual su fundamentación carece del recaudo previsto por el art. 265 del Código Procesal al no haber refutado los concretos fundamentos de orden jurídico tenidos en cuenta por el a quo.

En este sentido ha de señalarse que resulta insuficiente para tener por cumplida la carga del art. 265 la simple repetición literal de los dichos formulados en la contestación de la demanda o en el alegato con total desconsideración en cuanto a la crítica de los concretos fundamentos empleados en la sentencia recurrida (ver CNCiv., Sala C, R.408.580, del 9/11/2004 y sus citas; íd, íd, del 23-8-07, La Ley Online AR/JUR/11569/2007 y Cam Civ. Com. Fed., Sala II, del 21-5-02, LL 2003- A, 411 y en lo dicho en recurso ordinario por la CSJN en la causa “El Jacarandá S.A. c. Estado Nacional” del 28-7-05, Fallos: 328: 2654 y mi voto en c.45.840/11 del 13-7-16).

Por estos motivos entiendo que no ha existido una completa crítica de los fundamentos expuestos en la sentencia de primera instancia de manera que propongo que se desestime este agravio por la ausencia de cumplimiento de los recaudos exigidos por el ordenamiento procesal.

II.- Cuestiona asimismo la recurrente la decisión de primera instancia al no haber tenido en cuenta el juez que el requisito de unanimidad en el voto de los copropietarios era ineludible para la modificación de cláusulas del Reglamento que califica como de naturaleza estatutaria. La apelante alude al artículo octavo del Reglamento de copropiedad transcripto en el fallo que impone el recaudo de unanimidad para modificar el destino fijado para las respectivas partes comunes del inmueble y para alterar los porcentajes establecidos en el artículo segundo para cada unidad de propiedad exclusiva. Y continúa afirmando que en opinión del juez ninguno de estos supuestos ha sido modificado en la asamblea cuestionada en tanto se mantuvo en lo que aquí interesa el porcentual que le corresponde a la unidad de la accionante aclarándose líneas más abajo que no se ha dispuesto la modificación del destino de las partes comunes o de los porcentajes aludidos.

Se agravia la actora de esta conclusión al señalar que en la asamblea extraordinaria impugnada fueron decididas expresamente “cuestiones atinentes al destino de las unidades comerciales y a la proporción en que éstas contribuirían en el pago de expensas comunes”.

Agrega que “ambas decisiones debieran haber sido adoptadas por unanimidad o siquiera con consentimiento de los propietarios interesados porque suponen la afectación a derechos adquiridos con agravio a la inviolabilidad de la garantía a la propiedad (arts. 14 y 17 Const. Nacional).” Corresponderá a continuación examinar por separado las peticiones principales de la actora para que se declare la nulidad de la reforma por el cambio del destino de su unidad funcional y por la alteración establecida en su contra para el cálculo de las expensas comunes. a.Destino de la unidad.

El texto del artículo quinto en su versión originaria decía:

“Destino de las diferentes partes del inmueble. La unidad funcional número uno, con entrada independiente por el número . de la Avenida Federico Lacroze y la unidad funcional número dos, con entrada independiente por el número . de la citada arteria serán destinados a locales para negocio, sin más limitaciones que las establecidas por las Ordenanzas Municipales. La unidad funcional número tres de la planta baja podrá ser destinada al ejercicio profesional, oficinas, consultorio o vivienda familiar. Las restantes unidades funcionales que componen el edificio, se destinarán a vivienda familiar exclusivamente, sin perjuicio de asignárseles otro destino que por mayoría resolvieran los copropietarios, conforme a las ordenanzas municipales vigente, pero en manera alguna podrán destinarse a instalaciones industriales, talleres, pensiones, hospedajes, depósitos y ventas de mercaderías; velatorios y clínicas médicas”.

El artículo octavo en lo que aquí interesa se refería a las “Mayorías necesarias” y disponía al respecto lo siguiente: “Uno: Unanimidad: se requiere el voto de todos los integrantes del Consorcio para resolver sobre los siguientes asuntos: a) modificar el destino fijado a las respectivas partes comunes del inmueble y/o disponer la venta del inmueble en su conjunto, b) alterar los porcentuales establecidos en el artículo segundo para cada unidad de propiedad exclusiva. Dos) Mayoría de dos tercios. Se requieren los dos tercios de votos de los integrantes del Consorcio para resolver sobre los siguientes asuntos a) realización de innovaciones y/o mejores en la decoración de cualesquiera partes del edificio; b) reformar el presente Reglamento en tanto no se trata de lo previsto en los incisos a y/o b del punto Uno) de este mismo apartado y c) aprobar y reformar el reglamento interno del edificio.” La Asamblea Extraordinaria del Consorcio del año 2010 reformó el Reglamento original para imponer el siguiente texto en el artículo quinto: “.Destino de las diferentes partes del inmueble.La unidad funcional número uno.y la unidad funcional número dos, con entrada independiente por el número . de la citada arteria, serán destinadas a locales para negocio sin más limitaciones que las establecidas por la Ordenanzas Municipales, pero de manera alguna podrán destinarse a instalaciones industriales, talleres, depósitos, casas de comida o quioscos.

La unidad funcional tres de la planta baja podrá ser destinada al ejercicio profesional, oficinas, consultorio o vivienda familiar; pero de manera alguna podrá destinarse a casa de masajes, casa de citas o cualquiera otra actividad vinculada a la prostit ución. Asimismo deberá contar con todas las exigencias de habilitación y seguros dependiendo del tipo de actividad que en ella se realice”.

La recurrente alega que la alteración del destino de la unidad funcional ocurre no solo cuando se modifica el mismo, sino también cuando se restringe sustancialmente su uso agregando nuevas prohibiciones de modo que resulta errónea la posición asumida en el fallo en cuanto a que no era necesaria la unanimidad para establecer las restricciones impuestas.

Aduce que las unidades funcionales 1 y 2 del inmueble son “locales de negocio” a la calle cuyo destino no puede ser otro más que comercial por lo cual modificarlo mutándolo a algún otro sería inviable con el título mismo de la unidad y sus características edilicias. Al tratarse de “locales de negocio”, la alteración del destino está estrechamente vinculada al hecho de limitar fuertemente su uso prohibiendo actividades lícitas e inocuas que bajo la redacción del Reglamento de Copropiedad Original se encontraban autorizadas.

La actora en su escrito de inicio (ver fs. 121 vta./123) no ha precisado cuáles eran los artículos del Reglamento de Copropiedad del año 1980 trasgredidos mediante la decisión de la Asamblea Extraordinaria. Sin embargo, Q.había cuestionado al remitir la nota del 28 de diciembre de 2010 la mayoría de dos tercios considerados para reformar los incisos correspondientes del artículo 6 y de artículo 5 del mencionado Reglamento que establecían, según se dijo, en forma expresa la “unanimidad” del total de propietarios del Consorcio para alterar dicha materia.

La apelante dijo en esa nota que para modificar el destino de su unidad se requería la unanimidad y no la mayoría de dos tercios. Y en la expresión de agravios precisa que el artículo quinto del Reglamento estipulaba que las unidades 1 y 2 serán destinadas a locales para negocio y que la reforma supone una alteración del destino comercial de la unidad 2 que causa un gravamen a su patrimonio. Se aclara un poco el tema en los párrafos iniciales del mismo memorial donde manifestó que la causa tiene por objeto la nulidad de la Asamblea del 22/12/10 con fundamento “en el incumplimiento del recaudo de unanimidad, al haberse modificado cláusulas estatutarias referidas al destino de las unidades funcionales y al modo y proporción en el pago de expensas, siguiendo un criterio de mayorías y no de unanimidad”.

Con la transcripción de estos planteos de la copropietaria es posible verificar que su pretensión se basó en dos reclamos analíticamente distinguibles.Uno, el que podría denominarse formal, se vincula con la falta de cumplimiento del recaudo de unanimidad exigido en su interpretación literal de los artículos del Reglamento y otro consistente en cierta naturaleza estatutaria del régimen correspondiente al destino del inmueble que solo puede ser variado con la adhesión de todos los propietarios.

Corresponde verificar, en primer lugar, si la supuesta reforma al destino del inmueble dispuesta en el año 2010 consistió en una trasgresión directa e inequívoca a las disposiciones expresas del Reglamento de 1980 respecto a los derechos que tenía la apelante sobre la unidad funcional nº 2.

Sostiene la actora que no se ha tenido en cuenta en la Asamblea que lo dispuesto en el artículo quinto titulado “Destino de las diferentes partes del inmueble” en donde se destina como local de negocio a la unidad funcional 2 solo podía ser modificado mediante unanimidad según lo prescripto por el artículo octavo que impone ese requisito cuando se trata de “modificar el destino fijado para las respectivas partes comunes del inmueble”.

Se trata de una lectura inconsistente -o al menos incompletadel Reglamento en tanto no se ha tenido en cuenta en esta interpretación un precepto relevante a la hora de comprender los alcances del artículo octavo.

En efecto, la actora da por probado que la unanimidad que se requiere para modificar el destino se relaciona con el destino fijado a las “partes del inmueble” soslayando el tratamiento del artículo cuarto titulado “Destino de las cosas y servicios comunes” que dice que “Las cosas y servicios comunes tendrán el uso y servicio exclusivamente para el destino que naturalmente tienen asignados”. El artículo octavo se refiere al requisito de unanimidad para la modificación del destino de las “partes comunes” con lo cual este se relaciona estrictamente con lo dispuesto en el artículo cuarto, y no con el artículo quinto que supone el destino ya dado a las unidades funcionales de uso exclusivo.Se exigía en concreto el requisito de la unanimidad para modificar el destino dado a un pasillo y no se imponía expresamente, al menos en la interpretación más sencilla del Reglamento, para alterar el destino asignado a cada una de las unidades funcionales que no son partes comunes del edificio.

Queda por examinar si resulta procedente el restante argumento de la actora relacionado con el carácter estatutario del artículo quinto que requeriría para su modificación la unanimidad de los copropietarios.

La doctrina y la jurisprudencia han señalado que las cláusulas estatutarias se refieren a la extensión de los derechos de los propietarios, de modo tal que su modificación afecte la existencia o amplitud de los derechos reales y personales de los titulares sobre las partes privativas y comunes, es decir, los intereses y derechos subjetivos e individuales adquiridos por los consorcistas (Highton, Elena I., Propiedad horizontal y prehorizontalidad, 2ª ed., Buenos Aires, Hammurabi, 2007, pág. 199). De acuerdo con esta clasificación doctrinaria basada en una lectura razonable de la ley 13.512 toda reforma a este tipo de cláusulas exige la unanimidad de todos los copropietarios en tanto tal decisión puede afectar los derechos individuales de algunos de los comuneros (Mariani de Vidal, Marina, Curso de derechos reales, Buenos Aires, Zavalia, 1993, t. 2, pag. 239 y Papaño, Ricardo- Kiper, Claudio- Dillon Gregorio Causse, Jorge, Derechos reales, 3ª ed., Astrea, Buenos Aires, 2012, t. I, pág. 558; Arean, Beatriz, Curso de Derechos reales, Buenos Aires, 1994, pág. 445).

Se trata de cláusulas cuya modificación puede afectar patrimonialmente a los titulares del derecho real de propiedad horizontal o los derechos subjetivos contractualmente adquiridos por estos al incorporarse al régimen consorcial mediante la aceptación del reglamento de copropiedad.Ejemplo típico de la primera situación (afectación patrimonial) es la forma de la proporción para el pago de las expensas comunes y del segundo caso (afectación de derechos adquiridos) es el cambio de destino de las unidades exclusivas (Gurfinkel de Wendy, Lilian N., Derechos Reales, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 2010, vol. I, pág. 637; Racciatti, Hernán, Propiedad por pisos o por departamentos, 3ª ed., Buenos Aires, Depalma, 1982, n°98, pág. 238 y también el voto de la Dra. Areán en CNCiv., Sala G, en autos “Pesqueira, Liliana Cristina y otro c. Cons. Prop. Avda. Directorio 1204 s/nulidad de asamblea” del 2-7-12 LL 2013-A, 229).

Tal criterio ha sido aceptado por este tribunal en cuanto ha señalado que es necesaria la unanimidad del voto de los copropietarios cuando se trata de reformas estatutarias, como ocurre cuando se modifica el porcentual de participación en los gastos comunes del inmueble (ver c. 556.104 del 3-12- 10 con voto del Dr. Dupuis en c. 565.046 del 3-12-10) El juez de primera instancia se limitó a mencionar en la sentencia que la modificación aprobada en la asamblea mantiene lo reseñado en el Reglamento originario en cuanto a que las unidades funcionales uno y dos serán destinadas a locales para negocio, sin más limitaciones que las establecidas por las Ordenanzas Municipales con un agregado que dice: “pero de ninguna manera podrán destinarse a instalaciones industriales, talleres, depósitos casas de comida o quioscos” (ver fs.531vta).

Es de suponer que ha entendido que la decisión asamblearia adoptada con una mayoría del 69,53 % basta para tener por aceptada esta reforma sin necesidad de entrar a verificar si ello importó -como asegura la demandante- una restricción del uso comercial de tal entidad que supone, en lo sustancial, una modificación del destino para local de negocio de su unidad.

Corresponde, pues, determinar si la nueva redacción dada al Reglamento en el año 2010 supone una modificación al destino de local de negocio que se había fijado para la unidad funcional 2 en el Reglamento del año 1980.

Para ello habrá que recurrir nuevamente a la lectura del texto original. Las unidades 1 y 2 fueron destinadas a “locales para negocios” con una adición que no cabe pasar por alto. Se dijo expresamente que ese destino correspondía “sin más limitaciones que las establecidas por las Ordenanzas Municipales”. La reforma del año 2010 no puede considerarse como una simple exclusión de ciertos usos respecto de los locales de negocio genéricamente comprendidos en una redacción alternativa como quizás habría sido admisible sin esa importante adición. Se procuró en la reforma del año 2010 ir en contra de una asignación de destino reforzada con ese relevante agregado. Cualquier adquirente de una unidad funcional de vivienda de ese edificio sabía que esa unidad podía ser destinada a local de negocio sin otras limitaciones más que las establecidas por las autoridades municipales. Si se agregan otras limitaciones -fuera de las indicadas- se alteraría el destino del local de negocio. El destino no era sencillamente el de un local de negocio sino el de un local para negocio al que no podían asignársele otras limitaciones más que las contempladas en el estatuto original.

Cabe señalar, además, que la redacción de la parte de este artículo destinado a las unidades de vivienda refuerza esta interpretación. El Reglamento dispone que: a.Las restantes unidades funcionales que componen el edificio (4 a 28) se destinarán a vivienda familiar exclusivamente. b. Se admitía la posibilidad de asignársele otro destino que p or mayoría decidieran los copropietarios conforme las ordenanzas municipales vigentes. c. Se prohibía que en manera alguna se destinaran a instalaciones industriales, talleres, pensiones, hospedajes, depósitos y ventas de mercaderías; velatorios y clínicas médicas.

La comparación entre ambos preceptos permite dar mayor sustento al planteo de la actora. El destino dado a las unidades funcionales puede ser modificado por mayoría de acuerdo con las ordenanzas municipales. Tal facultad de alterar la unanimidad que se presupone en estos casos según la doctrina citada no se concedió expresamente a los copropietarios en cuanto al uso de los locales de negocio y no solo ello sino que se les prohibió establecer otras limitaciones más que las de las ordenanzas vigentes en correlación coherente con lo que se dijo respecto de los locales para negocio. En suma, se permitió expresamente que se modificara por mayoría el cambio de destino para las unidades funcionales de vivienda mientras que no se autorizó del mismo modo la modificación de la cláusula de la asignación de destino de los locales de negocio; todo lo cual da respaldo a la posición de Q. en lo relativo al carácter estatutario de una norma del Reglamento que autorizaba ampliamente el uso comercial del inmueble.

La reforma del Reglamento traslada parte de la terminología empleada para la prohibición correspondiente a las unidades funcionales para vivienda familiar e incorpora otras actividades cuyo desarrollo se prohíbe expresamente para el local de negocio de la actora.Tal decisión debió haber sido adoptada por unanimidad puesto que el recorte de los usos posibles para un local de negocio -reforzado por la negativa a otras limitaciones más que las de las autoridades municipales- afecta de modo sustancial el derecho que tenía la demandante al momento de la adquisición del inmueble.

La modificación dispuesta por la reforma del año 2010 supuso una restricción de tal alcance respecto a los usos que tenía el inmueble original que se ha vaciado de contenido el destino asignado por el artículo quinto. Y ese vaciamiento de carácter formal queda demostrado en sus consecuencias prácticas respecto al valor locativo de la unidad destinada a local de negocio con la pericia agregada a fs. 472/474 de este expediente.

Se ha dicho en este sentido que una cláusula de este tenor implica restringir el destino de los locales del inmueble que, lógicamente, deben estar destinados al ejercicio de toda actividad comercial licita con las limitaciones genéricas de destinarlos a usos contrarios a la moral o buenas costumbres o que perturben con ruidos o de cualquier otra manera la tranquilidad de los vecinos, ejercer actividades que comprometen la seguridad del inmueble o depositar mercaderías perjudiciales o peligrosas para el edificio según dispone el art. 6 de la ley 13.512. Por ello restringir el destino del inmueble con las especificaciones efectuadas en el año 2010 importa una grave alteración del destino de dicho local que solamente puede ser acordado mediante la unanimidad de todos los copropietarios, inclusive del titular de la unidad afectada (ver CNCiv., Sala C, “Galluci de Celso c. Consorcio José M. Moreno 194/200” del 26-12-75 JA 1976-III, 109; íd., Sala D, “I.C.S.A., Inmobiliaria y Comercial c. Consorcio de Propietarios Av. del Libertador 2814/24” del 9-11-72; ED 47-471; id., Sala C, “Consorcio de Propietarios Av. Corrientes c. Lerner” del 24-5-94; ED 160-616; id., Sala F, “Consorcio de Propietarios de Libertador Gral. San Martín 1746/54 c.Otero, Francisco y otros” del 10-8-71, ED 39-734).

La reforma del Reglamento ha impuesto, bajo la apariencia de una restricción de ciertos usos, una modificación sustancial del destino para local de negocio de la unidad funcional dos que había sido establecido en el artículo quinto con el único impedimento expreso -más allá de las restantes limitaciones que pudieran surgir del sistema normativo- relacionado con el cumplimiento de las ordenanzas municipales vigentes. Tal modificación, al tratarse de una cláusula estatutaria, debió haberse adoptado por la unanimidad de los copropietarios del Consorcio y ante la falta de cumplimiento de este requisito formal no cabe más, en este caso, que revocar la sentencia y disponer la nulidad de la modificación de ese artículo quinto en este segmento dispuesta en la Asamblea Extraordinaria del año 2010.

b. Pago de las expensas comunes.

La apelante también cuestiona la sentencia en cuanto el juez ha convalidado la contribución al pago de expensas efectuada a través del traspaso de cargos cuando tal decisión debió haberse adoptada mediante la unanimidad de los copropietarios. Alega que la forma y proporción de la contribución de los propietarios a los gastos o expensas comunes, como decía el art. 9, inc. c de la ley 13.512, solo puede fijarse con el consentimiento de todos los interesados, esté o no basada la contribución en el criterio del valor de las unidades. Precisa que el Reglamento de Copropiedad otorgado en 1980 previó un régimen de contribución al pago de expensas con dos criterios vinculados al porcentual y al distinto aprovechamiento o uso de elementos comunes que hacen los locales de negocio.Aduce que en la práctica se alteró uno de los criterios de distribución para el pago de expensas y que en la Asamblea se ha modificado el componente del “todo” sobre el que se hace la base del cálculo con lo cual el porcentual de su parte y el de las demás unidades no es el mismo si se computa sobre todos los gastos del consorcio o solo sobre algunos.

El juez de primera instancia sostuvo que no se ha alterado la proporción establecida en el artículo segundo y agregó que solo se dispuso la redistribución de una manera distinta el peso de las expensas a las que debe contribuir la unidad de la demandante que había sido fijado en el artículo sexto.

Nuevamente corresponde examinar el texto del Reglamento original y el alcance de las modificaciones efectuadas en el año 2010.

El artículo segundo titulado “Determinación de la proporción que corresponde a cada unidad funcional con relación al valor del conjunto de la finca” establece que a la unidad funcional número dos le corresponden tres enteros con noventa centésimos.El artículo octavo inciso b del Reglamento del año 1980 requiere, como ya se indicó, la unanimidad “para alterar los porcentuales establecidos en el artículo segundo para cada unidad de propiedad exclusiva”. Se permitió en el número dos de ese artículo la reforma por dos tercios para todos los asuntos en que no se trate del caso previsto en los incisos a (destino de partes comunes) y b (porcentual).

El artículo sexto titulado “Cargas comunes y contribución para atender a las mismas” enumera las distintas cargas comunes bajo las letras a), b), c), d), e), f), g), h), i), y j). A continuación dice que los gastos comunes detallados en los incisos a) por gastos de administración; b) por impuestos, tasas y contribuciones de cualquier naturaleza que graven sobre el inmueble en su calidad de cosa común; y c) por primas de seguro contra riesgo de incendio del conjunto del edificio que del artículo sexto que serán soportados en la proporción fijada para cada copropietario con relación al valor del conjunto y detallados en el artículo segundo del Reglamento. Los demás gastos serán soportados por las unidades 3 a 28 inclusive, de acuerdo al porcentual que allí se asignó para cada unidad. Tales gastos son los siguientes:d) reparación y conservación de las partes comunes; e) abonos y gastos de reparaciones correspondientes a los ascensores; f) sueldos y cargas sociales del encargado del edificio así como las indemnizaciones que correspondan; g) las facturas por servicios eléctricos de las partes comunes; h) las obras nuevas debidamente autorizadas por el consorcio de propietarios; i) las innovaciones en general o mejoras autorizadas en condiciones reglamentarias, j) cualquier otro gasto que se origine a consecuencia de la resolución de los copropietarios sobre asuntos de interés común.

Una lectura estrictamente atenida al texto del Reglamento revela que la exigencia de unanimidad se encuentra establecida por los límites mismos del artículo octavo a los porcentuales previstos en el articulo dos donde nada se dice explícitamente de la determinación de las cargas comunes y de la contribución para atender a las mismas del artículo sexto. Y si se estudia con mayor detenimiento este artículo segundo podrá verse que se trata, en realidad, de una determinación de la cuota condominial de cada inmueble que es la que no cabe modificar más que por unanimidad.Es solo en el artículo sexto que se establecen los gastos comunes del inmueble, la asignación de pago de solo tres de ellos (a, b y c) a las unidades funcionales uno y dos y la relación con el valor del conjunto que fue determinada en el porcentual del artículo segundo.

Más allá de las consideraciones formuladas por la actora en torno al “todo” sobre el que debe hacerse el cómputo, parece con la interpretación precedente que la Asamblea de Copropietarios no podía modificar el porcentual del artículo segundo, pero sí podía reformar por mayoría de dos tercios las cargas asignadas en el artículo sexto.

En realidad, solo parece que esto fuera así porque, de modo similar a lo ya consignado respecto al cambio del destino del inmueble, el artículo sexto en cuanto a la asignación de las cargas a cada una de las unidades funcionales reviste el carácter de cláusula estatutaria.

Sobre tal tipo de cuestiones este Tribunal ha señalado en un fallo dictado durante la vigencia de la ley 13.512 que la asamblea general actuando con cualquier mayoría que fuese, no puede imponer a la minoría un aumento de su participación en las expensas comunes ya que sería peligroso para los copropietarios hallarse liberados, sin amparo, a su decisión acerca de un punto tan importante (ver voto del Dr. González con adhesión de los Dres. Calatayud y Villar en causa “Rueda, Fausto y ot ros c. Consorcio de propietarios del edificio Corrientes 2329” del 5-4-61 pub. en LL 106-681). Se agregaba a continuación que si bien el art. 9 de la ley 13.512 el reglamento puede modificarse por resolución de los propietarios, mediante una mayoría no menor de dos tercios, las bases para determinar el monto de la contribución de los propietarios al pago de las expensas de administración, solo son reformables con el consentimiento de todos los propietarios interesados y a salvo la reforma por sentencia judicial.Por ello se concluyó que la modificación de una cláusula que especifica los gastos o expensas comunes, que soportarán los propietarios en la proporción determinada en otro artículo del estatuto constituyen verdaderas disposiciones estatuarias relacionadas con la contribución de los gastos comunes que se incorporan al reglamento, cuya observancia no se puede imponer a los disidentes ante la ausencia de consentimiento o voluntad unánime de todos los interesados.

Tales consideraciones son también aplicables cuando, como en el sub examine, se han alterado los criterios para establecer concretamente en cada caso la contribución al pago de los gastos comunes de modo que por tal vía se modifique la cuantía de cada pago (ver Laje, Eduardo J., “Modificación del reglamento de copropiedad horizontal”, LL 104, 506, 512, pto. 36).

Si bien es cierto que resulta claro -según lo indicado en el fallo- que no se ha alterado el porcentaje de la cláusula, no lo es menos -como bien puntualiza la actora- que la asignación de rubros a su parte que no estaban contemplados en el Reglamento del año 1980 supone una inequívoca alteración de las condiciones básicas que ese instrumento establecía respecto a las relaciones entre los consorcistas en cuanto al pago de las expensas comunes. Todos los consorcistas que adquirieron una unidad funcional de uso exclusivo en el edificio sabían -o debían saber- que el Reglamento establecía ciertas exclusiones al local de negocio de la unidad funcional dos en relación al cobro de las expensas comunes y en tal carácter al momento de la compra conocían para qué destino podía ser empleado el inmueble y cuál era la cuota condominial que le correspondía y sobre qué rubros debían computarse.

Tal tipo de exclusiones que habitualmente efectúan los constructores de los edificios (ver Bendersky, Mario J., “El reglamento de copropiedad redactado por el “propietario vendedor””, LL 91-227), pueden resultar en el origen y constituirse con el transcurso del tiempo en abusivas para el resto de los consorcistas.La opción adoptada para superar esa situación no fue, sin embargo, la correcta porque al tratarse de cláusulas estatutarias en los términos consignados correspondía el voto por la unanimidad de los propietarios porque de otro modo se afectaban derechos patrimoniales de la titular del local de negocio en contra del régimen previsto por entonces por la ley 13.512.

Todo ello no obstaba a que el Consorcio -a pedido de los consorcistas interesados- promoviera una acción judicial para que se modificaran eventuales inequidades por esa vía. El reglamento no puede apartarse de la ley y si así ocurre respecto del régimen de propiedad horizontal basado en la proporcionalidad de los derechos, puede ser modificado judicialmente para encuadrarlo dentro de la norma (Highton, ob. cit., pág. 209 y CNCiv., Sala E, “Campi, Horacio y otros c. Consorcio de Propietarios Hipólito Yrigoyen 3788” con voto del Dr. Mario E. Calatayud del 12-8-64 pub. en LL. 117-369; id., Sala F, causa “López de Lucini, María, E. c. Consorcio Guayaquil 200″ del 16-9-91, LL 1991- E, 529; id., id., Consorcio de Propietarios Vicente López 1757/59/621 c. Menéndez Álvarez , Donato O.” del 6-3-97, LL 1999-D, 16 y sus citas). Lo que no podían hacer los integrantes de la mayoría del consorcio en la cuota del 69,53 % era precisamente afectar los derechos individuales de la actora que esta adquirió al comprar el local y cuyo alcance era conocido con precisión -mediante la simple lectura del Reglamento- por el resto de los propietarios del edificio. La supuesta afectación de la ley por un régimen supuestamente inequitativo establecido en el Reglamento del año 1980 no podía alterarse con una reforma claramente ilegal al no cumplirse con la unanimidad exigible en este tipo de cláusulas estatutarias y la vía adecuada era el planteo de reforma por desproporcionalidad de la asignación de cargas del Reglamento con la intervención de todos los interesados en la suerte de ese proceso (ver Sup.Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza, Sala I, voto de la Dra. Kemelmajer de Carlucci en autos “Caretta Pons de Zeballos, Cecilia A. y otros c. Consorcio de Propietarios Rivadavia 38-42-46” del 18-12-91 pub. en LL 1992-C, 201).

Por estas razones -que son idénticas en definitiva a las expresadas en relación al tema del destino de la unidad funcional dosestimo que corresponde admitir la queja de la actora con el objeto de que se revoque la sentencia de primera instancia y en consecuencia para que se admita la demanda declarándose la nulidad de la Asamblea del 22 de diciembre de 2010 en cuanto dispuso la reforma de la asignación de los rubros por expensas debiéndose mantener lo establecido en el Reglamento del año 1980 a este respecto. A tal fin y toda vez que el reclamo de devolución de las sumas fue efectuado “a modo ejemplificativo” y que todos los cobros posteriores de esos rubros han sido cobrados sin justificación alguna deberán ser reintegrados a la actora con su importe con más los intereses que deberán ser calculados según la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina. El cálculo de estos montos deberá ser efectuado en primera instancia mediante los procedimientos que el juez de grado estime apropiados al efecto.

Cabe mencionar, finalmente, que la actora solicitó en su demanda un resarcimiento por el daño moral supuestamente causado por la reforma del Reglamento de Copropiedad.Dicha pretensión no ha sido mantenida de modo expreso en el memorial de agravios.

Entiendo, de todos modos, que las discusiones habidas en torno al destino del inmueble y la asignación de rubros a la unidad funcional dos no han llegado al extremo de afectar a la actora en el grado indicado en la demanda como para justificar el resarcimiento allí requerido que no ha sido reiterado en la expresión de agravios aunque debe ser considerado como una pretensión formulada en subsidio en atención a que sugiero que se admita la demanda en los rubros principales.

En lo que atañe al daño moral, reiteradamente se ha decidido que debe entenderse por aquél cualquier lesión a los sentimientos o afecciones legítimas de una persona, o cuando se le ocasionan perjuicios que se traducen en padecimientos físicos o, en fin, cuando de una manera u otra se han perturbado la tranquilidad y el ritmo normal de vida del damnificado (conf. CNCiv. Sala A en 559.255 del 7-10-10; Sala B en 556.980 del 7-2-11; Sala C en c. 551.918 del 26-8-10; Sala D en c. 408.571 del 19-4-2005; esta sala en c. 578.651 del 20-10-11, 593.825 del 30-5-12 y 596.001 del 26-9-12 entre otras; Sala H en c. 566.748 del 18-3-11).

Asimismo se ha sostenido que tratándose de la privación de bienes materiales o su destrucción, en principio, cuadra demostrar la efectiva producción del daño a las afecciones legítimas, puesto que no toda perturbación de la tranquilidad, por sí sola configura daño moral. Bien se ha dicho que cuando se trata de cosas materiales que han soportado detrimento, el daño moral puede ser directo si ellas tenían valor de afección, más allá de su valor económico indirecto si la destrucción de tales cosas sin valor de afección han producido verdaderos sufrimientos, incomodidades o alteración ponderables en el orden extrapatrimonial.Pero por el simple detrimento de los bienes materiales, sin que surja de los elementos de juicio tales ataques al orden afectivo o espiritual, no parece aceptable admitir la reparación del daño moral, en realidad inexistente, o en todo caso confundido de tal modo que la del daño material lo cubre (conf. Zannoni, “El daño en la responsabilidad civil”, pgs.239 y 356; CNCiv. Sala “C”, L.L. 1977-C-87; íd. L.L. 1977-D-129; íd., íd., c.13.590 del 5-12-94).

Súmase a ello que en lo que se refiere al cambio de destino no se ha evidenciado que la diferencia del valor locativo entre lo que podía percibir con el anterior reglamento y con la reforma haya originado un daño concreto ante la falta de precisiones sobre el estado actual del local, su habilitación como negocio y eventualmente la existencia de ofertas reales en torno a este aspecto de la cuestión.

De todo lo expuesto concluyo que el Consorcio no ha satisfecho en la votación de la Asamblea Extraordinaria del 22 de diciembre de 2010 con el requisito de unanimidad exigido para la modificación del destino de la unidad funcional 2 trasgrediendo la cláusula estatuaria del artículo quinto del Reglamento. Propicio así revocar la sentencia recurrida en este aspecto admitiendo la demanda y declarando la nulidad parcial de la reforma efectuada en dicha Asamblea. En cuanto a la alteración efectuada respecto al pago de las expensas por las unidades funcionales estimo, del mismo modo que en el supuesto precedente, que la reforma ha importado una distinta asignación de rubros en una cláusula estatutaria para el pago de las expensas comunes mediante un método que -sin mencionar la cuota del artículo segundo- afectó en grado notorio los derechos que tenía la actora al momento de adquirir el inmueble de acuerdo con las pautas consignadas en el Reglamento del año 1980.Es por todo ello que propongo que se declare la nulidad de la reforma dispuesta en la Asamblea Extraordinaria, para que se juzguen incorrectamente calculados los rubros en las liquidaciones efectuadas con sustento en esa decisión y para que se le reintegren las sumas pagadas por la actora con más los intereses según la tasa activa c artera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina desde la fecha de los respectivos pagos efectuados por la copropietaria. Sugiero que las costas se impongan a la demandada vencida en ambas instancias (art. 68 del Código Procesal).

Los señores jueces de Cámara Dres. Dupuis y Calatayud, por análogas razones a las expuestas por el Dr. Racimo, votaron en el mismo sentido. Con lo que terminó el acto. JUAN CARLOS G. DUPUIS.

FERNANDO M. RACIMO.

MARIO P. CALATAYUD.

Este Acuerdo obra en las páginas N° a N° del Libro de Acuerdos de la Sala “E” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil.

Buenos Aires, 10 agosto de 2016.-

Y VISTOS:

En atención a lo que resulta de la votación de que instruye el acuerdo que antecede, se revoca la sentencia y se hace lugar a la demanda declarándose la nulidad de la reforma dispuesta mediante la Asamblea Extraordinaria del 22 de diciembre de 2010 que modificó el destino y reasignó los rubros por expensas comunes correspondientes a la unidad funcional dos y para que se declaren incorrectamente calculados los rubros en las liquidaciones efectuadas con sustento en esa decisión disponiendo que se reintegren a las actora las sumas que hubiere abonado por esos conceptos, con el procedimiento que el juez de grado estime apropiado al efecto, con más los intereses según la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina desde la fecha de los respectivos pagos efectuados por la copropietaria. Costas de ambas instancias al demandado vencido (art. 68 del Código Procesal). Difiérase la adecuación de los honorarios de los profesionales intervinientes y la fijación de los correspondientes a esta instancia para una vez que obre en autos liquidación definitiva aprobada.

Notifíquese y devuélvase.