La acción para excluir la tutela sindical tiene un plazo válido para ser ejercida, que es el contenido en el art. 256 LCT, ya que no se trata de una acción imprescriptible

contrato-2Partes: Poder Ejecutivo de la Provincia de Mendoza c/ Cabrera Nievas Tomás s/ tutela sindical

Tribunal: Cámara del Trabajo de Mendoza

Sala/Juzgado: Tercera

Fecha: 6-sep-2016

Cita: MJ-JU-M-100547-AR | MJJ100547 | MJJ100547
Sumario:

1.-Corresponde afirmar que dentro de los requisitos que traducen mejor la justificación de los hechos se encuentra la contemporaneidad de estos con la aplicación de la medida, y la circunstancia de que el tribunal intervenga previamente para autorizarla no importa descartar su ponderación, pues de lo contrario podría tener lugar una demanda de exclusión de tutela para despedir, suspender o producir cambios en las condiciones de trabajo, promovida a tal distancia de los hechos que le restaría todo fundamento, enervando su justificación.

2.-Al margen de que el art. 256 de la LCT esté referido a la prescripción de los créditos laborales, es posible extender su aplicación a aquellas acciones que no tienen por objeto el reclamo de una suma de dinero, pero que pretenden el cumplimiento de disposiciones contractuales.

Fallo:

En la ciudad de Mendoza, a los 6 días del mes de Septiembre de 2016, reunidos en su sala de acuerdos los Sres Jueces de la Excma Tercera Cámara Dres Enrique Catapano y Mónica A. Arroyo, encontrándose en uso de Licencia la Dra. Rauek Piovera, trajeron a deliberación para sentencia definitiva los autos Nro.151.381 caratulados “PODER EJECUTIVO DE LA PROVINCIA DE MENDOZA C/ CABRERA NIEVAS TOMAS P/ TUTELA SINDICAL”, de cuyas constancias y art 1 ley 3800

RESULTA:

I) Que a fs. 30/34 se presenta el PODER EJECUTIVO DE LA PROVINCIA DE MENDOZA por intermedio de apoderada y formula demanda contra el Sr. GERARDO CABRERA NIEVAS a fin de que se excluya la tutela sindical que ampara al demandado para que pueda proceder a aplicar una sanción disciplinaria que surge de la Resolución del Ministerio de Salud N° 001258 de fecha 29/6/2012 dictada por el Ministro que le impone al demandado 30 días de suspensión en el ejercicio de la profesión. Solicita costas.

Expresa que el demandado se desempeñaba como médico operador del Servicio Coordinado de Emergencias, al momento de incurrir en la conducta que se pretende sancionar con suspensión de 30 días.

Que el demandado resolvía conforme un manual de procedimientos si debía mandar o no un móvil ante un llamado.

Que según consta a fs. 1 del expte. administrativo 307-S-10-05147, el primer llamado recibido por el Dr. Cabrera Nieva el día 14/9/2010 a las 19,30 hs fue de la Srta. Miranda Vargas, hija del paciente José Ignacio Miranda Mella, quien explico los síntomas que presentaba su padre. Que el agente debió registrarlo como “código rojo”, (según la codificación del sistema) y transmitir la llamada al medico encargado del Centro Radio telefónico, Dra.Paredes , para que tomara la decisión que correspondía.

Que el agente Cabrera Nieva no siguió los pasos señaladas conforme el procedimiento establecido por la empleadora, ni siquiera después que la médico encargada del Centro Radiotelefónico conociera la situación, el agente siguió las instrucciones de la Dra. Paredes respecto a la conveniencia de enviar una ambulancia al domicilio del Sr. Miranda Mella.

Que el segundo llamado recibido por el Dr. Cabrera Nieva el día 14/9/2010 a las 19,46 hs, de la Srta. Miranda Vargas, el agente demandado no cumplió con adecuadamente sus funciones ya que nunca informó a la Dra. Paredes de la existencia de ese segundo llamado. Que en su oportunidad el Servicio Coordinado de Emergencias aclaró que no obstante que ante el segundo llamado el Dr. Cabera Nieva contestó que no existía una ambulancia disponible y que debía esperar que se desocupara alguna, en la realidad de los hechos es que había varios móviles disponibles (por lo menos seis) para cubrir la emergencia. Que así surge del expte. n° 307-S.10-05147. Que al momento de solicitar la ambulancia la Sra. Miranda Vargas solicitó al agente Cabrera Nieva que se identificara dando su nombre, a lo que este respondió con un nombre falso, diciéndole que se llamaba Dr. Gustavo Laciar, hecho reconocido por el agente demandado en el expte. citado. Que todas estas circunstancias quedaron documentadas con la desgravación que glosa a fs. 28/36 de la pieza administrativa, ademas del CD de audio.

Que el ciudadano Miranda Mella fallecio el dia 27/9/10 en el Hospital Lagomaggiore. Que la situación detallada relativa a los dos llamados, y la conducta desplegada por el agente configura un hecho de gravedad en la prestación del servicio de emergencia ya que se trata de un servicio de guardia permanente para la comunidad.

Que por disposición interna n° 22 de fecha 2/11/2010 la Dirección del Servicio Coordinado de Emergencias dispuso asignar funciones medico administrativas para hacer carga de datos estadísticos al Dr.Gerardo Tomás Cabrera Nieva, en concordancia con la restructuración del servicio y lo aconsejado por la Subsecretaría de Trabajo y Seg. Social. Que esa disposición le fue notificada al agente antes de que Ampros informara que el Dr. Cabrera Nieva se había postulado para el cargo de delegado gremial por el personal profesional de ese servicio.

Que luego Ampros comunicó al SEC que el demandado había sido electo delegado gremial sin acompañar el acta de elección ni documentación alguna. Que de las actuaciones realizadas se dio vista al demandado para que hiciera descargo y ofreciera pruebas, de acuerdo con el DEc. Ley 560 y el CCT 7759.

Que finalmente conforme el dictamen de Asesoría legal, Asesoría de Gabinete del Ministerio de Salud, se dispuso aplicar una sanción de 30 días de suspensión al demandado, previo tramite de desafuero gremial.

Atento que se inicia la presente acción de exclusión de tutela atento que el agente demando encuentra en la nomina de autoridades electas por el periodo 2013 a 2017. Conforme lo prescripto por el art. 52 y cctes ley 23551.

Que los hechos señalados son de suma gravedad porque además de implicar graves incumplimientos afectaron gravemente la disciplina interna del SEC y la imagen del mismo frente a los ciudadanos afectados.

Funda su derecho. Ofrece prueba confesional, instrumental, informativa, testimonial.

II)Fijada audiencia de oír y contestar demanda, a fs.63/75 comparece el Sr. GERARDO TOMAS CABRERA NIEVAS por intermedio de apoderado y contesta la demanda, solicita el rechazo con costas.

Luego de una negativa general de los hechos, niega que no cumpliera con el manual de procedimientos, niega el error de registración del código rojo, niega el error de registración de la llamada, niega que no haya cumplido las funciones encomendadas, niega que los hechos sean de suma gravedad.Expresa que estamos ante una presunta falta que data de más de 4 años de a la fecha, por lo que el sumario administrativo se encuentra caduco.

Que tal como se desprende de la Resolución 1258/2012 acompañada, recién luego de 2 años de emitida la resolución por el presunto hecho investigado, se lo notifica que se le imputa una deficiente atención médica. Que se intenta aplicar una sanción de 30 días de suspensión por un hecho acaecido el 14/9/2010 . Que plantea la caducidad y aplicación de Tratados Internacionales de Derechos Humanos y del art.94 de la ley 7759. Que dicha ley establece que los sumarios administrativos caducaran cuanto transcurran 6 meses sin que se produzca acto útil.

Que resulta contrario al elemental derecho que el Estado pueda iniciar un pedido de desafuero sindical luego de dos años de emitida la resolución. Cita jurisprudencia.

Luego expresa que se ha producido la prescripción, que el art 256 LCT dispone que prescriben por 2 años las acciones. Que el plazo comienza a computarse desde que se hace exigible la sanción, es decir desde la resolución del Ministerio de Salud acaecida en el año 2012.

En subsidio contesta la demanda, expresa que el presente pedido es producto de una persecución sindical a la que están siendo sometidos los gremios de empleo público.

Que el día 14 de septiembre llamo la Sra. Miranda Vargas, y el traslado del paciente estaba ordenado por el medico del paciente, Dr. Orozco, quien había concurrido a atenderlo, es decir que es obvio que el paciente estaba bajo control y cuidado médico.

Que en la orden de internación que obra a fs. 24 del sumario, no se indicaba donde debía ser internado, por lo que se solicitó que averiguara donde se lo debía trasladar y que se comunicara nuevamente. Que la medica encargada del servicio en ese momento, Dra. Paredes, le pareció bien que se esperara la confirmación a donde debía ser trasladado.Que por ello el poder de mando lo tenia la Dra. Paredes a quien se le había puesto al tanto de lo ocurrido transfiriéndole la información.

Que por ello se vio sorprendido cuando se le notifico la instrucción del sumario y de lo testificado por la Dra. Paredes, toda vez que el accionar estuvo avalado por ella y actuaron de total conformidad de pareceres.

Que al momento del llamado el paciente no corría riesgo de vida inmediato por tanto no se considera como emergencia médica. Que el motivo del llamado no era un código rojo. Que la doctora era la responsable directa de mandar o no la ambulancia. Que fue trasladado de su función cuando se tomo conocimiento de su postulación como delegado gremial. Que también hubo otras conductas discriminatorias, las que detalla.

Que los hechos no se sucedieron como relata la demanda. Que se le endilga falta de diligencia en la profesión médica. Que tiene 27 años de médico y nunca tuvo problemas. Que luego le volvieron la vida imposible y presentó un escribo al Subsecretario de Salud Dr. Pelegrino hasta que presentó una denuncia en la Fiscalía d Estado que se encuentra agregada en autos. Ofrece prueba pericial, instrumental, informativa, testimonial.

III) A fs. 80/81 la actora contesta el traslado conferido, niega que exista persecución o discriminación, niega que exista caducidad o prescripción administrativa.

Acompaña como prueba los exptes. administrativos 507, 506 y 354, todos acumulados.

IV) A fs. 84 se dicta auto de admisión de pruebas.

A fs.95/120 se agrega copia de expte. tramitado ante la Honorable Cámara de Diputados.

A fs. 152/153 el Tribunal dicta auto rechazando la prueba pericial médica.

A fs.155 se fija fecha de audiencia de vista de causa, la que se lleva a cabo según acta de fs. 158.

A fs. 162/3 se agrega el alegado de la actora y a fs.164/172 el alegato del demandado.

Llamados autos para dictar sentencia, el tribunal, de conformidad con lo establecido por el art 69 del CPL, procedió a plantear y resolver las siguientes cuestiones.

PRIMERA CUESTIÓN: LA COMPETENCIA DEL TRIBUNAL

SEGUNDA CUESTIÓN: LA ACCIÓN DE EXCLUSIÓN DE TUTELA.

TERCERA CUESTIÓN: LAS COSTAS.

SOBRE LA PRIMERA CUESTION LA DRA ARROYO DIJO:

La competencia de este Tribunal para entender en el requerimiento de la empleadora surge del art. 1 de la ley 2144 modif. por la ley 5725 y art. 63 de la ley 23551.

Sin embargo es la relación de empleo público la que coloca un escollo a esa competencia. Esta relación es admitida entre las partes.

Por tanto y en compartiendo lo resuelto por el Dr. Nicolau en autos N°o 29.474 -“Gauna c/ D:G:E: ” del 11/2/2014 de la 4ta C:T:- repetimos conceptos allí expresados en el mismo: ” Tratándose el presente proceso de una acción sindical en los términos del art. 47 de la ley 23551, la materia determina la competencia del tribunal y en nada modifica, por ser accesorio a la cuestión principal, que se trate de una relación de empleo publico (ver Machado Jose D. ; Ojeda Raul H.; Tutela sindical, Rubinzal Culzoni , Santa Fe 2007, pg. 2035; idem Scotti, Héctor. Tratado de Derecho colectivo del trabajo, Simón J. dir.- Ambesi L.- coord. L. L. Bs. As. , 2012, T. 1, pg. 686), por lo que resulta competente el tribunal para entender en los presentes de acuerdo a lo establecido por el art. 1.1.a del CPL. “

Corresponde por tanto tener por cierto que las partes se han encontrado vinculadas por una relación de empleo público a la que se aplica la ley 23551 que en la materia del presente proceso resulta competente esta Cámara Laboral.

Así voto.

A LA MISMA CUESTIÓN EL DR. CATAPANO DIJO: Que por fundamentos similares adhieren al voto que antecede.

A LA SEGUNDA CUESTION LA DRA. ARROYO DIJO:

Las partes son contestes en los siguientes hechos:

a) el demandado Dr.Cabrera Nieva se desempeña como médico en el Servicio Coordinado de Emergencias dependiente del Ministerio de Salud de la Provincia de Mendoza.

b)el demandado se desempeña como delegado gremial por el personal profesional del servicio con funciones hasta el 10/11/2012 y luego congresal provincial con mandato para el periodo 2013-2017 (ver fs.278/282 del expte. administrativo 354-S-10.

c) Mediante expte. administrativo 354-S.10 (traído ad efectum vivendi) se instruyó sumario contra el demandado para investigar el hecho ocurrido el dia14/9/2010.

d) Mediante Resolución n° 001258 de fecha 29/6/2012 del Ministerio de Salud (fs.9/11) decidió aplicar una sanción de 30 días de suspensión y tramitar en forma previa el desafuero gremial antes de efectivizar la sanción.

e)En fecha 5/8/2014 (cargo fs.35) El Poder Ejecutivo de la Provincia promueve demanda por exclusión de tutela sindical.

Se controvierte lo siguiente:

a)caducidad del sumario y prescripción de la acción.

b)existencia o no del hecho atribuido al demandado para aplicar la sanción de suspensión.

LA DEFENSA DE PRESCRIPCION:

Corresponde tratar en primer lugar la defensa de prescripción:

Afirma el demandado que conforme la ley art.94 de la ley 7759, los sumarios administrativos caducaran cuanto transcurran 6 meses sin que se produzca acto útil. También afirma que se ha producido la prescripción, que el art 256 LCT dispone que prescriben por 2 años las acciones. Que el plazo comienza a computarse desde que se hace exigible la sanción, es decir desde la resolución del Ministerio de Salud acaecida en el año 2012.

Respecto de la caducidad del sumario administrativo, el art 94 de la ley 7759 establece que : Los sumarios administrativos previstos en el presente convenio caducarán cuando transcurran seis meses sin que se produzca acto útil, conforme lo establece el artículo 25 del Decreto Nº 821/1.985″

Del análisis del sumario tramitado, no surge que se haya planteado la caducidad del mismo.Por el contrario, se desprende que el mismo concluyó mediante la resolución del Ministro de Salud. Por tanto esta defensa debe ser desestimada.

Respecto de la prescripción de la acción de exclusión de tutela sindica:

Del texto de la ley 23551 (salvo el caso del art 52 ultimo párrafo referido a la interrupción de la prescripción de la acción por salarios caídos), no surge norma que establezca plazos de prescripción de las acciones que contempla.

De manera que la acción por exclusión de tutela carece de plazo de prescripción en la norma especifica. Se produce un vacio legal, frente al cual cabe preguntarnos ¿es imprescriptible la acción? ¿se aplica supletoriamente alguna norma?

La tutela sindical no es ni mas ni menos que la regulación de la cláusula del art. 14 bis de la Constitución Nacional según la cual los representantes gremiales gozaran de las garantías necesarias para el cumplimiento de su gestión sindical y las relacionadas con la estabilidad de su empleo, y contempla distintos aspectos: la licencia automática si el representante debe dejar de prestar servicios en la empresa con motivo de su designación, y la estabilidad en el puesto de trabajo que alcanza no solo la vigencia del contra sino a la imposibilidad de que el empleador lo afecte (ya se alterando sus condiciones, suspendiendo o despidiendo al representante) sin previamente haber obtenido un pronunciamiento judicial que lo excluya de la tutela.

De la índole constitucional de esa garantía se desprende que la acción para excluir esa tutela tiene un plazo válido para ser ejercida. Es decir no es una acción imprescriptible.

Compartimos con Bof el criterio que debe aplicarse el art. 256 LCT. En tal sentido enseña ” En primer lugar debemos observar que la ley 23.551 no se ha referido a términos de prescripción o de caducidad de las diferentes acciones que ha instituido, salvo el art.52 último párrafo, que alude a la interrupción de la prescripción producida por la promoción de la acción de reinstalación o restitución de las condiciones de trabajo, en relación con los salarios caídos… La ley actual tampoco hace referencia a plazo alguno para promover la demanda de exclusión de tutela, como lo hacia el art. 70 de la ley 20.615, que disponía de 30 días a partir de los hechos que hubieran dado origen a la petición. Pero en este supuesto es necesario a nuestro entender hacer algunas consideraciones, que si bien no se dirigen directamente a dar fundamento a la prescripción de la acción, tienen directa vincularon con el momento en que se debe promover la misma. En efecto, si el empleador debe acreditar los hechos que su entender justifican una determinada medida contra el trabajador, la petición deberá ser oportuna, es decir, contar con cierta contemporaneidad con los mismos. Aquí se presentan iguales exigencias que las requeridas para la justificación de una medida cualquiera respecto de los trabajadores en general, sean o no de carácter disciplinario. Precisamente dentro de los requisitos que traducen mejor la justificación de los hechos, encontramos la contemporaneidad de estos con la aplicación de la medida; la circunstancia de que el tribunal intervenga previamente para autorizarla, no importa descartar su ponderación. De no ser de esta manera nos podríamos encontrar con una demanda de exclusión de tutela para despedir, suspender o producir cambios en las condiciones de trabajo, promovida a tal distancia de los hechos que le restaría todo fundamento, enervando su justificación. Pese a lo expuesto respecto de esta última acción, es factible sostener la prescripción bienal de la misma, pero en la medida en que se distancia de los hechos que le dieron origen incidirá, no ya sobre la perdida de la acción por prescripción, sino sobre su procedencia. Tal vez impulsado por este condicionamiento, el art.70 de la ley 20.615 disponía el exigió plazo de caducidad de treinta días para promover la acción de exclusión de tutela . Ahora bien, aunque el art. 256 de la LCT esté referido a la prescripción de los créditos laborales, es posible extender su aplicación a aquellas acciones que no tienen por objeto el reclamo de una suma de dinero, pero que pretenden el cumplimiento de disposiciones contractuales. En este orden de ideas ubicamos la acción de reinstalación y restitución de las condiciones de trabajo. En el ámbito del derecho civil, a propósito del art. 4023, que establece:Toda acción personal por deuda exigible se prescribe por diez años.; se dijo que sienta un principio general que se debe aplicar cuando no existen normas especificas que establezcan plazos menores “…sean o no de naturaleza crediticia”. En tal sentido y con este alcance es posible aplicar la prescripción bienal a aquellas acciones que no tiene por objeto una suma de dinero, como lo impone el art. 256 LCT”. (Jorge A.Bof, Acciones tutelares de la libertad sindical, Ed. La Rocca, pg.233).

En definitiva, siendo de aplicación el plazo prescriptivo bienal conforme el art. 256 LCT, analizaremos el caso de autos:

El hecho que se atribuye al agente de la administración publica ocurrió el 14/9/2010. Instruido sumario administrativo por imposición legal, el mismo concluyó mediante resolución del 29/6/2012. Por tanto a partir de dicha resolución quedó expedita la vía para promover la acción judicial por exclusión de tutela.Computado el plazo de dos años, se concluye que la demanda instaurada en agosto de 2014 es extemporánea y que la acción se encuentra prescripta.

Sin perjuicio de ello, aun cuando se tuviere que evaluar la conducta endilgada al agente a fin de ordenar el desafuero para aplicar la sanción disciplinaria, se advierte que la misma seria inoportuna por extemporánea por estar referida a un hecho ocurrido en el año 2010, por lo que carecería de uno de los recaudos que legitiman la sanción disciplinaria como es la contemporaneidad.

Por tanto se impone el rechazo de la acción.

Así voto.

A LA MISMA CUESTION EL DR CATAPANO DIJO: Adhieren al voto que antecede.

SOBRE LA TERCERA CUESTION LA DRA ARROYO DIJO:

Las costas se imponen a cargo de la actora que resulta vencida, art 31 CPL y 36 CPC.

Así voto.

A LA MISMA CUESTION EL DR CATAPANO DIJO: Adhieren al voto que antecede.

Con lo que terminó el acuerdo, pasando el Tribunal a dictar sentencia que continuación se inserta.

Y vistos: Estos obrados, el Tribunal por simple mayoría

RESUELVE:

I)No hacer lugar a la demanda por exclusión de tutela sindical formulada por PODER EJECUTIVO DE LA PROVINCIA DE MENDOZA contra GERARDO TOMAS CABRERA NIEVA , por improcedente.

II)Imponer las costas a la actora vencida.

III) Regular los honorarios profesionales de la Dra. Silvina Livellara (MP 4481), en la suma de PESOS DOS MIL CIEN ($2,100), Dr. Miguel Sanguedolce e n la suma de PESOS DOS MIL ($2,000), y Dr. Carlos Alico en la suma de PESOS UN MIL ($1,000).

IV) Firme la presente, devuélvase la documentación original y remítanse los exptes. venidos ad effectun videndi y administrativos.

COPIESE. REGISTRESE. NOTIFIQUESE.

LPGV

Firmado:

DRA. MÓNICA ARROYO

Camarista

DR. ENRIQUE HECTOR CATAPANO GUDIÑO

Camarista