En materia de responsabilidad médica y de acuerdo a lo establecido por el art. 1735 del Código Civil y Comercial, tanto el paciente como el profesional deben contribuir a conformar el plexo probatorio

medico-guantesPartes: C. R. E. c/ Instituto de Nefrología y otro s/ daños y perjuicios

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil

Sala/Juzgado: I

Fecha: 12-jul-2016

Cita: MJ-JU-M-100206-AR | MJJ100206Sumario:

1.-Corresponde rechazar la demanda por responsabilidad medica derivada del fallecimiento de la esposa y madre de los actores en la intervención quirúrgica para la extracción de riñón a fin de que el órgano fuera implantado a su hermana, pues, no se ha acreditado que el resultado se hubiera debido a la imprudencia o a la falta de diligencia del equipo médico y tampoco se ha logrado acreditar la falta de diligencia en los estudios pre quirúrgicos ni recaudos previos a la intervención.

2.-El médico tiene un deber de previsión acorde a los saberes que cabe atribuir a su especialidad, pero ello no significa que la sola comprobación del daño conduzca a la obligación de resarcirlo, pues si el profesional actuó poniendo el cuidado que le es exigible, el fracaso del acto médico llevado a cabo con la prudencia del caso no puede serle imputable.

Fallo:

En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 12 días del mes de julio del año dos mil dieciséis, reunidos en acuerdo los señores jueces de la Sala “I” de la Cámara Civil, para conocer de los recursos interpuestos en los autos: “C., R. E, c/ Instituto de Nefrología y otro s/ daños y perjuicios”, respecto de la sentencia corriente a fs. 787/793, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada? Practicado el sorteo resultó que la votación debía hacerse en el orden siguiente: Dras. CASTRO, UBIEDO y GUISADO.

Sobre la cuestión propuesta la DRA. CASTRO dijo:

I. La sentencia de fs. 787/793 rechazó la demanda interpuesta contra el director médico y el establecimiento Nephrology S.R.L. con costas en el orden causado.

Apeló la parte actora quien sostuvo su recurso a fs. 804/811, el que fue respondido a fs. 818/822. Los demandados impugnaron la imposición de costas en remedio que sostuvieron a fs. 813/814 y contestados a fs. 816.

II. El hecho que motivó estas actuaciones se originó con la extracción del riñón derecho de la esposa y madre de los pretensores. La intervención quirúrgica se realizó a fin de que el órgano de la Sra. Elena Margarita Morales fuera implantado a su hermana. En el transcurso de la operación, surgieron complicaciones que condujeron a la muerte de la donante. Los demandantes atribuyen a los accionados la responsabilidad por la muerte de la paciente a raíz de la intervención.

La magistrada encuadró la responsabilidad de los demandados como una obligación de medios. En base a ello, consideró que el médico cirujano debía instrumentar los medios apropiados y desplegar una actividad quirúrgica diligente en procura de no causar daño a la salud del dador.Refirió que los demandantes debían acreditar la culpa de los demandados porque el contenido de su obligación era precisamente poner la diligencia que los demandantes afirman que no se obró.

Examinó las pruebas producidas y tuvo particularmente en cuenta las conclusiones del informe pericial médico obrante a fs. 454/462 y explicaciones de fs. 580/, 606/607 y 614/616 y finalmente consideró que no se probó que el cirujano hubiera incurrido en alguna conducta negligente que pudiera acarrearle la responsabilidad que se le imputa.

III. Las quejas de los apelantes cuestionan principalmente la apreciación que se realizó de los medios de prueba. En esa perspectiva afirman que se ha considerado de manera parcial el informe de la perito. Particularmente entienden que se soslayó que la experta sostuvo a fs. 456 pto. II que durante el procedimiento quirúrgico el cirujano desgarró parcialmente la vena lumbar derecha, que a fs. 461 expresó que la etiología vascular es traumática. por la forma en que se produjo el desgarro parece deberse a la realización de una desafortunada maniobra ante el derrape del clamp.”.

En definitiva los apelantes insisten en que el fallo se ha referido a la diligencia con la que se obró a partir de determinado momento pero que -sostienen- no hay una sola línea que señale cómo se produjo el desgarramiento de la vena que fue lo que desencadenó una situación inusual que no pudo ser controlada a pesar del empeño de los profesionales y que terminó con la muerte de la Sra. Morales.

IV. Ante todo cabe destacar que por imperio del art. 7 del nuevo Código, la normativa aplicable para el tratamiento de las quejas relativas a la responsabilidad y montos de las indemnizaciones, sería aquella vigente al tiempo de la ocurrencia del hecho. Ello es así porque es en esa ocasión en la que se reúnen los presupuestos de la responsabilidad civil, discutidos en esta instancia (conf. Aída Kemelmajer de Carlucci “La Aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes”, ed.Rubinzal Culzoni, doctrina y jurisprudencia allí citada), lo que excluye claramente en estos aspectos la aplicación del nuevo código.

Si bien a fs. 810 en el párrafo tercero se expresó que “en principio” la obligación del equipo respecto del donante vivo es de resultado, afirmó que “ese resultado se alcanza con el cumplimiento de las obligaciones de medios (estudios previos y empleo de técnicas quirúrgicas adecuadas y precisas).” De ahí que la queja del apelante remite al estudio de si el médico cumplió con la obligación que consistía en poner en la empresa los medios necesarios para un resultado exitoso, lo que equivale a decir que se deberá estudiar si el profesional de la salud obró con la diligencia que requería la naturaleza de la obligación conforme a las circunstancias de las personas, tiempo y lugar en los términos de art. 512 de Código Civil, tal como hizo la magistrada.

Por otra parte, aun si se examinara desde otros estándares normativos tales como la ley de defensa del consumidor (Sala A “T.A.R. c. Clínica Bessone s. ds. Y ps” del 11/5/2012); Calvo Costa “Responsabilidad civil de los establecimientos asistenciales, empresas de medicina prepaga y obras sociales. En cambio de paradigma” La Ley 23/5/2016); se calificara la tríada médico-paciente-establecimiento médico como una obligación generada a partir de una estipulación en favor de terceros en el ámbito del art. 504 del Código Civil (Sala K “C.A. A. c. S.L y otros s. ds y ps.” del 13/7/2011; Sala M “S.R.E. c. Instituto Otorrinolaringológico s. daños y perjuicios” del 25/9/2012 entre otros) o como un vínculo obligatorio bipartito (Lorenzetti, Ricardo Luis “La empresa médica” 2a ed. ampliada y actualizada pág. 426 y sigtes. Rubinzal-Culzoni-; Sala A “T.A.R. c. Clínica Bessone s. ds. y ps” del 11/5/2012); lo cierto es que todos esos caminos nos conducen a indagar respecto del mismo factor de atribución subjetivo:la culpa del médico cirujano que intervino, que es el tópico alrededor del que giran los agravios de los apelantes y en el que, en consecuencia, centraré mi estudio del caso.

IV. La culpa del profesional de la medicina está gobernada por las reglas generales que se refieren a dicho factor subjetivo, por lo que el juez deberá valorar en concreto la conducta del profesional de acuerdo a las pautas que otorga el art. 512 del código sustantivo. A su vez el art. 902 del mismo cuerpo legal permitirá mensurar el mayor deber de previsión del médico comparado con el que hubiera tenido un profesional diligente, prudente y de la categoría o especialidad en el que quepa encuadrar al demandado (Bueres, Alberto J. “Responsabilidad Civil de los médicos” 3° ed. renovada Ed. Hammurabi, 2006). Si bien ese estándar le exige al médico un deber de previsión acorde a los saberes que cabe atribuir a su especialidad, ello no significa que la sola comprobación del daño conduzca a la obligación de resarcirlo, pues si el profesional actuó poniendo el cuidado que le es exigible, el fracaso del acto médico llevado a cabo con la prudencia del caso no puede serle imputable. No puede perderse de vista que una intervención quirúrgica como la del caso conlleva un alea a las previsiones más prudentes.

V. El hecho de que se trate del trasplante de un donante vivo, agrega particularidades en cuanto a los extremos que deben verificarse al momento de valorar la conducta del profesional. Así, entre los requisitos generales se tendrá que tener en cuenta que se trata de un recurso subsidiario de otras alternativas menos riesgosas; que los involucrados deben contar con la información suficiente para poder adoptar la decisión de modo libre; la donación debe ser gratuita, y llevada a cabo por equipo médico capacitado en un establecimiento idóneo.Que se trate de trasplantes de órganos provenientes de una persona viva, agrega otros recaudos tales como que razonablemente no se provoque un grave perjuicio a la salud del dador, que tenga perspectivas de éxito para conservar la vida o mejorar la salud del receptor y el parentesco entre dador mayor de 18 años y receptor (cfr. Trigo Represas-Lopez Mesa “Tratado de la responsabilidad civil” t° II, La ley pág. 428 y sigs. 1° ed. 2004).

VI. A raíz del cuestionamiento que introducen los recurrentes en cuanto al modo en que se hizo pesar la carga de la prueba, es preciso recordar que, en esta materia, la prueba de la culpa médica queda -en principio- a cargo de quien reclama la indemnización, quien deberá demostrar la existencia de negligencia manifiesta o errores graves de diagnóstico o tratamiento (conf.Bustamante Alsina, “Teoría General de la Responsabilidad Civil”, N° 1380; Bueres, op. cit., pág.542 y sigs.).

Ello es así, sin perjuicio de que pueda exigirse a los demandados aportar los elementos que estén en mejores condiciones para traer al proceso, ya que las tendencias modernas relativas a las cargas probatorias en materia de responsabilidad médica -recogidas en el art. 1735 del Código Civicl y Comercial- indican que en principio ambas partes -tanto el paciente como el profesional- deben contribuir a conformar el plexo probatorio (conf. Acciari, Hugo “Distribución eficiante de las cargas probatoirasy responsabilidades contractuales” LL 2001-B, 663; Morello, Augustos “Distribución de la carga de probar y flexibilización de los principios procesales”, LL 2000-F, 1362; Peyrano, Jorge W “La regla de la carga de la prueba enfocada como norma de clausura del sistema” LL 2008-C, 748, entre otros).

VII.Los recurrentes ubican el punto medular para determinar la diligencia del cirujano en la calificación de su actuación en el desgarro de la vena lumbar, episodio que inició la hemorragia que encadenó los hechos que derivaron en el desenlace fatal.

Ahora bien no comparto las conclusiones del recurrente respecto de las afirmaciones de la perito que deben acentuarse y la lectura que realiza de éstas.

En efecto la médica nefróloga y legista en su primer informe -fs. 454/462- relató que según constancias de la historia clínica durante el acto quirúrgico surgió un imprevisto: el desgarro de la vena lumbar. Ese desgarro causó una hemorragia que obligó al cirujano a apurar la extirpación del órgano a fin de poder suturarlo -fs. 457 último párrafo.

Mientras se intentaba la corrección del desgarro, se deslizó inesperadamente el clamp utilizado para cohibir la hemorragia.

El recurrente pone el acento en la respuesta de fs. 461 -pto.6- en el que la experta expresó: “La forma en que se produjo el desgarro y de acuerdo con las constancias de autos parece deberse a la realización de una desafortunada maniobra ante el derrape del clamp.”. Del adjetivo “desafortunada”, el apelante extrae la conclusión de que se debió al obrar negligente del médico que intervino.

Sin embargo, la calificación que realizó la experta no tiene una interpretación unívoca.Véase que no queda claro si se refiere a la falta de fortuna en cuanto produjo la muerte de la donante; o si fue una maniobra adecuada que fracasó por ausencia de “suerte favorable” – entendiendo la palabra fortuna en esa acepción (Diccionario de la Real Academia española, vigésima segunda edición) que es de uso corriente-, o si -como parecen interpretar los recurrentes- se utilizó la palabra “desafortunada” como eufemismo del calificativo “incorrecta”.

Pero independientemente del sentido que se le haya pretendido dar a la palabra aludida, el resto del informe no avala la lectura que realizan los recurrentes en cuanto a la atribución del desgarro al obrar negligente del cirujano.

Véase en el párrafo inmediatamente siguiente expresó que “cada cirujano actúa de acuerdo con su buen saber y entender ante una situación de urgencia y en el caso de autos, .realizó los procedimientos correctos para cohibir la hemorragia de una vena de gran porte”. Si bien el párrafo se está refiriendo a lo actuado luego de la hemorragia provocada por el desgarro, desdibuja el juicio de reproche que pretenden leer los recurrentes.

Incluso en el mismo informe había expresado que “si bien no es frecuente que se produzca el imprevisto ocurrido” -el desgarro de la vena lumbar- “durante un acto quirúrgico de nefrectomía, la cirugía efectuada a un donante renal entraña los riesgos inherentes a todo acto médico cruento e invasivo, pudiéndose producir el desgarro de la vena cava inferior o de sus tributarias en operaciones correctamente realizadas” -fs. 458-. Tales apreciaciones las reiteró más adelante en la misma presentación a fs.459 “Reitero que si bien no es frecuente que se produzcan, al no ser la medicina una ciencia exacta, la cirugía efectuada a un donante renal entraña los riesgos inherentes a todo acto médico invasivo y cruento como lo es el acto quirúrgico, pudiendo producirse todo tipo de imprevistos en operaciones correctamente realizadas”.

Pero además, los posteriores informes de la perito impiden sostener la negligencia en la conducta del médico que pretenden los apelantes.

Así en las respuestas a lo puntos de pericia de la parte demandada -fs. 580/585- se respondió afirmativamente a la pregunta si en una cirugía de extirpación de riñón puede producirse el desgarro de una vena lumbar, en la cara posterior de la vena cava inferior, sin que medien maniobras traumáticas o tracciones, más allá de las necesarias para llevar a cabo el procedimiento quirúrgico (el énfasis me pertenece, -fs. 581 primer párrafo-).

Lo expresado en el párrafo que precede también se proyecta respecto de otra de las afirmaciones de la perito que los apelantes entienden que no se ha valorado adecuadamente. En esa línea argumentativa destacan que la experta al ser preguntada si “durante un acto quirúrgico de extirpación de riñón el desgarro de la vena cava inferior se puede producir por sí solo o si considera que su etiología es traumática, por tracción, presión etc.” -fs. 50 pto. e- sostuvo que “la etiología del desgarro fue traumática” -fs. 461 pto 5-. Ahora bien, leyendo en sentido contrario la afirmación que se transcribió en el párrafo anterior, que la la causa del desgarro sea traumática, no da cuenta por sí sólo que se hubiera debido a una maniobra más allá de la necesaria. Ello así porque en el acto quirúrgico de extirpación de un órgano -como parece evidente- el médico debe realizar maniobras traumáticas y -según afirmó la experta- aun las que no superan el umbral de las necesarias pueden producir el desgarro.

A fs.606/607 al responder al pedido de aclaraciones de las partes, la perito finalizó su dictamen subrayando: “Reitero que desde el punto de vista técnico la intervención quirúrgica realizada fue correcta en un todo de acuerdo a las normas de la especialidad”.

Luego a fs. 615 al responder a la solicitud de la parte accionante de que informe si en el acto quirúrgico se había privilegiado la vida del riñón y no de la paciente, respondió que “. el cirujano procedió correctamente en su accionar priorizando la vida de la donante” y explicó que las alternativas seguidas por el cirujano era una de las posibles y que “estas dificultades sólo pueden apreciarse al momento de la cirugía (intraoperatoriamente) no dependiendo de la habilidad del cirujano ni de la calidad del material, sino simplemente de una disposición anatómica particular”.

Ante el requerimiento de este colegiado que solicitó expresamente sobre los motivos por los que se produjo el desgarro original de la vena lumbar derecha y a qué razones podía obedecer, la experta a fs. 881 volvió a responder que se cumplieron con cada uno de los requisitos de la ley de trasplantes y normas reglamentarias; que las lesiones anatómicas inherentes a todo procedimiento quirúrgico en un porcentaje alto responden a la disposición anatómica particular de cada individuo, que pueden pasar desapercibidos en los estudios pre quirúrgicos (especialmente 20 años atrás) y sólo precisarse en el momento de la cirugía.

Reiteró que esas contingencias sólo pueden apreciarse en el momento de la cirugía y que no dependen de la habilidad del cirujano ni de la calidad del material.

En una línea análoga a fs. 448 en la respuesta f) el Jefe de División de Urología de la UBA informó que “.el desgarro de la vena cava puede producirse aun en operaciones correctamente realizadas”.

A fs.877/878 a pedido del tribunal la Facultad de Medicina por intermedio de otro profesional respondió respecto de la posibilidad del desgarro de la vena inferior en una operación de extirpación de riñón practicada en donante sano ya que su respuesta en la instancia de grado había dado cuenta de la intervención en un paciente enfermo.

Respondió que el cirujano entrenado puede verse inmerso en esta contingencia más aún si el caso es extraer un riñón para trasplante -se le preguntó si el desgarro podía ocurrir por la disección, tracción, presión, etc.- (fs. 877 a)-.

Vale decir que el hecho que según la propia hipótesis de los demandantes fue central para el doloroso desenlace de la intervención quirúrgica no se ha acreditado que se hubiera debido a la imprudencia o a la falta de diligencia del equipo médico.

Tampoco se ha logrado acreditar la falta de diligencia en los estudios pre quirúrgicos ni recaudos previos a la intervención -ver fs. 460 pto. 1 en el que se señala que la donante era apta para la donación, del trasplante o respecto de las medidas tomadas luego del episodio ocurrido durante la operación -fs. 580 que da cuenta de que se realizó la operación “bajo las previsiones, disposiciones y cumplimiento de cada uno de los requisitos” la ley de trasplantes y normas reglamentarias -pto. 1 de fs. 580, reiterado a fs. 614 y a fs. 881- se le informaron los riesgos a la paciente -pto.2 y consentimiento informado obrante a fs. 120-, la elección de la nefrectomía del riñón derecho fue correcta. En particular en lo que atañe al derrape del clamp, los informes han sido contundentes en cuanto a la tesitura de que se trató de un hecho fortuito -fs. 581 pto. 8 reiterado a fs. 6615 y nuevamente a fs. 881 vta.-.

VIII.En suma, a pesar de los reiterados pedidos de aclaraciones, de las respuestas brindadas por la médica nefróloga y legista designada en autos -cuya tarea me veo obligada a destacar por su claridad y calidad por ser infrecuente en nuestros días en desempeños periciales- y la información otorgada por la Facultad de Medicina, no se desprende de estos medios de prueba ningún juicio de reproche a la conducta del cirujano o del instituto médico. Tampoco se ha postulado alguna hipótesis de trabajo que permita sostener que se debió adoptar -ya sea durante el curso de los estudios previos, o en la intervención quirúrgica o en la emergencia que allí se presentó o luego de ella-, alguna actitud diferente a la que se llevó a cabo.

En definitiva, la valoración de la prueba referida conduce a sostener que los demandantes, quienes tenían a su cargo la acreditación de que el cirujano obró omitiendo las diligencias que exigía la naturaleza de la obligación y que correspondían a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar, no han logrado acreditarlo.

IX. Finalmente se destaca que respecto del desplazamiento de las cargas probatorias que parecen deslizar los apelantes al mencionar la menor dificultad que hubieran tenido los demandados para aportar prueba, no advierto -ni mencionan los apelantes- qué medio probatorio hubiera podido conducir a otro resultado. En cambio, la falta de acreditación de la culpa médica no es un derivado de no haber traído algún elemento que hubiera sido dirimente, sino de la valoración de la prueba pertinente y conducente que se ha reunido en el expediente.

IX. Resta considerar la apelación de los demandados relativa a la imposición de costas por su orden y las comunes por mitades que decidió la sentencia.La jueza fundó tal temperamento en las particularidades que exhibe el caso y las circunstancias que rodearon el hecho que pudieron llevar razonablemente a los actores a entender que tenían razón fundada para litigar.

Los demandados sostienen que la parte actora intentó fundar la responsabilidad sin explicitar cuáles fueron las circunstancias por las que se pudieron creer con derecho a litigar y no brindaron fundamentos del accionar negligente e ilegítimo que respaldaba la demanda.

Ahora bien, un caso como el presente en el que la actuación negligente que se atribuyó a los profesionales debía desprenderse de la prueba específicamente dirigida a ello y que requirió incluso de reiterados pedidos de aclaraciones y de medidas instructorias del tribunal, ponen de manifiesto que, a pesar de que no se logró acreditar la culpa médica, la configuración de ese factor de atribución dependía de la determinación de extremos muy puntuales, precisos y hasta “de detalle” por lo que resulta plausible que los demandantes se hubieran creído con derecho a demandar de acuerdo a la hipótesis que presentaron.

Por ello, comparto la valoración que ha realizado la magistrada respecto de la distribución de las costas del proceso y propongo confirmarla también en este aspecto y distribuir del mismo modo las de alzada.

En consecuencia, si mi voto fuera compartido, propongo a mis colegas confirmar la sentencia apelada con costas por su orden.

Por razones análogas, las Dras. UBIEDO y GUISADO adhieren al voto que antecede.

Con lo que terminó el acto.

Se hace constar que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el art. 164, 2° párrafo del Código Procesal y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional, sin perjuicio de lo cual será remitida al Centro de Información Judicial a los fines previstos por las Acordadas 15/13 y 24/13 de la C.S.J.N.

MARÍA LAURA RAGONI SECRETARIA

Buenos Aires, 12 de julio de 2016 Por lo que resulta de la votación sobre la que instruye el Acuerdo que antecede, el Tribunal resuelve: confirmar la sentencia apelada e imponer las costas por su orden.

Se difiere la regulación de honorarios para cuando se practique la de primera instancia.

PAOLA M. GUISADO

PATRICIA E. CASTRO

CARMEN N. UBIEDO