Ausencia de legitimación para demandar colectivamente cuando no existe un hecho único o continuado, que provoca la lesión a todos ellos y, por lo tanto, es identificable una causa fáctica homogénea

proteccion-al-consumidorPartes: Proconsumer c/ EPE s/ demanda ordinaria

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Santa Fe

Sala/Juzgado: I

Fecha: 2-ago-2016

Cita: MJ-JU-M-100138-AR | MJJ100138Sumario:

1.-Cabe revocar la sentencia que admitió la demanda la que debe ser rechazado desde que carece de legitimación la asociación de consumidores actora, al no ser un solo hecho productor del perjuicio ni se trate de una única causa continuada productora de la lesión esgrimida, por lo que no se cumple en el caso con el estándar de la fácil identificación del colectivo o la precisa identificación del grupo afectado a los fines de poder iniciar un proceso colectivo.

2.-Resulta imposible considerar un solo hecho productor o que se trate de una única causa continuada productora de la lesión esgrimida, por lo que no se cumple en el caso con el estándar de la fácil identificación del colectivo o la precisa identificación del grupo afectado a los fines de poder iniciar un proceso colectivo, desde que tales procesos requieren que razonablemente se exija a quienes pretenden iniciar procesos colectivos una definición cierta, objetiva y fácilmente comprobable de la clase, lo cual exige caracterizar suficientemente a sus integrantes de forma tal que resulte posible a los tribunales corroborar, en la etapa inicial del proceso, tanto la existencia de un colectivo relevante como determinar quiénes son sus miembros, lo que en el caso no sucede.

Fallo:

En la ciudad de Santa Fe, a los 02 días del mes de Agosto del año dos mil dieciséis, se reunió en Acuerdo Ordinario la Sala Primera de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Santa Fe, integrada por los Dres. Aidilio G. Fabiano, Abraham L. Vargas y Armando L. Drago, para resolver los recursos de nulidad y apelación deducidos por la parte demandada (v. fs. 590), contra la sentencia de fecha 14.03.2012 (v. fs. 576/588 vto.), dictada por el Juzgado de Primera Instancia del Distrito Judicial N° 1 en lo Civil y Comercial de la Octava Nominación de Santa Fe, en los autos caratulados “PROCONSUMER C/ EMPRESA PROVINCIAL DE LA ENERGIA DE SANTA FE S/ DEMANDA SUMARISIMA E INCIDENTE DE DECLARATORIA DE POBREZA” (Expte. Sala I N° 205 – Año 2012), y concedidos a fs. 594, libremente y con efecto suspensivo. Acto seguido el Tribunal estableció el orden de votación conforme con el estudio de los autos -Dres. Fabiano, Vargas y Drago- y se planteó para resolver las siguientes cuestiones:

1era.: ¿Es nula la resolución recurrida? 2da.: ¿Es ella justa? 3ra.: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictarse? Determinado el orden de votación en cuya virtud éstos pasan a estudio, a la primera cuestión, el Dr. Fabiano dijo:

El recurso de nulidad deducido no ha sido sostenido autónomamente en esta sede.

De todas manera, y a todo evento, las críticas que contiene el memorial arrimado pueden obtener suficiente respuesta en el tratamiento del recurso de apelación -también deducido-, por cuanto no refieren a vicios in procedendo, sino in iudicando.

Por lo tanto, no advirtiendo irregularidades procesales ni vicios en el procedimiento que justifiquen un pronunciamiento nulificatorio de oficio, corresponde declarar desierto el recurso en estudio.

Así voto.

El Dr. Vargas expresó, a su vez, iguales razones en parecidos términos y votó, por lo tanto, en igual sentido.

A la primera cuestión, el Dr. Drago dijo:

Habiendo tomado conocimiento de estos autos y existiendo votos totalmente concordantes de dos jueces, de conformidad al art.26 de la Ley 10.160 y a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Provincia, me abstengo de emitir opinión.

A la segunda cuestión, el Dr. Fabiano dijo:

I. Antecedentes I.1. Por sentencia de fecha 14.03.2012 (v. fs. 576/588 vto.) el señor Juez de grado dispuso hacer lugar a la demanda en los términos descriptos en el considerando IV, es decir, declarando la inexigibilidad de las notas de débito emitidas respecto de aquéllos usuarios a los que no se ha denunciado o no tengan procesos penales en trámite provenientes de delitos por alteraciones de medidores de energía eléctrica, o acciones civiles por idéntico motivo, o que en definitiva no se haya detectado fehacientemente su autoría en relación a tal accionar, debiendo la demandada devolver los conceptos percibidos por dichas notas de débito, en su caso, a través de la vía del art. 245 CPCC. Asimismo se ordenó a la accionada para que proceda al debido cumplimiento de las previsiones contenidas en los arts. 31 4to. Párrafo y 30 bis de la ley 24.240, en el caso de así corresponder.

Expresamente se estableció que los efectos de dicha sentencia se extiendan a todos los consumidores o usuarios que se encuentren en la situación precedentemente descripta, en el radio de competencia territorial de dicho órgano jurisdiccional, esto es, el correspondiente al Distrito Judicial N° 1. Costas a la demandada.

Para así decidir, partió de considerar que la asociación actora era portadora de legitimación procesal colectiva porque aún en los supuestos de dudas debe estarse a la interpretación que asegure la legitimación más amplia.

Sostiene el A quo que el análisis de la cuestión de fondo resulta sustancialmente análogo a lo decidido por la Sala II de esta Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Santa Fe, en autos “Asociación Protección de Consumidores del Mercado Común del Sur (Proconsumer) c/ E. P. E.s/ Demanda Sumarísima Ley 24.240” (Resolución N° 231, Folio 10, Libro 13 del 26.10.2011) adhiriendo a lo oportunamente resuelto en dicha sede.

El fallo de Cámara citado consideró que vulneraba el sistema de protección de la ley 24.240 el accionar de la E.P.E. cuando persigue el cobro de valores a los que denomina “energía consumida y no registrada”, sobre la base de una presunción de alteración del medidor, determinando el monto de modo discrecional y basado en la aparente rotura del precinto del medidor, hecho que no significa indefectiblemente la alteración de dicho dispositivo. La estimación del consumo en tales casos es violatoria del plexo consumerista, aunque se base en disposiciones reglamentarias de dicho ente; máxime, cuando no se cumplimenta con el artículo 30 bis de dicha norma, en el sentido de dejar constancia en las facturas sobre la existencia de deuda pendiente.

II. Agravios Radicados los autos en esta sede, se le corre traslado al apelante (v. fs. 606), quien levanta dicha carga procesal a fs.617/629.

Su agravio principal se centró en la declaración de inexigibilidad de las notas de débitos emitidas por la E.P.E., sosteniendo que el A quo basó su resolución en el pronunciamiento de Cámara reproduciéndolo de un modo dogmático, sin atenerse a las constancias probatorias de la causa.

Sostuvo que el procedimiento desplegado por la empresa prestataria dista del modo en que lo ha considerado la resolución en crisis, ya que el sistema no se aplica automáticamente ante la rotura del precinto y sin ningún tipo de constatación de la irregularidad, sino que dicho hecho es tomado como el momento a partir del cual segenera el procedimiento de contralor de los consumos en relación a períodos anteriores y recién se factura ante la constatación de la certeza de la alteración y consiguiente incidencia en el consumo.

Se agravia porque la sentencia de grado consideró que el cálculo de la energía consumida no registrada se hacía en base a promedios de consumos anteriores, cuando en realidad dicho cálculo se lleva a cabo a partir de los consumos posteriores, que determinan si hubo o no realmente un quiebre en los consumos registrados a resultado de una alteración en las condiciones técnicas del medidor; por lo tanto, no se trata de un cálculo discrecional, sino del ejercicio regular de las atribuciones reglamentariamente atribuidas a la empresa pública demandada, ya que a partir del total apego a dicho marco normativo se protegen los intereses de la empresa pero también de la comunidad toda, y en tal marco, el plexo reglamentario local no “cede” frente a las normas de defensa del consumidor, sino que deben ser interpretadas de un modo armónico.

Se agravia también, porque el fallo en crisis ha prescindido de las pruebas rendidas en autos, en particular ha hecho caso omiso a la roturas de precintos detectadas, y aplicado un criterio dogmático, sin dar las razones de cómo se aplican los mismos al caso concreto a partir de las probanzas rendidas, ya queno se explica porqué, a partir de los procedimientos reglamentarios seguidos, se comprobaron en autos variaciones inmediatas en el consumo. Así, en su entender, las normas de protección del usuario no pueden consentir que ante las irregularidades detectadas se lo proteja sin atender a las circunstancias que se acrediten en cada caso un irregular funcionamiento del medidor, pues de ese modo se generalizaría una práctica que redundaría en severos detrimentos al interés público.

Se agravió también la demandada porque el A quo consideró que en los casos tratados no se atribuyó la autoría de la rotura del precinto a la consumidora. A su juicio, el procedimiento seguido debe prevalecer, resultando imposible la individualización del autor de la adulteración de los elementos de medición, sino que debe observarse el procedimiento ante quien se ve beneficiado con dicha maniobra.

III. Contestación de agravios Corrido el traslado pertinente para contestar los agravios expresados, la contraria lo hace mediante libelo que corre glosado a fs. 632/643.

De tal modo, quedan los presentes en estado de ser resueltos.

IV. Análisis IV.1. Corresponde de modo liminar analizar la legitimación de la actora, ya que ello constituye un presupuesto esencial de todo proceso que autoriza aún su revisión de oficio (cfm. Capuano Tomey, Carola, “La excepción de falta de legitimación para obrar” en Revista de Derecho Procesal 2003-2, “Defensas y excepciones-II”, Rubinzal Culzoni, 1ra. Edición, Santa Fe, 2003, págs. 96/97).

En dicho cometido, se advierte que la demanda (v. fs.166/180) sostuvo como pretensión principal la declaración de inexigibilidad de todas las notas de débito emitidas por la EPE en casos de energía consumida y no registrada, según la descripción identificativa que a modo de ejemplo se acompaña, emanadas de la empresa demandada, según el procedimiento explicitado en los hechos, ordenándose, además, la restitución de todas las sumas abonadas por dicho concepto.

Así, se refiere, “a modo probatorio y ejemplificativo” a ocho casos -que a lo largo del proceso va ampliando-, donde se consignan los datos de los denunciantes y los montos de las notas de débito impugnadas.

Luego se explica de un modo genérico el procedimiento desplegado por la EPE en las facturaciones por energía consumida y no registrada, caracterizándolo como un mecanismo institucionalizado, cuya nota esencial es la expansividad en el obrar frente a todos los usuarios.

En el punto VII se postula la legitimación colectiva de la asociación Proconsumer, derivada de los arts. 43 de la CN y 55 de la LDC, señalando que en el caso se verifican simultáneamente los supuestos de legitimación referentes a las afectaciones individuales homogéneas y a la relativa a los bienes colectivos (derechos difusos).

En relación al primer grupo, los titula “derechos de incidencia colectiva que tienen por objeto intereses individuales homogéneos: los intereses económicos y el derecho individual a la información”. Señala que el proceder de la EPE configura un hecho único que lesiona a los derechos de una pluralidad relevante de usuarios (indeterminada al presentar la demanda, pero determinable), de modo cualitativamente homogéneo (la violación es la misma para todos, aunque las consecuencias particulares difieran), indicando que la acción se enfoca en los efectos comunes que afectan de igual modo a todos los usuarios en iguales condiciones, resultando la nota de débito el elemento común.Agrega que la defensa individual en el caso no resulta eficaz debido a que la medida de la lesión, individualmente considerada, es menos relevante que el costo de litigar por sí mismo, y negar tal legitimación, significaría una violación al principio de acceso a la justicia.

Pero también, la asociación actora entiende que se encuentran en juego “derechos de incidencia colectiva que tiene por objeto bienes colectivos: la seguridad y la transparencia de los mercados (derecho colectivo a la información)”, consistentes en la dimensión social de las afectaciones privadas. Así, profundiza los conceptos y aspectos que, a su juicio, constituyen la seguridad y la transparencia informativa en el mercado del consumo, como bienes colectivos.

Planteadas ambas dimensiones de los derechos afectados, sostiene que Proconsumer es titular per se de los derechos de incidencia colectiva, conforme artículos 52 y 55 de la LDC, y que la legitimación colectiva se encuentra dada por el número indeterminado de aquellos que se encuentren en la situación definida en la demanda (esto es, intimados al pago de notas de débito por concepto de consumos no registrados, excluidos los casos de actuaciones por fraude y deudas pendientes por otros conceptos y, cualquier otra situación distinta a la formulada), recalcando que en el caso no se trata de una representación dado que la asociación actúa en cumplimiento de sus deberes y fines legales, y por las facultades y vías previstas en la ley. Finalmente, considera que en el caso no se trata de un supuesto de acumulación de acciones.

De tal modo, pretende una declaración de inexigibilidad de todas las notas de débito por concepto de consumos no registrados, excluidos los casos de actuaciones por fraude y deudas pendientes por otros conceptos y cualquier otra situación distinta a la formulada.

Al contestar la demanda (v. fs.374/383) la accionada negó la legitimación colectiva de la asociación actora, sosteniendo que en el caso no había un hecho único, sino tantos como situaciones individuales que no guardan entre sí similitud; además, negó que la conducta de la EPE afecte a bienes colectivos, ya que no se vulneraron bienes de tal naturaleza, como la seguridad y transparencia en el mercado, por lo que, a su juicio, la situación traída a juicio no se encuentra dentro de la definición de los derechos de incidencia colectiva.

A su turno, la sentencia en crisis, al analizar la legitimación de las asociaciones de consumidores en general, refirió que el acceso al proceso se encuentra fundado por tres categorías de derechos: a) individuales, b) de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos, y c) de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos (art. 43 de la CN). Las asociaciones tienen por medio del art. 55 de la LDC legitimación par los derechos de incidencia colectiva divisibles (conc. art. 54 LDC), por el art. 52 legitimación para intereses individuales de los consumidores, y por el art. 43 de la CN para la defensa de los intereses individuales homogéneos. Analizados tales supuestos de legitimación, el A quo sostuvo que los consumidores a los que beneficiaría la acción son el número indeterminado de aquéllos que se encuentren en la situación definida en la demanda, esto es, intimados la pago por nota de débito por concepto de consumos no registrados, excluidos los casos de actuaciones por fraude y deudas pendientes por otros conceptos, y cualquier otra situación distinta a la formulada; a partir de ello, consideró que la Asociación actora tenía legitimación procesal colectiva para promover la acción, porque aún en el supuesto que existieren dudas al respecto, debe estarse a la interpretación que asegure la legitimación en el sentido más amplio, a fin de hacer efectiva la tutela colectiva.

Al expresar el alcance de la sentencia en el punto IV. (v. fs.588) declaró la inexigibilidad de las notas de débito emitidas respecto a “aquellos usuarios a los que no se ha denunciado o no tengan procesos penales en trámite provenientes de delitos por alteraciones de medidores de energía eléctrica, o acciones civiles por idéntico motivo, o que en definitiva no se haya detectado fehacientemente su autoría en relación a tal accionar” (v. fs. 582 vto. y 584).

Al formular sus agravios la accionada (v. fs. 617/629), aunque no de un modo directo y preciso, cuestionó el alcance de la sentencia, refiriendo que entre los casos tratados se presentaron circunstancias completamente disímiles, y que el efecto de la sentencia implicaría que todo usuario que manipule su medidor, de no ser sorprendidos “in fraganti”, no podría imputársele dicha maniobra, señalando, además, la problemática verificada por el cúmulo de denuncias penales frente a tales supuestos (v. agravio b.5).

IV.2.A los fines de considerar la legitimación en autos, partimos de señalar el universo definido en la demanda a quienes beneficiaría la sentencia, esto es, los clientes de la EPE que fueran intimados al pago de notas de débito o facturas por concepto de consumos no registrados, siempre que no se verifiquen supuestos de fraude u otras causas.

La sentencia en crisis precisó los supuestos excluidos mediante conjunción disyuntiva, es decir, no se contemplan dentro del colectivo señalado en la sentencia a aquéllos usuarios que hayan sido denunciados -sin especificar ante qué autoridad debería sustanciarse la denuncia-, o que tengan procesos penales en trámite provenientes de delitos por alteraciones de medidores de energía eléctrica, o hayan sido demandados por acciones civiles por idéntico motivo, o que en definitiva, se haya detectado fehacientemente su autoría en relación a dicho accionar.

Ello significa, de acuerdo a los términos de la sentencia, que la empresa demandada sólo podrá emitir facturas por energía consumida no registrada y exigirla, si formuló la denuncia ante algún organismo competente, si el usuario es sujeto pasivo de un proceso penal o civil por dicha causa, o si se acreditó “fehaciente” la autoría de la maniobra fraudulenta.

IV.3. Lo primero que debe precisarse para dilucidar la legitimación alegada, es que tal como ha sido expuesta la pretensión de autos, y más allá de los fundamentos dados a la hora de sustentar la procedencia de la acción colectiva, el presente proceso, a juicio del suscripto, constituye un supuesto de defensa de intereses individuales homogéneos patrimoniales en el marco de relaciones de consumo, que resulta admisible en nuestro sistema a partir de lo normado por el art. 54 de la LDC -mediante la reforma dispuesta por la Ley 26.361-.

Entonces, más allá que la asociación actora invocó también su legitimación con sustento en la defensa de “derechos de incidencia colectiva que tiene por objeto bienes colectivos:la seguridad y la transparencia de los mercados (derecho colectivo a la información)”, su pretensión concreta de dejar sin efecto las notas de débitos emitidas por energía consumida y no registrada y la restitución de los importes abonados, nos ubica dentro del tipo señalado en primer término, dada la pretensión patrimonial sustentada y la satisfacción individual a la que cada miembro del grupo aspira, tal como lo recogiera la sentencia en crisis al remitir a la vía del artículo 245 del CPCC para dirimir la restitución ordenada.

Dentro de dicha tipología de acción colectiva, y no otra, debe, entonces, analizarse la legitimación puesta en tela de juicio.

En dicho marco, sabido es que la legitimación de las asociaciones de consumidores surge de los artículos 52, 54, 55 y cc. de la LDC, pero además, ha sido precisada por la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación de la interpretación del artículo 43 de la CN a partir del precedente “Halabi” (Fallos: 332:111).

Respecto a los derechos de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos debe existir un hecho único o continuado, que provoca la lesión a todos ellos y, por lo tanto, es identificable una causa fáctica homogénea. Por lo tanto debe demostrarse que la pretensión es común, debiendo existir una homogeneidad fáctica y normativa que torne razonable la relación en un solo proceso con efectos expansivos de la cosa juzgada.

En efecto, el más Alto Tribunal Nacional el 09.12.05 ha considerado en autos “Consumidores Libres Cooperativa Ltda. Prov. Serv. Acc. Com. c. AMX Argentina (Claro) s. proceso de conocimiento” (Expte. CSJ 1193/2012 (48-C)/CS1) que: “.en recientes precedentes esta Corte reconoció que, de acuerdo a las disposiciones del artículo 43 de la Constitución Nacional, las asociaciones de usuarios y consumidores se encuentran legitimadas para iniciar acciones colectivas relativas a derechos de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos, incluso de naturaleza patrimonial.Ello, en la medida en que demuestren: la existencia de un hecho único susceptible de ocasionar una lesión a una pluralidad de sujetos; que la pretensión esté concentrada en los efectos comunes para toda la clase involucrada; y que de no reconocerse la legitimación procesal podría comprometerse seriamente el acceso a la justicia de los integrantes del colectivo cuya representación se pretende asumir (confr. CSJ 361/2007 (43-P) /CS1 “Padec c/ Swiss Medical S.A. s/ nulidad de cláusulas contractuales; CSJ 2/2009 (45-U)/CS1 “Unión de Usuarios y Consumidores c/Telefónica Comunicaciones Personales S.A. – ley 24.240 y otro s/ amp. proc. sumarísimo (art. 321, inc. 2°, C. P. C. y C.U Y CSJ 519/2012 (48-C) /CS1 “Consumidores Financieros Asociación Civil p/ su defensa c/ La Meri dional Compañía Argentina de Seguros S.A. s/ ordinario falladas el 21 de agosto de 2013, el 6 de marzo de 2014 y el 24 de junio de 2014, respectivamente).En efecto, como ha dicho esta Corte, para la admisión formal de toda acción colectiva se requiere la verificación de ciertos recaudos elementales que hacen a su viabilidad tales como la precisa identificación del grupo o colectivo afectado (Fallos: 332:111, considerando 20) pues, resulta razonable exigir a quienes pretenden iniciar procesos colectivos una definición cierta, objetiva y fácilmente comprobable de la clase, lo cual exige caracterizar suficientemente a sus integrantes de forma tal que resulte posible a los tribunales corroborar, en la etapa inicial del proceso, tanto la existencia de un colectivo relevante como determinar quiénes son sus miembros (CSJ 566/2012 (48-A)/CS1 “Asociación Protección Consumidores del Mercado Común del Sur c/ Loma Negra Cía. Industrial Argentina S.A. y otros” del 10 de febrero de 2015, considerando 11).”.

Es decir, después del fallo “Halabi” (Fallos:332:111) la Corte Nacional, de la interpretación del texto constitucional, admite a la par de los derechos subjetivos y colectivos, una tercera categoría conformada por derechos de incidencia colectiva referente a intereses individuales homogéneos y que, si bien en tales casos no existe un bien colectivo, ya que se afectan derechos individuales enteramente divisibles, sin embargo, hay un hecho único o continuado que provoca la lesión a todos ellos, y por lo tanto es identificable una causa fáctica homogénea.

La demostración de los presupuestos de la pretensión es común a todos esos intereses, excepto en lo que concerniente al daño que individualmente se sufre. Existe una homogeneidad fáctica y normativa que lleva a considerar razonable la realización de un solo juicio con efectos expansivos de la cosa juzgada que en él se dicte. Pero para ello, se requiere la verificación de una causa fáctica común, una pretensión procesal enfocada en el aspecto colectivo de los efectos de ese hecho y la constatación de que el ejercicio individual no aparece plenamente justificado.

Fundamentalmente, que resulte de fácil comprobación a los integrantes de la clase.

IV.4. Corresponde, entonces, determinar, si dicho estándar aplicado por la Corte Nacional se verifica en el caso.

Así, de las pruebas colectadas puede advertirse que si bien existe uniformidad en cuanto al rubro facturado y al tenor de los reclamos iniciados, se detectan diferencias de causas en las actas de constatación arrimadas.

Asimismo, existen convenios de pagos en algunos casos donde se asume un reconocimiento expreso de la deuda, en ocasiones firmando “en disconformidad”, y en otras, sin ningún tipo de reserva.

A modo de reseña puede mencionarse: i) El expediente N° 1-2007-483050 del usuario Armando Gálvez de fs. 408 donde consta en “observaciones”: medidor frenado con una carga instantánea de un amper; no se registra consumo (Ver dictamen de fs. 422/424). Además, consta un convenio de pago suscripto, sin ningún tipo de reserva por el usuario (v. fs.426). ii) El caso de María Josefina Alessandría en el cual se detectaron las roturas de los precintos en dos oportunidades en el mismo domicilio, el 04.06.04 (v. fs. 429) y el 21.05.05 (v. fs. 434), y luego se firmó un convenio “en disconformidad” por alguien de dicho domicilio, pero quien asume dicha deuda es Alejandra Barrero (v. fs. 447) que no registra como denunciante en esta acción. iii) Respecto de la usuaria Francisca Quetglas domiciliada en calle Rivadavia n° 6066, obra acta a fs. 476 de fecha 13.03.07 en la que consta que aparecieron los precintos de máscara perforados en su parte posterior, luego, en el acta de fs. 465 de fecha 21.05.07 referido a la misma usuaria, se da cuenta de la constatación de bornera medidor adulterada, medidor manipulado con pegamento, rayaduras y presuntos cortes, como así, diferencia de cargas, ya que la amperométrica marca 5.50 mientras el visor 1.5. iv) Respecto a Lucía Elena Annibali (fs. 469), sólo se consignan precintos de la carcasa rotos.

Entonces, si bien el procedimiento desplegado por la EPE cuando considera que se encuentra frente a una irregularidad aparece estandarizado, no puede afirmarse que su origen se trate de un hecho único, que pueda tildarse como causa fáctica homogénea.

IV.5.Adviértase que a través de su pretensión la asociación actora, entiende que en distintas situaciones efectivamente existió manipulación de los medidores con el cometido de defraudar a la prestataria, mientras que en otros casos ello no sucedió y, sin embargo, el consumidor se vio afectado por la facturación sin la menor posibilidad de poder ejercer su derecho de defensa, al punto que la acción se enderezó a proteger el universo de afectados que no hayan incurrido en maniobras fraudulentas, dejando de lado a quienes se les haya demostrado, por distintas vías, su autoría en tales supuestos.

Ahora bien, el procedimiento llevado a cabo por la empresa accionada se aplica indiscriminadamente, y del mismo, no puede colegirse ni de modo previo, ni al culminarse, si se está en presencia de un caso de fraude imputable fehacientemente a la autoría del usuario, o bien de una simple rotura de precintos por cualquier otra circunstancia.

En otras palabras, a juicio del suscripto, tal como se implementa el procedimiento de facturación de notas de débito por energía consumido no registrada, no permite el cumplimiento efectivo de la pretensión procesal esgrimida de un modo colectivo o expansivo para todos los usuarios.

En efecto, si lo que se pretende en el caso es que se deje sin efecto las notas de débito por concepto de consumos no registrados, excluidos los casos de actuaciones por fraude y deudas pendientes por otros conceptos y cualquier otra situación distinta a la formulada, advertimos que, de acuerdo al procedimiento hoy seguido, la sentencia en crisis podría significar que se vede todo tipo de intimaciones, ya que no resulta discriminado en el procedimiento seguido los casos de fraude de aquéllos que no resultan tales y además, resultará harto dificultoso, que en los términos de un proceso penal, se logre demostrar la autoría fehaciente del cliente para poder llevar a cabo la facturación cuestionada.

Ello quiere decir que resulta imposible considerar un solo hecho productor o que se trate de una única causa continuada productora de la lesión esgrimida.Lo mismo puede predicarse cuando se verifiquen convenios de pagos con reconocimiento de deuda.

Lo hasta aquí expuesto significa que no se cumple en el caso con el estándar de la fácil identificación del colectivo o la precisa identificación del grupo afectado (Fallos:

332:111, considerando 20) toda vez que tales procesos requieren que razonablemente se exija a quienes pretenden iniciar procesos colectivos una definición cierta, objetiva y fácilmente comprobable de la clase, lo cual exige caracterizar suficientemente a sus integrantes de forma tal que resulte posible a los tribunales corroborar, en la etapa inicial del proceso, tanto la existencia de un colectivo relevante como determinar quiénes son sus miembros, lo que en el caso no sucede.

IV.6. Lo hasta aquí expuesto no significa que el procedimiento seguido por la EPE no adolezca de vicios graves y violatorios del plexo consumerista, sino de precisar que la valoración del mismo dependerá de las circunstancias fácticas que se revelen en cada supuesto, de acuerdo a las constancias probatorias rendidas, lo que no puede ser dilucidado en el marco de esta acción colectiva, tal como ha sido planteada, con efectos expansivos hacia todos los consumidores que se les facture energía consumida no registrada, máxime, cuando se constatan serias dificultades para arribar a una identificación de la autoría de las maniobras fraudulentas.

Al respecto, cabe señalar que esta Sala fijó un criterio pero referido a un caso concreto de facturación de energía consumida no registrada (vide sentencia del 27.5.2015 dictada en autos “Berra, Jorge Rubén c. Empresa Provincial de la Energía – EPE s. Juicio Sumario”, Expte.133/2014, Resolución N° 108, Folio 298, Tomo 16, pronunciamiento que se encuentra firme).

En dicho precedente se analizó el procedimiento seguido por la EPE ante la presencia de determinadas circunstancias verificadas en los medidores de sus usuarios.

En el caso tratado, se consideró que la empresa prestataria, para arribar a una conclusión tan extrema como es la imputación de una irregularidad en la conexión o la adulteración del elemento de medición que justifique su derecho a liquidar y cobrar “energía consumida no registrada”, debía transitar un procedimiento administrativo adecuado para arribar a dicho resultado, ofreciendo las garantías anejas al mismo, y que para liquidar una deuda por dicho concepto correspondía la necesaria vista e intervención del usuario a quien se le impute la eventual irregularidad.

Quiere decir que por imperativo legal, para arribar a una resolución motivada, como la que se requiere cuando se imputan dichas irregularidades al usuario y se lo hace cargo de una acreencia por dicho concepto, debe seguirse un procedimiento administrativo que, como tal, lleva ínsito el deber de observar una serie de principios de carácter general que fluyen de imperativos constitucionales superiores.

La imputación -como fuere verificada en dicho caso-, a la luz del plexo probatorio reunido, no se adecuaba a los reglamentos que ordenan el funcionamiento de la empresa prestataria adoleciendo de vicios que no podían ser tolerados en esta instancia.

Así, se dijo que la decisión sobre una eventual irregularidad no podía quedar exclusivamente a cargo de la prestataria, sin asegurar el mínimo derecho de defensa y control del usuario a quien se le imputa el supuesto fraude.

Analizada la cuestión, también, desde la perspectiva del estatuto consumerista, se ponderó que cobraba vigor lo dispuesto en el artículo 53 tercer párrafo de la LDC , que introdujo la teoría de las cargas probatorias dinámicas en favor del consumidor, aspecto que debe ser interpretado y aplicado en coordinación con el principio de la duda en favor de aquél, especialmente cuando lo que se ventilaba resultaban cuestiones técnicasreferidas a los aparatos de medición.

En conclusión, en el caso tratado, del análisis de las normas reglamentarias y estatuto consumerista, se consideró que la prestataria violó el deber de información del usuario, ya que éste no tuvo conocimiento con anterioridad a la emisión de la nota de débito que se le imputaba un accionar defraudatorio, ni en qué consistió el mismo, como así su acreditación fehaciente.

Se ponderó que se había violado, además, el artículo 29 de la LDC ya que la empresa no garantizó en modo alguno el control del usuario sobre el aparto de medición.

Entonces, no se probó adecuadamente la maniobra reprochada, ni se substanció como tal.

También se sostuvo que, de acuerdo al marco normativo analizado, la E.P.E en pos de combatir el flagelo que significa el fraude en materia de servicio eléctrico, debería observar un procedimiento que asegure el derecho de defensa (por ejemplo informar debidamente que se investigan conexiones clandestinas o irregularidades, en su caso denunciarlo a la policía o al M.P.A., fotografiar previamente el medidor, precintarlo e identificarlo de modo que no pueda ser manipulado hasta su examen en laboratorio, notificar quien resultará el órgano que llevará a cabo el examen, indicando la posibilidad del usuario de concurrir a la apertura y controlar el mismo, incluso designar delegado técnico de parte, finalmente dictar una resolución fundada sobre la maniobra, liquidar la deuda presunta poniéndola de manifiesto y otorgando un plazo para impugnarla, entre otros recaudos mínimos).

Entonces, desde la perspectiva del plexo consumerista, tampoco quedó acreditada la maniobra fraudulenta a partir de la cual la prestataria endilgó la acreencia cuestionada por los accionantes.

IV.7.El criterio seguido por esta Sala obliga al análisis de cada supuesto de acuerdo a las probanzas existentes, lo que impide la fácil identificación de un colectivo o grupo que reúna idénticas características y homogeneidad fáctica y jurídica, obligando la ponderación del caso concreto.

En efecto, la diversidad de supuestos planteados, en modo alguno permite tener por corroborada, aun de modo indiciario, la existencia y conformación de un colectivo de consumidores que la asociación pudiese representar en los términos de la ley 24.240, ya que no surge del caso de un modo preciso su identificación.

De confirmarse la sentencia en los términos que ha sido dictada, el escueto marco excepcional que dicha resolución prevé augura que la prestataria, prácticamente, vería limitado su marco de recupero de energía consumida no registrada, con las consecuencias nocivas que para el conjunto de los usuarios acarrearía.

Ello, sin mella que en casos en que detecte prima facie alguna irregularidad, deba observarse un procedimiento ajustado a sus reglamentaciones y plexo consumerista que arribe a una decisión debidamente motivada y asegure el derecho de defensa efectivo del consumidor.

Pero en el presente caso, se reitera, no se reúne el requisito de la “existencia de un planteo que involucre, por sobre los aspectos individuales, cuestiones de hecho y de derecho que sean comunes y homogéneas a todo el colectivo”. Al respecto, se ha referido que dicho elemento aglutinante de las pretensiones se erige en una verdadera llave para el ingreso o rechazo de las acciones colectivas (conf. Meroi, Andrea A.: “Desequilibrios en la Recepción de Modelos de Procesos Colectivos -una lectura a partir de la ley 26.361 y del fallo ‘Halabi'”- en Revista de Derecho Procesal 2011-2, Procesos Colectivos, pág.188, Edit.

Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2011).

En el caso, entiendo que las cuestiones de hecho no resultan comunes y homogéneas, ya que no es lo mismo la constatación de roturas de precintos en la carcasas de un medidor que algún mecanismo dispuesto para lograr el frenado de dicho aparato de medición.

Por otra parte, las reiteraciones en las conductas e irregularidades observadas por algunos usuarios autorizan a la prestataria a una mayor firmeza en sus políticas para evitar las maniobras defraudatorias; también, el reconocimiento de deuda en algunos casos, o la formulación de reservas al suscribir convenios de pago en otros, me convencen sobre la inexistencia de una razonable homogeneidad que justifique la acción colectiva, ya que no se avizora un criterio objetivo que permita de identificar de un modo razonable y a priori el colectivo afectado.

Por lo demás, los montos involucrados, a la luz de los convenios suscriptos, sumado a la gratuidad del procedimiento establecido por el art. 53 de la LDC, me persuaden también en orden a que no resulta implausible, imposible, o difícil el acceso a la justicia los reclamos singularizados.

En virtud de ello, cabe concluir que la asociación actora carece de legitimación para promover la acción en los términos deducidos en el sub examine.

IV.8. Si bien lo hasta aquí expuesto, a mi juicio, echa por tierra la legitimación de la asociación actora para demandar como lo hizo en la presente acción, advierto también que en el caso no se cumplió con el art.54 de la LDC para las acciones de clases.

En efecto, en el caso no se cumplimentó lo dispuesto en la norma referida en cuanto ordena que la sentencia que haga lugar a la pretensión hará cosa juzgada para el demandado y para todos los consumidores o usuarios que se encuentren en similares condiciones, excepto de aquellos que manifiesten su voluntad en contrario previo a la sentencia en los términos y condiciones que el magistrado disponga.

Se ha dicho “De esta forma, la norma consagra el sistema de inclusión y exclusión de los interesados de las acciones de clase. Esta previsión presupone la necesidad de que el juez que interviene en el litigio adopte las medidas publicitarias necesarias para poner en conocimiento de los potenciales interesados las existencia de la acción incoada, se considera que a los fines de llevar a cabo dicha comunicación, el juez cuenta con una amplia facultad para determina la forma en que se efectuará la misma para que, de acuerdo a las circunstancias particulares del caso, el afectado pueda tomar la intervención que le compete, concluyendo que, por lo menos, dicha notificación debe efectuarse por medio de edictos a publicarse en aquellos medios gráficos que mayor posibilidades brinden para que el consumidor pueda tomar conocimiento de la acción. (conf. Sáenz, Luis R. J. y Silva, Rodrigo: comentario a los artículos 53 y ss. en “Ley de Defensa del Consumidor comentada y anotada” obra colectiva dirigida por Sebastián Picasso y Roberto Vázquez Ferreyra, T° I, pág. 684 y ss., Edit. La Ley, Buenos Aires, 2.009).

En el caso, el señor juez de grado omitió, previo al dictado del decisorio, implementar un sistema de notificación de los alcances del mismo, a los fines que los usuarios comprendidos dentro del Distrito Judicial N° 1 puedan manifestar su voluntad en contrario, como la ley lo manda, omisión que abona lo aquí resuelto.

IV.9.Finalmente, resta considerar los casos traídos a consideración en autos a modo “ejemplificativo”. Si bien desde un análisis superficial de las pruebas rendidas podría arribarse a la conclusión que la empresa demandada habría incumplido mediante el procedimiento implementado sus reglamentos como así el estatuto consumerista, y por tanto resultaría procedente la declaración de ineficacia de las notas de débitos emitidas en algunos casos, lo cierto es que tampoco porta legitimación la asociación actora para dicha solución.

En efecto, como se explicitó, no tratándose en el caso de una legitimación enderezada a una acción colectiva en defensa de intereses individuales homogéneos, ni tampoco en tutela de intereses difusos, para poder intervenir en defensa del derecho subjetivo individual de los consumidores afectados, la asociación actora debía, conforme lo dispuesto por el artículo 53 segundo párrafo de la LDC, acompañar los instrumentos de representación correspondientes, cuestión que en el caso no se ha verificado.

Por lo tanto, carece también de legitimación la entidad actora para que prospere su reclamo singularizado a los supuestos aquí ventilados.

IV.10. En conclusión, habiéndose verificado la falta de legitimación de la asociación actora, cuanto corresponde es revocar la sentencia en crisis y rechazar la demanda. Sin imposición de costas, atento a lo normado en el artículo 55, segundo párrafo, de la Ley 24.240 (modificada por ley 26.361).

V. Por las razones expuestas, y si mi voto es compartido por mis distinguidos colegas, cuanto corresponde es acoger al recurso de apelación deducido y rechazar la demanda. Sin imposición de costas, en atención a lo dispuesto en el artículo 55, segundo párrafo, de la ley 24.240 (modificado por ley 26.361) (cfm. criterio de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa “Consumidores Libres Cooperativa Ltda. Prov. Servo Acc. Como cl AMX Argentina (Claro) s/ proceso de conocimiento” del 9.12.2015, entre muchas otras).

Así voto.

El Dr.Vargas expresó, a su vez, iguales razones en parecidos términos y votó, por lo tanto, en igual sentido.

A la segunda cuestión, el Dr. Drago dijo:

Conforme al criterio sustentado al tratar la cuestión anterior, me abstengo de emitir opinión.

A la tercera cuestión, los Dres. Fabiano y Vargas manifestaron sucesivamente que, de acuerdo a las consideraciones precedentes, cuanto corresponde es declarar desierto el recurso de nulidad y acoger al recurso de apelación deducido, rechazando la demanda. Sin imposición de costas, en atención a lo dispuesto en el artículo 55, segundo párrafo, de la ley 24.240 (modif. por ley 26.361).

A la tercera cuestión, el Dr. Drago dijo:

Conforme al criterio sustentado al tratar la cuestión anterior, me abstengo de e mitir opinión.

Por todo ello, la SALA PRIMERA DE LA CAMARA DE APELACION EN LO CIVIL Y COMERCIAL DE SANTA FE, RESUELVE: 1) Declarar desierto el recurso de nulidad deducido por la accionada. 2) Acoger al recurso de apelación deducido, rechazando la demanda. 3) Sin imposición de costas, en atención a lo dispuesto en el artículo 55, segundo párrafo, de la ley 24.240 (modif. por ley 26.361).

Insértese, hágase saber, bajen.

Concluido el acuerdo, firmaron los Señores Jueces de Cámara por ante mí, que certifico.

FABIANO VARGAS DRAGO

(En abstención) PENNA

(Secretaria)