Es responsable la Municipalidad por los daños sufridos por los actores a raíz del incendio de un local bailable, ya que existió una falta de control de las condiciones edilicias y de seguridad del lugar

incendio-2Partes: Arnaud Javier Adolfo c/ Municipalidad de Vicente Lopez y acum. s/ daños y perjuicios

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de San Isidro

Sala/Juzgado: Tercera

Fecha: 9-jun-2016

Cita: MJ-JU-M-101333-AR | MJJ101333 | MJJ101333

Sumario:

1.-Cabe confirmar la sentencia que responsabilizó a la Municipalidad codemandada por los daños sufridos por los actores a raíz del incendio de un local bailable, pues la omisión por parte de la apelante de corroborar las condiciones denunciadas en los planos, y en el resto de la documentación presentada con la realidad fáctica, importó para la una falta de servicio que lleva a su responsabilidad, puesto que provocó el acaecimiento del siniestro que pudo evitarse si se hubiera aplicado la ley para permitir su funcionamiento.

2.-La autorización para funcionar del local bailable incendiado, derivada de la entrega del libro de inspecciones, se efectuó sin una corroboración fáctica de los datos denunciados al pedir la habilitación, ni en su momento, ni con posterioridad a través de distintos inspectores que concurrieron al local, ni dispuso ningún medio para el control de las normas referidas a la seguridad del local, por cuya omisión se desencadenara el accidente: falta de demolición de las superficies declaradas como demolidas; apertura hacia el interior de la puerta de entrada; menor medida de esta última de la que correspondía por la superficie de piso utilizable; existencia de mampostería de madera y de revestimientos inflamables; ventanas inadecuadas e inexistencia de las vías de escape establecidas legalmente.

3.-Si nadie de los que debían controlar el funcionamiento del local advirtió las evidentes y serias irregularidades del local, ello comprueba el factor de imputación por falta de servicio derivada de la omisión de control sobre el local bailable que la Municipalidad permitió funcionar.

4.-Debe revocarse la sentencia en cuanto condenó a la arquitecta municipal que aprobó los planos, pues aun cuando en sede penal se la condenara por negocios incompatibles con la función pública, en sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada absolvió a la apelante por los delitos de homicidio y lesiones culposas que se le imputaran, siendo que los hechos tenidos por probados y las circunstancias tenidas por demostradas en la sentencia absolutoria son irrevisables en juicio civil de acuerdo a lo dispuesto por el art. 1103 del CCiv.

5.-Debe revocarse la sentencia en cuanto condenó a la jefa del Departamento en la subsecretaría de Inspección General de la Municipalidad, pues no existió relación de causalidad entre la actuación que cupo a aquélla y el nefasto incendio y destrucción del local bailable en el que se realizara una fiesta.

Fallo:

En la ciudad de San Isidro, a los 9 días del mes de junio de 2016, se reúnen en Acuerdo los señores Jueces de la Sala Tercera de la Cámara Primera de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de San Isidro, doctores JUAN IGNACIO KRAUSE y MARIA IRUPE SOLANS, para dictar sentencia definitiva en el juicio: “ARNAUD JAVIER ADOLFO C/ MUNICIPALIDAD DE VICENTE LOPEZ S/ DAÑOS Y PERJUICIOS. PEREIRAS, MARTIN GERARDO C/ DE JESUS, OSVALDO E Y OTROS S/ DAÑOS Y PERJUICIOS. TABLADA, HECTOR ANTONIO Y OTRO C/ MUNICIPALIDAD DE VICENTE LOPEZ Y OTRO S/ DAÑOS Y PERJUICIOS. GAETTA, ROGELIO Y OTRO C/ MUNICIPALIDAD DE VICENTE LOPEZ Y OTRO S/ DAÑOS Y PERJUICIOS.SIMONINI OVIDIO C/ COMPAÑÍA DE SEGUROS MAPFRE ACONCAGUA S.A. S/ DAÑOS Y PERJUICIOS” causas nº 88790-1996, D-84306-1995, D-84146-1995, D-84139-1995, SI-96456-1998 y habiéndose oportunamente practicado el sorteo pertinente (arts. 168 de la Constitución de la Provincia y 263 del Código Procesal Civil y Comercial), resulta que debe observarse el siguiente orden: Dres. Krause y Soláns, resolviéndose plantear y votar las siguientes:

C U E S T I O N E S

1ª ¿Es justa la sentencia apelada?

2ª ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

V O T A C I O N

A la primera cuestión, el señor Juez doctor Krause dijo:

1º) La sentencia única dictada en las causas acumuladas ha concluido con la responsabilidad de los titulares de la explotación de la confitería bailable “Kheyvis Khein”, Francisco Osvaldo De Jesús y sucesores de Jorge Luis Fajardo; y de la Municipalidad de Vicente López, por los daños ocasionados a los distintos actores al incendiarse el local donde funcionaba Kheyvis ubicado en la Avda. Libertador de Vicente López el 20 de diciembre de 1993. También, en la causa “Pereiras, Martín Gerardo c/De Jesús, Osvaldo F. Y ots.s/daños y Perjuicios” concluyó, además, con la responsabilidad de Ofelia Esther Molina, como jefa de Departamento de la Subsecretaría de Inspección General de dicho Municipio y la de la arquitecta Sandra Ponce de León quien confeccionó el plano del Local y gestionó su aprobación ante el Municipio.

Las condenas referidas se hicieron extensivas en todos los casos a “Mapfre Aconcagua Compañía de Seguros” en la medida del seguro.

Apela la Municipalidad de Vicente López en razón de la responsabilidad que le ha sido endilgada, haciéndolo también en la causa “Tablada, Héctor Antonio c/Municipalidad de Vicente López y ot. s/daños y perjuicios” las codemandadas Ofelia Esther Molina, y Sandra Ponce de León.

2º) La sentencia apelada tuvo en cuenta que en la causa penal 45.704, que se instruyera en relación a Ofelia Ester Molina por falsificación de instrumento público, incumplimiento de funcionario público, violación de deberes de funcionario publico, homicidio y lesiones culposas, finalmente se declaró la extinción de la acción penal por prescripción en cuanto a los delitos de homicidio culposo y lesiones culposas. Así entonces concluye la sentencia en que es procedente el análisis de la responsabilidad civil de Ofelia Molina puesto que la sentencia penal sólo se basa en la falta de responsabilidad y no en la inexistencia del hecho o falta de autoría.

Destaca así la Sra. Juez “aquo” que Ofelia Molina, al momento de iniciarse el expediente de habilitación del local donde funcionaba Kheyvis, se desempeñaba como Jefe del Departamento Despacho (cargo al que ascendiera por decreto 4942 del 11/11/1991) de la División Habilitaciones de la Subsecretaría de Inspección General de la Municipalidad de Vicente López, teniendo como funciones, entre otras, intervenir en la habilitación, radicación, transferencia, cambios de rubros en comercios, industrias y establecimientos hoteleros.Concluyó la sentencia en que, conforme surge de la prueba producida, Molina incumplió con los deberes a su cargo al no requerir las inspecciones necesarias para el diligenciamiento del expediente de habilitación 4119-3244/1992 correspondiente a la confitería bailable “Kheyvis”, especialmente en lo referente a la constatación de sus características constructivas y de los servicios contra incendios, incumpliendo además con el deber de comprobar que las actuaciones reunieran los informes a tener en cuenta en la decisión a tomar. Así, pues, concluye también en que fue por su conducta que la discoteca pudo funcionar pese a su ilegal e irregular construcción, haciéndola responsable de los daños por cuya reparación se reclamara.

Sostiene Ofelia Molina que la conclusión de la sentencia es equivocada puesto que se sustenta en funciones y responsabilidades que erróneamente ha puesto a su cargo.

Le asiste razón.

En efecto; el art. 1112 del C. Civil, sobre el que se sustenta en la sentencia apelada la responsabilidad de la apelante, requiere para su aplicación un cumplimiento “irregular” de obligaciones legales, y es claro que no lo hay cuando el funcionario ha cumplido con lo dispuesto por la ordenanza, en lo que a sus funciones respecta, los reglamentos, las circulares, las instrucciones, la ley, etc., (MARIENHOFF, “Tratado de Derecho Administrativo”, 1978, III-B, núm. 1036; causa 59.970 del 26-10-93, de la Sala IIª).

En el caso, más allá que en la causa en la que se condenara a Ofelia Molina (“Pereiras, Martín Gerardo c/De Jesús, Osvaldo F. Y ots.s/daños y Perjuicios”) la accionante en su demanda ninguna justificación clara o fundamento de hecho dió respecto de la actuación que cupo a Molina al sostener su responsabilidad (fs.11 y vta), está probado que la apelante cumplió con las funciones que le fueran impuestas, como jefa de despacho de la Inspección General de la Municipalidad de Vicente López, limitándose a verificar la presentación de la documentación necesaria y autorizar así, y bajo su firma, la presentación de la declaración jurada. En este sentido es dable destacar que el Decreto municipal 21.060 (fs. 939 de la causa penal 32.557, “Incendio seguido de muerte”) establece el procedimiento de habilitación de un comercio en el Municipio de Vicente López al que se refiere la sentencia apelada. Dispone que la solicitud de habilitación se inicia mediante una “declaración jurada” a la que se acompaña la documentación establecida por los arts. 7, 8, 9, 10, 11 del referido dec. 21.060 (fs. 939 y fs. 567 de la mencionada causa penal 32.557). Verificada la presentación de esta última documentación se autorizara la presentación formal de la declaración jurada bajo la firma del jefe de despacho. Esta es en el caso la actuación llevada a cabo por la codemandada Molina que de ninguna manera significaba autorizar a los responsables de Kheyvis al inicio de las actividades y menos aún a considerar habilitado el comercio para ello. Conforme el art. 5º de la Ordenanza 4437 (fs. 571 y ss. de la causa penal mencionada) no pueden iniciarse las actividades -en el caso merced a la transferencia del comercio acordada- hasta tanto se cuente con el pertinente decreto de habilitación, para lo cual (después de la autorización para la presentación formal de la declaración jurada sobre la que, en el caso, se expidiera Molina), restaba la intervención del Departamento de Comercio e Industria dependiente de la Secretaría de Economía (art. 13 del dec.21.060); de la dirección de Inspección General o Dirección de inspección de Bromatología (art. 14) para así iniciarse las inspecciones pertinentes (bromatológicas, edilicias, arts. 13, 14, 15 del dec. 21.060) y recién después dictarse por la Secretaría de Gobierno el decreto de habilitación pertinente.

Así entonces el inicio del trámite, momento en que intervino la codemandada Martínez, no implicó la habilitación del local ni la autorización de parte suya para su funcionamiento, ni la obligación administrativa de Molina de inspección o verificación de las deficiencias constructivas que presentaba el inmueble donde continuaría funcionando el local bailable. Tal como destaca la apelante, sin cuestionamiento ante esta Alzada, en la sentencia dictada en la causa penal 45.704 por la Exma. Cámara del fuero (que terminara por prescripción) se concluyó en que nada puede achacársele a la intervención de Molina en el hecho de que la discoteca comenzara a funcionar puesto que para ello debían contar los titulares del fondo de comercio con la habilitación municipal (art. 5º de la ordenanza 4437; fs. 571 de la causa penal 32.557). Tampoco surge de la prueba de autos que el libro de inspecciones, fuera entregado por la codemandada Molina al inicio del trámite sino que ello sucedió con posterioridad y durante la intervención de las restantes dependencias de la Secretaría de Comercio en el posterior trámite de habilitación (fs. 2923 causa penal 32.557 agregada por cuerda).

Cabe destacar al respecto que para establecer la causa de un daño es necesario hacer un juicio de probabilidad determinando que aquél se halla en conexión causal adecuada con el acto ilícito. O sea que el efecto dañoso es el que debía resultar normalmente de la acción u omisión antijurídica, según el orden natural y ordinario de las cosas (art.901, C.C.). Vale decir que el vínculo de causalidad exige una relación efectiva y adecuada (normal) entre una acción u omisión y el daño; éste debe haber sido causado u ocasionado por aquélla (arts. 1068, 1074, 1109, 1102, 1111, 1113, 1114 C.C.; “La relación de causalidad. Como requisito autónomo y esencial de la responsabilidad civil”, Mayo, Jorge y Prevot, Juan Manuel, Publicado en LA LEY 15/09/2010; S.C.B.A., Ac. 41.868 del 26-9-89; causa 105.476 del 30-4-09 de esta Sala IIIª; 55.458 del 18-2-92 de la Sala IIª). Ello no sucede en el caso entre la actuación que cupo a Ofelia Esther Molina, como jefa del Departamento en la subsecretaría de Inspección General de la Municipalidad de Vicente López, y el nefasto incendio y destrucción del local en el que se realizara una fiesta el 20 de diciembre de 1993.

No siendo menester sino considerar los agravios conducentes a la solución del litigio, en los términos mencionados ha de modificarse la sentencia apelada excluyéndose de la c ondena a Ofelia Esther Molina en los autos “Pereiras, Martin Gerardo c/ De Jesús, Osvaldo F. Y ots. s/ Daños y Perjuicios”, con costas en el orden causado por haberse podido considerar la actora con razones suficientes para demandar como lo hizo (art. 68, 2º párrafo del C.P.C.).

3º) Con respecto a la demandada arq. Sandra Ponce de León tuvo en cuenta la sentencia apelada que, en la causa penal 45.704, ella fue finalmente condenada por el delito de negociaciones incompatibles con la función pública. Concluye, en tal sentido, en que en dicha causa se tuvo por probado que el plano de modificación y demolición, en abril de 1991, fue confeccionado por la codemandada Ponce de León, que se desempeñaba como funcionaria del Municipio, pero suscripto y presentado ante la Municipalidad por Carlos Sciaini ante la imposibilidad de hacerlo aquélla por el bloqueo de su título.Destaca así que tal actitud -según se concluyera en la sentencia penal- significó interesarse en una operación en la que debía intervenir en razón de su cargo como funcionaria municipal, incurriendo así Ponce de León en el delito previsto y reprimido por el art. 265 del Cód. Penal.

En razón de ello y de la declaración del testigo Rodolfo Ángel Greco (fs. 323/325 en la causa “Bravo” y fs. 393/396 de la causa “Gaeta”), tuvo por probado la Sra. Juez “aquo” que el plano, que dio origen a que la confitería bailable fuera explotada por los codemandados de Jesús y Fajardo, fue confeccionado por la codemandada arq. Ponce de León (aunque firmado por un tercero) configurándose así una primera ilegalidad ya que el aspecto constructivo del local adolecía de una importante serie de irregularidades e ilegalidades al hallarse en contravención con la ley 19.587, el decreto 317/79 y las Ordenanzas Municipales de Vicente López. Pese a las falencias del local conocidas por la arq. Ponce de León, que objetivamente representaban un riesgo para la vida e indemnidad psicofísica de las personas que concurrieran a Kheyvis, confeccionó el plano y procuró su admisión en su condición de funcionaria dependiente de la Municipalidad de Vicente López. Tuvo por demostrado así la sentencia que las consecuencias dañosas, ocurridas tras el incendio del local bailable, pudieron evitarse si Ponce de León, como profesional de arquitectura y funcionaria pública, hubiera hecho cumplir la ley ya que no se hubieran de tal manera producido los múltiples resultados dañosos dadas las condiciones ilegales del local: falta de demolición de las superficies declaradas como demolidas; apertura hacia el interior de la puerta de entrada; menor medida de esta última de la que correspondía por la superficie de piso utilizable; existencia de mampostería de madera y de revestimientos inflamables; ventanas inadecuadas e inexistencia de las vías de escape establecidas legalmente.Se agravia la codemandada Ponce de León, entre otros fundamentos, por cuanto no existe conducta de su parte que haya determinado directa o indirectamente el resultado dañoso por el que se le reclama en estos autos, esto es, las consecuencias dañosas sufridas por Martín Gerardo Pereiras. Sostiene que en la causa penal 45.704, agregada por cuerda, fue absuelta por el delito de homicidio y lesiones culposas. Señala que determinada la falta de autoría en el delito que se le imputara dicho pronunciamiento impide una condena en sede civil.

Le asiste razón.

En efecto; en la causa penal 45.704, ya citada, la sentencia del 12-9-2002 de la Exma. Cámara en lo Penal Departamental (fs.4126/4195), aun cuando la condenara por negocios incompatibles con la función pública, en sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, absolvió a la apelante por los delitos de homicidio y lesiones culposas que se le imputaran. Ello así cabe recordar que los hechos tenidos por probados y las circunstancias tenidas por demostradas en la sentencia absolutoria, son irrevisables en juicio civil de acuerdo a lo dispuesto por el art. 1.103 del C.Civil (Cazeaux-Trigo Represas, “Obligaciones”, IV, 855; Belluscio-Zannoni, “Código Civil Anotado”, V, 311). La norma es la regulación de una materia de orden público, por lo que imponer la autoridad de la cosa juzgada no es una “facultad” del juez, sino una obligación propia de su función, conforme al complejo normativo que debe presidir su autoridad jurisdiccional (Llambias, “Obligaciones”, IV-B, 2795; causa 105.917 del 12-3-09, 103.482 del 6/8/09, 106.588 del 5-5-09 de esta Sala IIIª; causa 97.462 del 24-5-05 de la Sala IIª). Así pues el art. 1.103 del Código Civil marca claramente que no podrá fundarse la responsabilidad o irresponsabilidad civil del absuelto penalmente en la caracterización de un hecho principal distinta de la que se hubiese analizado en el proceso penal.Es decir que no puede establecerse la caracterización del hecho y su materialidad en forma diferente en la sentencia civil que la ya establecida en la sentencia penal, cuando -como en el caso- están tratados en el proceso y sentencia penal (Mosset Iturraspe-Piedecasas “Código Civil comentado”, pág. 258/259, ed. Rubinzal-Culzoni; causa 103.482 del 6/8/09, 106.588 del 5-5-09 de esta Sala IIIª ya citadas). En este sentido tiene dicho nuestro Superior Tribunal que cuando en sede penal se hubiera tratado la producción del hecho con tal amplitud que no dejare margen alguno susceptible de dar cabida a una responsabilidad civil, podrá invocarse el pronunciamiento absolutorio para impedir una condena de esta última naturaleza que evidentemente aparecería como escandalosa (Ac. 33.305 del 21-9-84 en “D.J.B.A.”, 128-201; Ac. 50.373 del 19-10-93; Ac. 57039 del 28-12-95 en “A. y S.”, 1995-IV-803; Ac. 53.367 del 6-2-96 y Ac. 61.429 del 8-7-97).

No siendo menester sino considerar los argumentos conducentes a la solución del recurso, por los fundamentos expuestos ha de modificarse la sentencia apelada y rechazarse la demanda que por daños y perjuicios promoviera Martín Gerardo Pereiras contra la apelante, con costas en el orden causado por haberse podido considerar la actora con razones suficientes para demandar como lo hizo (art. 68, 2º párrafo del C.P.C.).

4º) Teniendo en cuenta el planteo defensivo del Municipio respecto de la ausencia de su responsabilidad -por los daños cuya reparación reclaman los distintos actores- la sentencia analiza su responsabilidad -por un lado-, por el hecho de sus agentes y, por otra, por la eventual omisión o falta de servicio.Si bien concluye en que siendo responsables por el hecho propio tanto Ponce de León como Molina y ello compromete la responsabilidad del Municipio por el incumplimiento irregular de sus funciones, también sustenta la sentencia su responsabilidad por la falta de servicio, ante un funcionamiento defectuoso e incorrecto por omisión, dada la existencia de un deber normativo de obrar que no cumplió. Señala la sentencia que no se trata de una responsabilidad indirecta toda vez que la actividad de los órganos, funcionarios o agentes del Estado ha de ser considerada propia del Estado quien debe responder de modo principal y directo por sus consecuencias dañosas.

Consideró así que, según surge de las pruebas producidas, el Municipio se reservó el poder de policía para controlar los comercios que se encuentran dentro de su territorio dictando normas sobre su funcionamiento como así también para el control de las condiciones edilicias y el cumplimiento de normas nacionales y provinciales sobre seguridad y prevención de incendios. En tal sentido ha concluido en que haber permitido el funcionamiento de Kehyvis, sin verificar el cumplimiento de la ley, constituyó una violación a su deber de garantía para la comunidad toda. Consideró así que esta función de garantía -exclusiva del Municipio demandado-, fue omitida (respecto del cumplimiento de las normas de seguridad y prevención de incendios) provocando así el acaecimiento de los hechos por cuyas consecuencias dañosas ha de responder en estos autos.

En este sentido consideró que el número de concurrentes al local la noche del siniestro superaba las 210 personas permitidas en la habilitación del local, y que al superar las 300 no se cumplió con la necesaria existencia de dos de vías de escape y no una como había. No admite la sentencia la excusa dada por el Municipio, relativa a la falta de permiso para la realización de la fiesta, pues la Municipalidad es quien tiene el deber de controlar el uso de los locales que habilita.Así el uso inadecuado del local debió ser por ella advertido y sancionado y no pretender ser absuelta con el argumento de que “no se le comunico la fiesta”. Si nadie de los que debían controlar el funcionamiento del local advirtió las evidentes y serias irregularidades del local, ello comprueba el factor de imputación por falta de servicio derivada de la omisión de control sobre el local bailable que la Municipalidad permitió funcionar. En cuanto a la alegada intencionalidad del origen del siniestro reitera que las causas de los terribles daños producidos no han sido sino las falencias e ilegalidades constructivas.

Descartada, por los fundamentos dados precedentemente, la responsabilidad de Ponce de León y Ofelia Esther Molina, cabe señalar en relación a la responsabilidad del Municipio, que – tal como lo ha resuelto la sentencia apelada- la responsabilidad extracontractual del Estado por el hecho de sus agentes, no es indirecta ni basada en la culpabilidad. Por el contrario, cuando se trata de un servicio público que el Estado presta a la comunidad, aquél responde directamente por la falta de una regular prestación. Y es que, aunque la falta sea derivada del hecho de los agentes, existe una imputación directa al titular del servicio. Es decir, la actividad de los órganos, funcionarios o agentes del Estado, realizada para el desenvolvimiento de los fines de las entidades de las que dependen, ha de ser considerada propia de éste y debe responder de modo principal y directo por sus consecuencias dañosas (CSN, Fallos: 321:1124; 330:563 y 2748). Existe una responsabilidad directa basada en la prestación inadecuada del servicio, (CSN; “Migoya, Carlos Alberto c. Provincia de Buenos Aires y otros s/ daños y perjuicios”; LA LEY 09/03/2012; Fallos:321:1124 y 330:563, ya citados). Ha de destacarse también que para que proceda la responsabilidad del Municipio, la abstención que se le achaca debe ser la causa eficiente del daño denunciado y la apreciación de tal incidencia en el resultado final, debe ser restrictiva, ya que de lo contrario el Estado se convertiría en “el eterno asegurador de todas las vicisitudes humanas”; debe tratarse de una abstención del Estado, que tal omisión sea antijurídica, incumpliendo una obligación legal expresa o implícita (Macarel, “Una vuelta de tuerca en la jurisprudencia de la Corte”, LL 1989 D.26; expediente nº D-20682-2001 sentencia de esta Sala IIIª del 13/8/2013).

En sus agravios sostiene y reitera la Municipalidad que se encuentra acreditado que las faltas incurridas por los dueños del local han sido la causa de su incendio (el que, además, fuera provocado en forma intencional), siendo dicha causa la única eficiente del daño causado. Alega que la concurrencia de personas al local excedía a mas del doble de la autorizada y que no se anotició al Municipio la realización de la fiesta; al no hacerlo -afirma- le impidieron cumplir con su deber de policía. Agregan que es inadmisible pretender que el Municipio sea omnipresente en todo tiempo y espacio respecto de las actividades que se desarrollan en el ámbito de su jurisdicción. En definitiva -sostiene- que el suceso contó en su cadena causal con una serie de acciones que no permiten endilgarle la responsabilidad como lo ha hecho la sentencia apelada.

El recurso no ha de prosperar.

En efecto, la sentencia apelada concluyó en la responsabilidad del Municipio por su actuar omisivo, destacando que el Municipio de Vicente López se reservó el poder de policía para controlar los comercios que se encuentran en su extensión territorial.Dictó así normas para su habilitación y funcionamiento como así también para el control de las condiciones edilicias y el cumplimiento de normas nacionales y provinciales y especialmente, en lo que aquí interesa, normas sobre seguridad y prevención de incendios. Ha concluido así en que el Municipio permitió el funcionamiento de Kheyvis sin verificar el cumplimiento de la ley por parte de este último lo que implicaba, además del control formal dentro de las distintas dependencias municipales, el efectivo control de visu del local o establecimiento. Así la omisión por parte de la apelante de corroborar las condiciones denunciadas en los planos, y en el resto de la documentación presentada con la realidad fáctica, importó para la sentencia una falta de servicio que lleva a su responsabilidad puesto que provocó el acaecimiento del siniestro de autos que pudo evitarse si se hubiera aplicado la ley para permitir su funcionamiento. Tales fundamentos esenciales de la sentencia apelada, por los cuales ha concluido con la responsabilidad del Municipio, no han sido concretamente rebatidos por esta última en los agravios. Tampoco lo ha sido el fundamento de la sentencia acerca de que la intencionalidad en el origen del siniestro no ha sido la causa de los daños ocasionados, puesto que lo han sido las falencias e ilegalidades constructivas, no constatadas por el Municipio, esto es, el techo de material combustible que el propietario declarara como losa; la falta de demolición de superficies denunciadas y que no puede considerarse salida de emergencia una abertura posterior del local que daba a un patio cerrado. Nada dice tampoco el apelante acerca de que la autorización para funcionar, derivada de la entrega del libro de inspecciones, se efectuó sin una corroboración fáctica de los datos denunciados al pedir la habilitación, ni en su momento, ni con posterioridad a través de distintos inspectores que concurrieron al local, ni dispuso ningún medio para el control de las normas referidas a la seguridad del local, por cuya omisión se desencadenara el accidente:falta de demolición de las superficies declaradas como demolidas; apertura hacia el interior de la puerta de entrada; menor medida de esta última de la que correspondía por la superficie de piso utilizable; existencia de mampostería de madera y de revestimientos inflamables; ventanas inadecuadas e inexistencia de las vías de escape establecidas legalmente.

En este sentido cabe destacar que si el fundamento por el que la juzgadora deslindó la responsabilidad de las partes no es cuestionado en los términos del art. 260 del CPCC, queda comprendido entre aquellos aspectos o conclusiones de la sentencia que, no rebatidos, están tácitamente consentidos y escapan a la labor recursiva y revisora de la Cámara (S.C.B.A., 13-11-79 en DJBA 116, 383; Causa 106.468 del 16-4-09 entre otras de esta Sala IIIª; causas 78.786 del 6-11-01, 98.660 del 23-3-06 de la Sala IIa.).

Ha de confirmarse, entonces, la sentencia en cuanto ha concluido con la responsabilidad de la Municipalidad de Vicente López por los hechos generadores de los daños por cuya reparación se ha demandado.

5º) Decidida la responsabilidad que le cabe a la Municipalidad de Vicente López y habiendo consentido la responsabilidad que le ha sido atribuida a los codemandados Francisco Osvaldo De Jesús y sucesores de Jorge Luis Fajardo, como así también a la aseguradora, corresponde tratar los agravios referidos a los daños que integran las condenas.

6º) La sentencia única dictada ha hecho lugar a la indemnización que reclamaran, en los autos acumulados “Simonini”, Ovidio Simonini y Julia Rita Harros de Simonini por daño futuro-

Pérdida de chance por la muerte del hijo de ambos Sebastián Gastón Simonini ($120.000). También hizo lugar a la indemnización que, por la muerte de Fernando Daniel Tablada, reclamaran en los autos “Tablada” sus padres Héctor Antonio Tablada y Elisa Matilde Lamana ($ 120.000). La sentencia también fijó en la suma de $ 100.000 la indemnización por la muerte del menor Francisco Hernán Gaeta que reclamaransus padres Rogelio Gaeta y Victoria Carmen Jorgelina Quirini en los autos “Gaeta”.

Apela la Municipalidad por considerar, en todos los casos, excesivos los montos fijados. Por su parte los actores lo hacen por considerarlos reducidos.

Ha declarado la Excma. Suprema Corte que aquellos padres que pierden a su hijo soltero y sin descendientes, se ven privados de contar con una posibilidad cierta de ayuda que implica la pérdida de toda futura protección, razón por la que no necesitan probar el daño que la muerte de su hijo les ocasionó, toda vez que la ley admite la existencia de un perjuicio cierto que está dentro del orden natural de la vida (arts. 1079 y 266 del Cód. Civil; acuerdo L-34.235 del 15-10-85; causa 85.023 del 1-10-09 RSD: 109/09 de esta Sala IIIª). Pero tal concepto no permite más que una reparación muy parsimoniosa, porque tal ayuda potencial no pasa de una chance, condicionada a futuras variables inciertas y acotada por el factor -altamente arraigado en el curso normal y ordinario de las cosas- de que el hijo, a su turno, formara familia, adquiriendo así intensas obligaciones alimentarias. Y supeditada, por añadidura, a una extensión temporal abreviada; no es la edad del hijo lo que importa, sino la de los padres reclamantes, porque la duración de la capacidad productiva de aquél carece de gravitación si en el decurso de la misma habría -por obvias razones- de terminar la vida de sus padres (causa D-519/05 del 11/11/2014 RSD: 169/2014 de esta Sala IIIª).

La vida humana no tiene por sí un valor económico, por lo que su pérdida no puede indemnizarse como daño patrimonial sino cuando, y en la medida que represente un detrimento de esa clase para quien reclama la reparación (causa S.C.B.A. L. 48.490 del 29-11-92, causa 107.320, R.S.D.93 del 10/09/2009 de esta sala IIIª). Ello así en los casos de homicidio, la indemnización debe ser suficiente para restablecer tan exactamente como sea posible el equilibrio destruido por el hecho ilícito y colocar al damnificado a expensas del victimario, en la misma o parecida situación patrimonial a la que tendría si aquél no ocurriera (arts. 1068, 1069, 1109 Código Civil), por lo que la fijación del importe adecuado debe hacerse analizando su aptitud indemnizatoria para cada uno de los damnificados (causa 107.396 del 7-7-2009 RSD: 68/09 de esta Sala IIIª). Ello abarca, en consecuencia, lo que legal y moralmente podían razonablemente esperar del muerto.

Por lo demás el daño patrimonial resarcible no debe ser calculado solamente en función de los ingresos que pudiera obtener el fallecido, sino también a partir de las circunstancias particulares que rodean el caso, tales como la edad, posible vida útil, sexo, educación, profesión, condición social, aptitud para el trabajo, etc., ya sea referidos al desafortunado sujeto, como a quien reclama la indemnización, en la inteligencia que la fijación del “quantum” no está sujeto a rigurosas operaciones matemáticas, sino a la valoración que de aquellas particularidades efectúe el juzgador (causa 107.320, R.S.D. 93, del 10/09/2009 de esta Sala IIIª).

Ha de ponderarse así que en la causa “Tablada” el menor Fernando Daniel Tablada contaba con 19 años de edad al momento de su fallecimiento (fs.5), siendo que su padre tenía 51 años y su madre 47 (fs. 18). Asimismo surge de autos que se recibió de bachiller (fs. 9 y fs. 342), y cursaba el ciclo básico en la Universidad de Buenos Aires (fs.10/11 y fs.334/340). Teniendo en cuenta tales antecedentes y las pautas que, según lo adelantado han de regir la cuantificación del daño, considero que el monto concedido es escaso y propongo elevarlo a la suma de CIENTO CINCUENTA MIL ($150.000) para cada uno de los progenitores Héctor Antonio Tablada y Elisa Matilde Lamana (art.165 del C.P.C.; art. 16 de la Const. Nac.)

Con relación al menor Francisco Hernán Gaeta surge de la causa que contaba, al momento de su deceso, con 17 años de edad (fs.8), teniendo su madre a la misma fecha 50 años y su padre 46, siendo este último de profesión comerciante (fs. 10, testigos de fs.152/154 en el beneficio de litigar sin gastos). El menor se encontraba cursando su cuarto año de estudios en el Colegio Lasalle de Florida (fs. 418/420). Así entonces ponderando las circunstancias apuntadas considero que en este caso también la suma concedida es reducida y propongo elevarla a la de CIENTO CINCUENTA ML pesos ($.150.000) para cada uno de los padres de la víctima Rogelio Gaeta y Victoria Carmen Jorgelina Quirini (art.165 del C.P.C.; art. 16 de la Const. Nac.)

En cuanto al menor Sebastián Gastón Simonini ha de destacarse que tenía 20 años (fs. 4), su madre 39 (fs.3) y su padre (46). Fue emancipado por sus padres y se dedicaba a tareas de limpiezas integrando la sociedad “Los Pinos”, e inscripto en el impuesto a las ganancias (fs 12 y ss.; informe del Scotiabank Quilmes de fs. 550; declaración del testigo Micolucci fs. 520 y ss.). También en este caso los hechos demostrados ponen de relieve la escasez del monto indemnizatorio concedido por lo que propongo elevarlo también a la suma de CIENTO CINCUENTA MIL pesos ($150.000, art. 165 del C.P.C.; art. 16 de la Const.Nac.)

7º) La sentencia única hizo también lugar a la reparación por daño moral que reclamaran, en los autos acumulados “Simonini”, sus padres Ovidio Simonini y Julia Rita Harros de Simonini ($200.000 para cada uno de ellos). También accedió a la indemnización que, por la muerte de Fernando Daniel Tablada, reclamaran en los autos “Tablada” sus padres Héctor Antonio Tablada y Elisa Matilde Lamana ($ 200.000 para cada uno). La sentencia también acogió el reclamo por daño moral, por la muerte del menor Francisco Hernán Gaeta, que reclamaran sus progenitores Rogelio Gaeta y Victoria Carmen Jorgelina Quirini ($200.000 para cada uno). Ello es apelado por ambas partes en cada uno de los expedientes acumulados.

El daño moral es la lesión en los sentimientos que determina dolor o sufrimientos físicos, inquietud espiritual, o agravio a las afecciones legítimas y, en general, toda clase de padecimientos insusceptibles de apreciación pecuniaria. Su traducción en dinero se debe a que no es más que el medio para enjugar, de un modo imperfecto pero entendido subjetivamente como eficaz por el reclamante, un detrimento que de otro modo quedaría sin resarcir. Siendo así, de lo que se trata es de reconocer una compensación pecuniaria que haga asequibles algunas satisfacciones equivalentes al dolor moral sufrido. En su justiprecio, ha de recurrirse a las circunstancias sociales, económicas y familiares de la víctima porque la indemnización no puede llegar a enriquecer al reclamante (causas 106.180, 106.181 y 106.179 del 5-5-09 RSD: 27/09, 106.844 del 26-5-09 RSD 44/09, SI-24584-2008 del 06-05-14 RSD 59/14, D-1008/06 del 25/02/14 RSD: 08/14, D-260-5 del 25/02/14 RSD 10/14 de esta Sala IIIª).

El art. 1078 del C.Civil impone al victimario reparar el daño moral, pero no zanja las dificultades que emergen a la hora de justipreciarlo, ya que dicho daño -por su propia naturaleza- no es mensurable con parámetros estrictamente objetivos ni por procedimientos matemáticos. Ello así sólo cabe atenerse a un criterio fluido que permita la adecuada ponderación del menoscabo a las afecciones íntimas de los damnificados y que se configuran en su ámbito espiritual, quedando sujeto el monto indemnizatorio a la circunspección y discrecionalidad del juez (causas 106.774 del 11-6-2009, 107.247 del 30-6-09, 108.059 del 12-11-2009, 108.662 del 26-3-10 de esta Sala IIIª; Cám. 2ª La Plata, sala 1ª; causa B-77.650 del 4-8-94, sum. JUBA B-250170)

La reparación del daño moral procede en toda clase de ilícitos, sean delitos (penales o civiles) o cuasidelitos, y aún en supuestos de responsabilidad objetiva, lo que implica restarle calidad ejemplar o de castigo siendo incuestionable el daño moral para los padres que se han visto privados de la compañía insustituible de sus hijos menores (SCBA. en “Ac. y Sent.” 1978-III, 768) máxime teniendo en cuenta -en el caso- las trágicas circunstancias en que perdieron la vida y el hecho de tener que superar su muerte violenta en lugar de la proveniente de la natural declinación de la vida.

Teniendo en cuenta, entonces, las pautas indicadas, las pruebas aportadas en relación a las circunstancias personales de los accionantes ya mencionadas; las consecuencias psicológicas respecto de cada uno de ellos, que han de ponderarse precisamente en la cuantificación del daño moral (dictamen pericial psiquiátrico de fs. 268/272 respecto de Héctor Antonio Tablada y Elisa Matilde Lamana en autos “Tablada”; pericia de fs.529/533 respecto de Rogelio Gaeta y Victoria Carmen Jorgelina Quirini en los autos “Gaeta”; y pericia de fs.578/584 respecto de Ovidio Simonini y Julia Rita Harros de Simonini en autos “Simonini); las circunstancias aberrantes de la muerte de los menores que necesariamente han impactado dolorosamente sobre los accionantes, considero pertinente elevar el monto del daño moral fijado, en cada una de las causas acumuladas a la suma de DOSCIENTOS CINCUENTA MIL pesos ($250.000) para cada uno de los padres accionantes: Antonio Tablada y Elisa Matilde Lamana (causa Tablada”); Rogelio Gaeta y Victoria Carmen Jorgelina Quirini (causa “Gaeta”); Ovidio Simonini y Julia Rita Harros (causa “Simonini”; arts. 165 del C.P.C. y art. 16 de la Const. Nac.).

8º) La sentencia única hizo también lugar a la indemnización que por daños psíquico y costo de su tratamiento reclamaran en los autos “Tablada”: Héctor Antonio Tablada y Elisa Matilde Lamana y en los autos “Gaeta”: Rogelio Gaeta y Victoria Carmen Jorgelina Quirini. También hizo lugar al costo por tratamiento psiquiátrico que reclamaran Ovidio Simonini y Julia Rita Harros de Simonini.

Apelan los accionantes por considerar exiguas las sumas indemnizatorias al respecto fijadas, haciéndolo, además, Ovidio Simonini y Julia Rita Harros de Simonini por haberse limitado la indemnización al costo de tratamiento. Apela también, en todos los casos, la Municipalidad de Vicente López sosteniendo la improcedencia del daño fijado toda vez que las secuelas de orden psíquico, en caso de fallecimiento, quedan incluidas en el daño moral.

Asiste razón al Municipio apelante.

En efecto; aunque la enumeración de los daños resarcibles prevista en el art. 1084 del C. Civil no sea taxativa, pues lo son todos los que reconozcan su causa eficiente en la muerte de la víctima de homicidio, la procedencia de éstos se condiciona a que entre el daño y la muerte exista una relación de causalidad adecuada, ya que las consecuencias casuales están al margen del deber de indemnizar (arts. 901, 905 y cc. del C.C.; conf., LLAMBIAS, “Tratado.Obligaciones”, IV-A, pág. 106). En el caso, la lesión psíquica, permanente o transitoria, invocada en la demanda, constituye una consecuencia mediata no previsible para el victimario, y, como tal, puramente casual (ver “Código Civil Anotado”, dir. por BELLUSCIO, ed. ASTREA, t. IV, pág. 64; causa 63.606 del 28-2-1995 de la Sala IIª).

Por ello, las secuelas de orden psíquico como consecuencia del fallecimiento de la víctima, sólo han de considerarse en el marco del daño moral (causas 107.396 del 7-7-2009 RSD: 68/09; 108.059 del 12-11-2009 RSD: 140/09; 108.813 del 27-4-2010 RSD: 43/2010; SI3531/2005 del 7/5/2013 RSD: 43/2013 y D4218/7 del 13-6-13 RSD 64/13 de esta Sala IIIª), tal como lo ha sido en el caso al elevarse el monto concedido por tal concepto.

Han de excluirse de la condena, entonces, los montos fijados por daño psíquico y su tratamiento a cada uno de los accionante en las causas acumuladas.

9º) Las sumas reclamadas por gastos de sepelio en los autos “Tablada” y “Gaeta”, reconocidas en la sentencia en $5.000 en cada caso, es apelada por los actores y la Municipalidad de Vicente López desde sus encontrados puntos de vista.

Los gastos del sepelio proceden aún sin prueba por tratarse de gastos necesarios que deben ser reparados. Configuran un daño emergente o perjuicio sufrido a consecuencia del hecho lesivo, que provocó la desaparición física de una persona, previéndose en consecuencia el resarcimiento de tales erogaciones (arts. 901 y 1084 del Código Civil). La partida concedida por este concepto integra el daño que debe resarcir el responsable del hecho ilícito que ocasionó la muerte (S.C.B.A. 3-12-63, E.D.9-789) debiendo recaer sobre éste también los gastos incluidos en el servicio fúnebre -coronas de flores, avisos en diarios, etc.-, pues éstos constituyen desembolsos admitidos por la costumbre de nuestro medio (causa 98248/1999 del 14-11-2014 de esta Sala IIIª; nº 96.283 del 18-5-2005, 94.682 del 8-7-2004, 47.259 del 30-8-88 de la Sala IIª de esta Cámara).

Ello así y aun cuando los accionantes en los autos “Gaeta” agregaron la factura obrante a fs. 416/417, dada la extensión con la que caben considerarse los gastos en cuestión, ha de concluirse en que la suma reconocida es exigua debiendo elevársela en ambos casos a la suma de DIEZ MIL PESOS ($10.0000; art.165 del C.P.C. y art. 16 de la C.Nac.).

10º) En los autos “Tablada”, “Gaeta” y “Simonini” se agravian los actores por considerar insuficiente y no reparadora la tasa de interés fijada en la sentencia conforme la que paga el banco de la Provincia de Buenos Aires.

Les asiste razón.

En efecto; la doctrina de nuestro superior Tribunal a la que alude la sentencia apelada, referida a la aplicación de la tasa pasiva que percibe el Banco de la Provincia, se ha visto recientemente complementada con el fallo dictado en la causa “Zocaro, Tomás Alberto c/ Provincia ART S.A. y otros/ ds. y ps.” (SCBA Ac. 118.615 del 11/3/2015), en el sentido que el Superior Tribunal consideró -en lo esencial- que la tasa que paga el Banco de la Provincia de Bs. As. en las operaciones de depósito a través del sistema Banca Internet Provincia a treinta días vigentes en los distintos períodos de aplicación (la tasa pasiva digital) es un índice que no vulnera la doctrina anteriormente establecida (S.C.B.A. Ac.43.858 del 21-5-91 “Zgonc c/Asociación Atlética”; Ac.49.987 del16-6-92, 49.987 del 16-6-92, 38.680 del 28-9-93, 59.059 del 25-3-97, 101.774 y 94.446, C.102.771 del 18-8-2010 “Montenegro, Julio César c/Díaz, Gustavo Omar s/ ds. y ps.”, y C.94.859 del 9-12-2010, Yocco, G.Hc/ Narvaez, H.P s/ ds y ps; causas 107.224 del 28-5-09, 107.327 del 2-6-09 y 108.697 del 20-5-2010 de la Sala IIIª).

Y es tal índice (tasa pasiva digital) el que resulta más adecuado -como regla- para compensar la imposibilidad de uso del capital que se reclama en autos (arts. 622 del Código Civil y 163 inc. 5° del C.P.C.C.; causas SI29985/2010 del 18-6-15 RSD 89/15 y SI30771-2012 del14-7-15 RSD 96/15 de esta Sala IIIª; art. 16 C.N

No obstante, dicha tasa (pasiva digital), como medida/índice de cálculo de precio del dinero, no existía a la fecha del accidente de autos (20/12/1993 y hasta el 19-8-08 por lo que tal referencia no puede ser aplicada en los períodos anteriores a su vigencia.

En consecuencia y teniendo en cuenta lo dispuesto por el art.622 del Código Civil y los índices existentes en el período en análisis, corresponde liquidar los intereses durante el periodo comprendido en el lapso temporal ocurrido entre el 20/12/1993 y el 19-8-08, a la tasa que pague el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus depósitos a 30 días vigente en los distintos períodos de aplicación (S.C.B.A. Ac.43.858 del 21-5-91 “Zgonc c/Asociación Atlética”; S.C.B.A. 49.987 del16-6-92, 49.987 del 16-6-92, 38.680 del 28-9-93, 59.059 del 25-3-97,101.774 y 94.446, C.102.771 del 18-8-2010 “Montenegro, Julio César c/Díaz, Gustavo Omar s/ ds.y ps.”, y C.94859 del 9-12-2010, Yocco, G.Hc/ Narvaez, H.P s/ ds y ps; Morello y otros, “Códigos.”, 2da. ed. Vol III, pág. 495; causas 107.224 del 28-5-09 y 107.327 del 2-6-09, 108.697del 20-5-2010, 99.736 del 7-9-10 y SI496/2008 del 30-5-13 RSD 55/13 de Sala IIIª).

Asimismo, por el período temporal que corre desde el 19-08-2008 hasta el efectivo pago corresponde liquidarlos a la tasa pasiva digital; siempre que de la aplicación del referido índice no se advierta un resultado inferior al que produzca en tal momento la tasa pasiva, en cuyo caso se aplicará esta última. (arts. 622 del Código Civil y 163 inc. 5° del C.P.C.C.; causas SI29985/2010 del 18-6-15 RSD 89/15, SI30771-2012 del 14-7-15 RSD 96/15 y SI2530/2010 del 30-9-15 RSD 144/15 , Causa D2131/2005 del 5-11-15 RSD 178/15 de esta Sala IIIª; doct. art. 16 C.N.).

Ha de modificarse, pues, en el sentido indicado la sentencia apelada.

11º) Se agravia la Municipalidad de Vicente López por considerar elevados los montos fijados por daño psicológico ($40.000) y tratamiento psicológico ($8.000) en relación a Martin Gerardo Pereiras.También se agravia en relación a las sumas reconocidas por tratamiento psicológico para Javier Adolfo Arnaud ($10.000).

Las secuelas de orden psíquico son indemnizables en cuanto constituyan una secuela en términos de incapacidad, pues, esta última abarca también los trastornos o perturbaciones en el psiquismo, la intelectualidad y la volición causados por un influjo físico cuando dichos trastornos son irreversibles y permanentes (causa 71.590 del 28-8-97 de la Sala IIª). Cabe recordar, no obstante, que la disfunción psíquica traumática es básicamente reversible mediante el adecuado tratamiento que no tiene otro propósito que el de eliminar la secuela (causas 106.247 del 17-2-09, 106.162 del 14-5-09 de esta Sala IIIª; 55.670 del 12-12-91, 56.804 del 4-6-92, 87.151 del 12-6-2001 de la Sala IIª).

En el caso si bien la pericia psicológica de fs. 329/331, con sus explicaciones de fs. 389, establece que Martín Gerardo Pereiras padece una patología psicológica crónica con síntomas particularmente graves, señala que las secuelas no son definitivas, y aconseja un tratamiento psicológico. Ello así ha de excluirse de la condena la suma concedida ($40.000) por una incapacidad psíquica que, conforme el dictamen pericial no aparece como irreversible y permanente.

En cuanto a las sumas otorgadas por el costo de tratamiento($8.000) han de ser confirmadas desde que el apelante ninguna critica hace al respecto.

En cuanto a Javier Adolfo Arnaud, para reconocer la necesidad y el costo del tratamiento psicológico, la sentencia ha tenido en cuenta las conclusiones de la pericia psicológica de fs. 476/479 y el testimonio de la Lic. Perresut (fs.355/356) que lo atendió en su internación y se expide acerca del estado psicológico.

Si bien la apelante sostiene que la lesión psicológica que Arnaud padece reconoce situaciones previas al accidente lo cierto es que el agravamiento de una dolencia preexistente que pudiera haber sobrevenido al hecho ilícito y a raíz del mismo, no es una consecuencia casual sino mediata, y no es necesario que el hecho atribuido al agente sea la única causa del daño, bastando con que sea un requisito “sine qua non” de su producción, lo que lo hace responsable por la totalidad de aquél. Las consecuencias de la concausa no dejan de ser imputables al victimario si la dolencia latente se exteriorizó para aquejar a la víctima, precisamente por el influjo externo sufrido (Causa 106.180, 106.181 y 106.179 del 5-5-09 de esta Sala IIIª; 38.378 del 12-11-84, 48.878 del 30-3-89 de la Sala IIª). Ha de confirmarse entonces la sentencia en relación a las sumas reconocidas por tratamiento psicológico para Javier Adolfo Arnaud ($10.000).

12º) Se agravia la Municipalidad de Vicente López en relación al resarcimiento otorgado por daño emergente y lesión estética a Javier Adolfo Arnaud ($80.000).

Sostiene la apelante que la sentencia ha establecido el monto indemnizatorio en relación al porcentaje de incapacidad establecido por la perito médica Dra. Como sin tener en cuenta su cuestionamiento acerca de tal porcentaje de incapacidad y la improcedencia de sus conclusiones.

El agravio no ha de prosperar.

En efecto; el menoscabo derivado de las lesiones provocadas por un hecho ilícito, debe ser indemnizado según el conjunto total de actividades del sujeto y la proyección que la secuela del accidente tiene sobre su personalidad integral, por lo que la estimación del monto adecuado no se sujeta a una tabulación prefijada: es necesario considerar toda circunstancia que caracterice a la víctima:su edad, sexo, estado civil, cargas de familia, nivel socio-económico y cualquier otro dato que demuestre la situación preexistente (arts. 902, 1068, 1069, 1083 y ccds., C. Civil). No tiene mayor significación, en cambio, y por lo expuesto, que el perito médico graduara aquella disminución según una tarifación aritmética; lo que importa es el peso de aquélla conforme a las referidas circunstancias personales (CSJN., 1-12-1992, en “Doctrina Judicial” del 24-11-93, sum. 2.600; causa 106.468 del 16-4-09, 106.180, 106.181 y 106.179 del 5-5-09; 106.774 del 11-6-2009 de esta Sala IIIª; 61.356 del 16-12-93, 102.724 RSD 88/07 de la Sala IIª).

Ello así el argumento del apelante, referido al porcentaje de incapacidad, carece de la aptitud recursiva exigida por el art. 260 del C.P.C., por cuanto de manera alguna se refiere a los fundamentos por los cuales la sentenciante estimó el monto del daño acordado. Nada dice la apelante acerca de la actividad laboral de Arnaud; ni respecto de la prueba informativa de fs. 452/454 del Centro de Salud Norte; ni de la historia clínica de fs. 455/454; ni de las conclusiones de la pericia médica de fs. 432/434; ni de la declaración de la testigo Sánchez de Martínez (fs. 457 vta/458), todos elementos probatorios en los que la Sra. Juez “aquo” ha fundado la sentencia.

Ha de recordarse en este sentido que no basta que el apelante afirme una opinión en contrario, porque es su carga probar concreta y razonadamente en qué radica el error que atribuye al juez, en el ejercicio de la sana crítica, al concluir con una solución distinta a la por él propugnada. Es que los agravios deben ser suficientes sobre cada una de las cuestiones debatidas y cuya modificación se pretende.Aquellas sobre las que la impugnación resulta vaga o meramente afirmativa, o traduce una simple discrepancia subjetiva que no configura una crítica razonada quedan excluidas de la consideración de la Alzada (arts.260, 261, 266 CPCC.; Causa 106.532, RSD 12/09 del 16-04-2009, 106.230 del 14-5-09, 107.224 del 28-5-09 de esta Sala IIIª).

13º) Se agravia la Municipalidad de Vicente López por cuanto la sentencia ha hecho lugar al reclamo por lucro cesante que formularaJavier Adolfo Arnaud. Lo hace también por cuanto le ha otorgado la suma de $8.000 por gastos futuros sin contar con medios de prueba que permitan su procedencia.

El lucro cesante es la efectiva privación de una ganancia o ventaja esperada, en que ilegítimamente resultó frustrado el damnificado. Su procedencia requiere la prueba razonable de que tal privación ha existido (SCBA., “Ac. y Sent.”, 1966-II, 227). (Causa. 107.479 del 16-7-09 de esta Sala IIIª; 53.996 del 18-6-91 de la Sala II); su determinación se sustenta en la prueba de la actividad productiva que se desarrollaba, de las ganancias que por ello se percibía y del impedimento temporal que habría obstado a su continuación, infiriéndose que, según el curso ordinario de las cosas, los beneficios habrían subsistido en ese periodo de no haber mediado el acto ilícito (CSN, 2-11-95, “Sandler, Héctor Raúl c/ Estado Nacional s/ nulidad de resolución, en rev. E.D.del 4-7-96; Causa 108.084 del 2-11-09 de esta Sala IIIª; 70.494 del 25-3-97, 68.920 del 27-5-97, 89.941 del 27-6-02, 103.550 del 18-10-07 de la Sala II).

En el caso la apelante alega dogmáticamente que en la causa no hay actividad probatoria suficiente que acredite el daño en cuestión, desentendiéndose de las razones y fundamentos probatorios considerados por la sentenciante para tenerlo por acreditado, esto es, que el actor trabajaba en “Pizza Hut” y que, según lo declara la testigo Susana Beatriz Sánchez d e Martínez (fs. 457/458) el accionante paso mas de un año sin trabajar luego del evento dañoso.

Nada alega tampoco la apelante respecto a las razones dadas en la sentencia para reconocer el daño futuro fijado, esto es, que indudablemente las graves secuelas que presenta el actor generan gastos para su mejora tanto médica como estética. No abunda añadir que de conformidad con lo normado por el art. 1086 del Código Civil, el victimario debe indemnizar todos los gastos de la curación y convalecencia del ofendido, por ser elemental atribución del herido la de procurarse buena atención para amenguar las consecuencias del infortunio (causas 93.315 del 18-11-09 de esta Sala IIIª; 82.888 del 3-12-1999 y 97.434 del 27-4-05 de la Sala II).

Así entonces ha de recordarse que no basta que el apelante afirme una opinión en contrario, porque es su carga probar concreta y razonadamente en qué radica el error que atribuye al juez, en el ejercicio de la sana crítica, al concluir con una solución distinta a la por él propugnada. Es que los agravios deben ser suficientes sobre cada una de las cuestiones debatidas y cuya modificación se pretende.Aquellas sobre las que la impugnación, como en el caso las referidas a gastos médicos futuros, resulta vaga o meramente afirmativa, o traduce una simple discrepancia subjetiva que no configura una crítica razonada, quedan excluidas de la consideración de la Alzada (arts.260, 261, 266 CPCC.; Causa 106.532, RSD 12/09 del 16-04-2009, Causa 106.230 del 14-5-09, Causa 107.224 del 28-5-09 de esta Sala IIIª).

Ha de confirmarse, pues, en el aspecto considerado, la sentencia apelada.

14º) Se agravia la Municipalidad de Vicente López en relación al daño moral reconocido a Javier Adolfo Arnaud ($30.000) y a Martín Gerardo Pereiras ($10.000). Sostiene que el daño moral no es presumido por la ley sino que el mismo debe ser probado.

Contrariamente a lo que sostiene el apelante el daño moral no requiere prueba específica alguna en cuanto ha de tenérselo demostrado por el solo hecho de la acción antijurídica -prueba in re ipsa-, y es el responsable del hecho dañoso a quien incumbe acreditar la existencia de una situación objetiva que excluya la posibilidad de un dolor moral, lo que en el caso el apelante no ha hecho (S.C.B.A., “Ac. y Sent.” 1988-II, 114; D.J.B.A. 138, 655; causa 106.551 del 5/01/09, 107.102 del 26-5-2009, 107.701 del 01/10/2009, 107.629 del 6-10-09 de esta Sala IIIª).

Por ello y no habiendo invocado el apelante razón alguna por la que pueda considerarse elevado el monto fijado para cada uno de los actores (art.260 del C.P.C.), corresponde, también en este aspecto, confirmar la sentenca apelada.

Con las modificaciones expuestas, voto por la afirmativa

A la misma cuestión, la señora Juez doctora Soláns por iguales consideraciones, votó también por la afirmativa.

A la segunda cuestión, el señor Juez doctor Krause dijo:

Dada la forma como se ha resuelto la cuestión anterior; corresponde:A) en la causa “Simonini, Ovidio s/Compañía de Seguros Maphre S.A. s/daños y perjuicios”: a) elevar el monto de la condena a la suma de CUATROCIENTOS MIL PESOS ($ 400.000) para cada uno de los accionantes Ovidio Simonini y Julia Rita Harros de Simonini; b) modificar la sentencia apelada mandando liquidar los intereses durante el periodo comprendido entre el 20/12/1993 y el 19-8-08, a la tasa que pague el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus depósitos a 30 días vigente en los distintos períodos de aplicación, y por el período temporal que corre desde el 19-08-2008 hasta el efectivo pago conforme la tasa pasiva digital; siempre que de la aplicación del referido índice no se advierta un resultado inferior al que produzca en tal momento la tasa pasiva, en cuyo caso se aplicará esta última; c) confirmar la sentencia apelada en todo lo demás que decide y ha sido materia de agravio con costas en esta Alzada a la demandada apelante sustancialmente vencida (art. 68, 2º párrafo del C.P.C.); B) en la causa “Tablada, Héctor Antonio c/Municipalidad de Vicente López y ot.s/daños y perjuicios”: a) elevar el monto de la condena a la suma de CUATROCIENTOS MIL PESOS ($ 400.000) para cada uno de los accionantes Héctor Antonio Tablada y Elisa Matilde Lamana; b) modificar la sentencia apelada mandando liquidar los intereses durante el periodo comprendido entre el 20/12/1993 y el 19-8-08, a la tasa que pague el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus depósitos a 30 días vigente en los distintos períodos de aplicación, y por el período temporal que corre desde el 19-08-2008 hasta el efectivo pago conforme la tasa pasiva digital; siempre que de la aplicación del referido índice no se advierta un resultado inferior al que produzca en tal momento la tasa pasiva, en cuyo caso se aplicará esta última; c) confirmar la sentencia apelada en todo lo demás que decide y ha sido materia de agravio con costas en esta Alzada a la demandada apelante sustancialmente vencida (art. 68, 2º párrafo del C.P.C.); C) en la causa “Gaeta, Rogelio y otro c/ Municipalidad de Vicente López y ot.s/daños y perjuicios”: a) elevar el monto de la condena a la suma de CUATROCIENTOS MIL PESOS ($ 400.000) para cada uno de los accionantes Rogelio Gaeta y Victoria Carmen Jorgelina Quirini; ; b) modificar la sentencia apelada mandando liquidar los intereses durante el periodo comprendido entre el 20/12/1993 y el 19-8-08, a la tasa que pague el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus depósitos a 30 días vigente en los distintos períodos de aplicación, y por el período temporal que corre desde el 19-08-2008 hasta el efectivo pago conforme la tasa pasiva digital; siempre que de la aplicación del referido índice no se advierta un resultado inferior al que produzca en tal momento la tasa pasiva, en cuyo caso se aplicará esta última; c) confirmar la sentencia apelada en todo lo demás que decide y ha sido materia de agravio con costas en esta Alzada a la demandada apelante sustancialmente vencida (art. 68, 2º párrafo del C.P.C.); D) en la causa “Pereiras, Martín Gerardo c/De Jesús, Osvaldo F. Y ots. s/daños y Perjuicios”: a) modificar la sentencia apelada rechazando la demanda promovida contra Ofelia Esther Molina con costas en ambas instancias en el orden causado; b) modificar la sentencia apelada rechazando la demanda promovida contra Sandra Francisca Ponce de León con costas en ambas instancias en el orden causado; b) reducir el monto de la condena dictada a favor de Martín Gerardo Pereiras a la suma de DIECIOCHO MIL pesos ($18.000); c) confirmar la sentencia apelada en todo lo demás que decide y ha sido materia de agravio con costas en esta Alzada a la Municipalidad de Vicente López sustancialmente vencida (art.68 del C.P.C.); E) en la causa “Arnaud, Javier Adolfo c/ Municipalidad de Vicente López s/ Ds. y Ps.” confirmar la sentencia apelada en todo lo que decide y ha sido materia de agravio con costas en esta instancia a la demandada Municipalidad de Vicente López en su calidad de vencida (art.68 del C.P.C.). Los honorarios de los letrados intervinientes ante esta Alzada se regularán una vez fijados los de la instancia de origen (art.31 de la ley 8904).

ASI LO VOTO

A la misma cuestión la señora Juez doctora Soláns por iguales motivos votó en el mismo sentido.

Con lo que terminó el Acuerdo, dictándose la siguiente:

S E N T E N C I A

POR ELLO, en virtud de las conclusiones obtenidas en el Acuerdo que antecede y de los fundamentos expuestos en el mismo, : A) en la causa “Simonini, Ovidio s/Compañía de Seguros Maphre S.A. s/daños y perjuicios”: a) se eleva el monto de la condena a la suma de CUATROCIENTOS MIL PESOS ($ 400.000) para cada uno de los accionantes Ovidio Simonini y Julia Rita Harros de Simonini; b) se modifica la sentencia apelada mandándose liquidar los intereses durante el periodo comprendido entre el 20/12/1993 y el 19-8-08, a la tasa que pague el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus depósitos a 30 días vigente en los distintos períodos de aplicación, y por el período temporal que corre desde el 19-08-2008 hasta el efectivo pago conforme la tasa pasiva digital; siempre que de la aplicación del referido índice no se advierta un resultado inferior al que produzca en tal momento la tasa pasiva, en cuyo caso se aplicará esta última; c) se confirma la sentencia apelada en todo lo demás que decide y ha sido materia de agravio con costas en esta Alzada a la demandada apelante sustancialmente vencida (art. 68, 2º párrafo del C.P.C.); B) en la causa “Tablada, Héctor Antonio c/Municipalidad de Vicente López y ot.s/daños y perjuicios”: a) se eleva el monto de la condena a la suma de CUATROCIENTOS MIL PESOS ($ 400.000) para cada uno de los accionantes Héctor Antonio Tablada y Elisa Matilde Lamana ; b) se modifica la sentencia apelada mandándose liquidar los intereses durante el periodo comprendido entre el 20/12/1993 y el 19-8-08, a la tasa que pague el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus depósitos a 30 días vigente en los distintos períodos de aplicación, y por el período temporal que corre desde el 19-08-2008 hasta el efectivo pago conforme la tasa pasiva digital; siempre que de la aplicación del referido índice no se advierta un resultado inferior al que produzca en tal momento la tasa pasiva, en cuyo caso se aplicará esta última; c) se confirma la sentencia apelada en todo lo demás que decide y ha sido materia de agravio con costas en esta Alzada a la demandada apelante sustancialmente vencida (art. 68, 2º párrafo del C.P.C.); C) en la causa “Gaeta , Rogelio y otro c/ Municipalidad de Vicente López y ot.s/daños y perjuicios” : a) se eleva el monto de la condena a la suma de CUATROCIENTOS MIL PESOS ($ 400.000) para cada uno de los accionantes Rogelio Gaeta y Victoria Carmen Jorgelina Quirini; ; b) se modifica la sentencia apelada mandando liquidar los intereses durante el periodo comprendido entre el 20/12/1993 y el 19-8-08, a la tasa que pague el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus depósitos a 30 días vigente en los distintos períodos de aplicación, y por el período temporal que corre desde el 19-08-2008 hasta el efectivo pago conforme la tasa pasiva digital; siempre que de la aplicación del referido índice no se advierta un resultado inferior al que produzca en tal momento la tasa pasiva, en cuyo caso se aplicará esta última; c) se confirma la sentencia apelada en todo lo demás que decide y ha sido materia de agravio con costas en esta Alzada a la demandada apelante sustancialmente vencida (art. 68, 2º párrafo del C.P.C.); D) en la causa:”Pereiras, Martín Gerardo c/De Jesús, Osvaldo F. Y ots. s/daños y Perjuicios”: a) se modifica la sentencia apelada rechazándose la demanda promovida contra Ofelia Esther Molina con costas en ambas instancias en el orden causado; b) se modifica la sentencia apelada rechazándose la demanda promovida contra Sandra Francisca Ponce de León con costas en ambas instancias en el orden causado; b) se reduce el monto de la condena dictada a favor de Martín Gerardo Pereiras a la suma de DIECIOCHO MIL pesos ($18.000); c) se confirma la sentencia apelada en todo lo demás que decide y ha sido materia de agravio con costas en esta Alzada a la Municipalidad de Vicente López sustancialmente vencida (art.68 del C.P.C.); E) en la causa “Arnaud, Javier Adolfo c/ Municipalidad de Vicente López s/ Ds. y Ps.” Se confirma la sentencia apelada en todo lo que decide y ha sido materia de agravio con costas en esta instancia a la demandada Municipalidad de Vicente López en su calidad de vencida (art. 68 del C.P.C.). Los honorarios de los letrados intervinientes ante esta Alzada se regularán una vez fijados los de la instancia de origen

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Juan Ignacio Krause

Juez

María Irupe Soláns

Juez