Reflexiones sobre la posible reforma de la Ley 25.326 de Protección de Datos Personales, a la luz de la Ley 27.275 de Acceso a la Información Pública. Alertas para no retroceder

acceso-a-la-informacionAutor: Stilman, Gabriel – Ver más Artículos del autor

Fecha: 16-dic-2016

Cita: MJ-DOC-10587-AR | MJD10587
Sumario:

I. Dos leyes que no pueden mirarse de reojo. II. Los lineamientos sustanciales entre información pública y protección de datos personales ya están establecidos. III. El grave error de redacción en la Ley 27.275 que una reforma de la Ley 25.326 no debe ignorar. IV. Propuestas concretas para la reforma de la Ley 25.326, a la luz del derecho de acceso a la información pública. V. Derecho a la autodeterminación informativa en su faz proactiva para personas en situación de vulnerabilidad. VI. Necesidad de un debate informado: ¿cómo influyen en la realidad los derechos en juego?

Doctrina:

Por Gabriel Stilman (*)

I. DOS LEYES QUE NO PUEDEN MIRARSE DE REOJO

La Argentina ha tenido recientemente un hito legislativo, por cierto largamente demorado: la sanción de la Ley 27.275 de Acceso a la Información Pública. Aunque -como veremos- la norma contiene un grave defecto de redacción deslizado en el marco del trámite de aprobación, se enmarca en la senda correcta de refuerzo de los valores democráticos y republicanos de transparencia, publicidad de los actos de gobierno y lucha contra la corrupción.

Al mismo tiempo, la Ley 25.326 de Protección de Datos Personales, sancionada en 2000, es actualmente objeto de un proceso de reflexión y debate con vistas a su modificación, impulsado por su organismo de aplicación, la Dirección Nacional de Protección de Datos Personales (1).

Tan evidente como que las dos normas tienen la misma jerarquía -leyes de la Nación-, es que en no pocos casos regulan una misma y única materia, y lo hacen desde dos enfoques diferentes, con inocultable tendencia a la colisión. Al decir «materia», no nos referimos a la parcela académica de conocimientos idealmente deslindada de las demás, sino al contrario, a la porción de la realidad en la que todo se entrelaza. Específicamente, aquí se trata de la materia que consiste en la «información pública personal» (2), entendida como información pública que coincide con datos personales o que los contiene. Todo lo relativo al derecho de acceso, circulación y uso de esta información pública que simultáneamente contiene o esencialmente consiste en datos personales es el campo en que ambas leyes confluyen. Y ciertamente, es un campo proporcionalmente enorme de la información pública, y especialmente de la más relevante.

La primera reflexión será entonces que un debate útil sobre cualquiera de estas normas necesariamente debe considerar la existencia de la otra, sus principios y su praxis.

Ambas leyes desarrollan derechos fundamentales consagrados en la Constitución Nacional y los tratados con jerarquía constitucional.Por lo tanto, y como es obvia la tensión entre la dupla, es aconsejable que cada artículo, cada interpretación, cada definición, que se encuentre o se proponga en cualquiera de estas normas, se contraste con el plexo de la otra.

En el caso de la ya sancionada Ley de Acceso a la Información Pública, la tarea es «a posteriori»: consistirá en interpretar las previsiones de la flamante norma, que entrará en vigor el día 29 de septiembre de 2017 (3).

En cambio, en el caso de la proyectada modificación de la Ley de Protección de Datos Personales, la gesta es «a priori»: la redacción de un texto legal de calidad, que brinde certezas y provea al bien común respetando todos los derechos fundamentales involucrados. Esto requiere de un concienzudo examen de todos los aspectos en danza. Muy especialmente, a fin de evitar dar pasos hacia atrás en lo que ha sido una lucha de años de la sociedad civil para lograr la Ley 27.275 de Acceso a la Información Pública.No es posible exagerar la importancia que tiene el asunto, solo disimulada por la natural tendencia a la especialización de quienes se concentran principalmente en una sola de las temáticas (la protección de datos por un lado, el acceso a la información pública por el otro). Desafortunadamente, esa tendencia se exacerbará, ya que la Argentina tendrá dos organismos diferentes, uno para la aplicación de la Ley 25.326 (la Dirección Nacional de Protección de Datos Personales), y otro para la Ley 27.275 de Acceso a la Información Pública (la Agencia de Acceso a la Información Pública).

Pero la especialización no debe conducir a la ignorancia mutua, sino al intercambio fructífero.

Por eso, son de especial interés las voces que provienen de las organizaciones de la sociedad civil comprometidas con la defensa de los derechos fundamentales en general, y que han experimentado de primera mano la lucha que conlleva en la Argentina la búsqueda de información pública (Asociación por los Derechos Civiles, CELS, Poder Ciudadano, Asociación Civil por la Igualdad y la Justicia, etc.), tantas veces obstaculizada por el Estado esgrimiendo la normativa de protección de datos.

La tarea de pensar una reforma a la Ley 25.326 de Protección de Datos Personales es mucho más de lo que parece a simple vista. Verdaderamente, es una tarea delicadísima. Porque esta norma, cuando se presta a interpretaciones radicales, tiene efectos potencialmente devastadores para el sistema democrático y republicano de gobierno. Mal empleada, y aun con las mejores intenciones por parte de sus intérpretes, puede fungir de extraordinario acicate para la proliferación de prácticas oscurantistas y corruptas de todo tipo que socavan el progreso moral y material de la sociedad.Esto es así porque frente a los pedidos de acceso a información pública «es recurrente la invocación incorrecta de excepciones reglamentarias como la protección de datos personales, accionar que redunda en volver secreta información que es pública», a tal punto que la Ley 25.326 «constituyó la excepción más invocada por las autoridades del PEN para negar la entrega de información solicitada» (4).

Son de público conocimiento, por ejemplo, las arbitrarias denegatorias de información que durante años despachó la Inspección General de Justicia, escudándose en la Ley 25.326, y que llevaron al dictado de su Res. Gral. 9/2015 , modificatoria de la Res. 7/2005 , ampliando sustancialmente el derecho de acceso a la información del organismo.

En muchos otros casos de menor o nula repercusión, los organismos estatales también han echado mano a las disposiciones de la Ley 25.326 para denegar u obstaculizar los pedidos de acceso a información pública.

Esta realidad no puede ser ignorada al elaborar o considerar cualquier proyecto modificatorio de la Ley 25.326. Menos todavía puede ser ignorado que la Corte Suprema y la Corte Interamericana proporcionaron reglas interpretativas para dirimir la pugna -a veces aparente- entre los derechos aquí en juego.

Por tanto, el enfoque que se requiere para abordar la reforma de la Ley 25.326 es la visión de que es posible y necesario proteger el honor y la intimidad de las personas (art. 1 de la Ley 25.326), y al mismo tiempo, los valores democráticos y republicanos que consagran en forma ya indiscutible, sin retaceos, un amplio derecho de acceso a la información pública, con sus principios de transparencia, máxima divulgación, acceso y apertura (Ley 27.275).

II.LOS LINEAMIENTOS SUSTANCIALES ENTRE INFORMACIÓN PÚBLICA Y PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES YA ESTÁN ESTABLECIDOS

Los lineamientos jurídicos sustanciales de la cuestión sobre la que queremos llamar la atención ante una posible reforma de la Ley 25.326 se encuentran ya perfilados en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. El máximo tribunal americano, en el caso «Claude Reyes» (5), estableció lo siguiente:

– El art. 13 de la CADH, al estipular expresamente los derechos «a buscar y a recibir informaciones», protege el derecho que tiene toda persona a solicitar el acceso a la información bajo el control del Estado, con las salvedades permitidas bajo el régimen de restricciones de dicha convención.

– Consecuentemente, dicho artículo ampara el derecho de las personas a recibir dicha información y la obligación positiva del Estado de suministrarla, de forma tal que la persona pueda tener acceso a conocer esa información o reciba una respuesta fundamentada cuando, por algún motivo permitido por la convención, el Estado pueda limitar el acceso a ella para el caso concreto.

– Dicha información debe ser entregada sin necesidad de acreditar un interés directo para su obtención o una afectación personal, salvo en los casos en que se aplique una legítima restricción.

– Su entrega a una persona puede permitir a su vez que esta circule en la sociedad de manera que pueda conocerla, acceder a ella y valorarla.

– El derecho de acceso a la información bajo el control del Estado admite restricciones que se pueden imponer al ejercicio del derecho a la libertad de pensamiento y de expresión.

– En cuanto a los requisitos que debe cumplir una restricción en esta materia, en primer término deben estar previamente fijadas por ley como medio para asegurar que no queden al arbitrio del poder público.

– Dichas leyes deben dictarse por razones de interés general y con el propósito para el cual han sido establecidas.

– No es posible interpretar la expresión «leyes», utilizada en el art.30 de la CADH sobre el «alcance de las restricciones» como sinónimo de cualquier norma jurídica, pues ello equivaldría a admitir que los derechos fundamentales pueden ser restringidos por la sola determinación del poder público, sin otra limitación formal que la de consagrar tales restricciones en disposiciones de carácter general.

– El requisito según el cual las leyes han de ser dictadas por razones de interés general significa que deben haber sido adoptadas en función del «bien común», concepto que ha de interpretarse como elemento integrante del orden público del Estado democrático.

En este sendero, la Ley Modelo Interamericana sobre Acceso a la Información trae una solución inevitablemente genérica, pero sensata. La excepción para proteger los derechos a la intimidad y honor no se construye sobre la base del amplísimo concepto de dato personal, sino que solamente se puede negar el acceso cuando este «dañare (…) el derecho a la privacidad, incluyendo privacidad relacionada a la vida, la salud o la seguridad» (6).

Y luego se aclara lo siguiente:

«Las excepciones de este literal no deberán aplicarse cuando el individuo ha consentido la divulgación de sus datos personales o cuando de las circunstancias del caso, surge con claridad que la información fue entregada a la autoridad pública como parte de aquella información que debe estar sujeta al régimen de publicidad. La excep ción del literal -a- 1 no tendrá aplicación con respecto a asuntos relacionados con las funciones de los funcionarios públicos, o bien cuando hayan transcurrido más de 20 años desde la defunción del individuo en cuestión».

Nuestro máximo Tribunal se ha pronunciado sobre el tema. Y precisamente a raíz de casos en que organismos estatales, en conducta por cierto frecuente, esgrimieron la normativa de la Ley de Protección de Datos Personales para denegar información pública que en verdad correspondía brindar.

El caso más ilustrativo es «CIPPEC c/ Estado Nacional – Ministerio de Desarrollo Social – Dto.1172/03 s/ amparo Ley 16.986» , fallado el 26 de marzo de 2014. Allí la Corte ordenó al Estado nacional brindar la información íntegra requerida por la ONG -CIPPEC-, que incluía el listado de beneficiarios de planes sociales y de los intermediarios que los adjudican.

Luego de recordar que «en materia de acceso a la información pública existe un importante consenso normativo y jurisprudencial en cuanto a que la legitimación para presentar solicitudes de acceso debe ser entendida en un sentido amplio, sin necesidad de exigir un interés calificado del requirente», la Corte refiere al «derecho a saber» y puntualiza lo siguiente:

«… el hecho de que la información de registros públicos requerida involucre datos de terceros no aparece como una razón dirimente para exigir al solicitante un interés calificado».

En otro pasaje sustancial, expresa esto:

«En tanto el listado cuya divulgación se persigue no se refiera al origen racial y étnico de los involucrados, sus opiniones políticas, convicciones religiosas, filosóficas o morales, su afiliación sindical o se trate de información referente a la salud o a la vida sexual, no se conculca el derecho a su intimidad ni se afecta su honor».

Pero por más contundencia que tenga esta jurisprudencia, una sociedad democrática debe evitar el hecho de poner a sus ciudadanos en la constante necesidad de acudir al Poder Judicial.

Resulta desconcertante, por ejemplo, que en fecha tan reciente como el 11/11/2015, un Dictamen de la DNPDP (7) insista, ante un pedido de información sobre el sueldo de cinco (5) funcionarios de la Jefatura de Gabinete, que «debería requerírsele al peticionante que invoque el interés legítimo en que sustenta su solicitud».

Que aun después de «CIPPEC c/ Estado Nacional», y en plena vigencia del Decr.1172/03 , el organismo de aplicación de la Ley 25.326 haya continuado sosteniendo criterios perimidos y reñidos con la jurisprudencia de la CSJN y las obligaciones internacionales de nuestro país, demuestra que la modificación que más urge en dicha ley pasa por reconciliarla con las libertades de pensamiento y expresión y sus principales corolarios normativos: el art. 13 de la Convención Americana, el art. 14(rEF:LEG1280.14) de la CN, y ahora, la Ley 27.275 de Acceso a la Información Pública.

Por eso, está en armonía con el derecho constitucional y convencional el art. 1 de la Ley 1845 de Protección de Datos Personales de la CABA, al dirimir así:

«Cuando los datos se refieran a información pública y no a datos personales, será de aplicación la Ley 104 de la Ciudad de Buenos Aires».

Es decir, la ley local de acceso a la información pública, cuya excepción basada en datos personales se circunscribe a información «que afecte la intimidad de las personas, ni bases de datos de domicilios o teléfonos».

En el ámbito nacional, el Decr. 1172/03 de Acceso a la Información Pública -el 29/11/17 será reemplazado por la Ley 27.275- precisa que el deber de brindar información pública sufre una excepción cuando se trata de lo siguiente: «… información referida a datos personales de carácter sensible -en los términos de la Ley 25.326- cuya publicidad constituya una vulneración del derecho a la intimidad y al honor, salvo que se cuente con el consentimiento expreso de la persona a que refiere la información solicitada».

Esta disposición también resultaba congruente con la doctrina de la Corte Interamericana.

III.EL GRAVE ERROR DE REDACCIÓN EN LA LEY 27.275 QUE UNA REFORMA DE LA LEY 25.326 NO DEBE IGNORAR

Pero como se sabe, la historia continúa y hoy la Argentina se precia de tener una ley nacional de acceso a la información pública. Ello es francamente positivo. Sin embargo, no conviene cerrar los ojos ante ciertos matices, porque el diablo suele estar en los detalles.

En el Proyecto de Ley de Acceso a la Información Pública que envió el PEN al Congreso (8), y que en lo sustancial fue aprobado, la excepción a la obligación de brindar información pública basada en datos personales estaba redactada así (art. 8, inc. i):

«Información referida a datos personales «de carácter sensible» -en los términos del artículo 2 de la Ley de Protección de los Datos Personales 25.326 Y sus modificatorias-, salvo que se contara con el consentimiento expreso de la persona a la que se refiera la información solicitada». (El énfasis en lo destacado internamente entre comillas es nuestro).

Con esta redacción, congruente con la doctrina de la Corte Suprema y con la Corte Interamericana, el Proyecto seguía el mismo diseño de la excepción que trae el Decr. 1172/03.

Sin embargo, la redacción que finalmente quedó plasmada en la Ley 27.275 dice lo siguiente:

Art. 8 : «Excepciones. Los sujetos obligados solo podrán exceptuarse de proveer la información cuando se configure alguno de los siguientes supuestos»:

(…)

Según el inc. i:«Información que contenga datos personales y no pueda brindarse aplicando procedimientos de disociación, salvo que se cumpla con las condiciones de licitud previstas en la Ley 25.326 de Protección de Datos Personales y sus modificatorias».

Como se advierte, en la literalidad del texto aprobado desapareció la mención que circunscribía la excepción a los datos personales sensibles (origen racial y étnico, opiniones políticas, convicciones religiosas, filosóficas o morales, afiliación sindical, salud, vida sexual). En su lugar, se habla genéricamente de «datos personales». Aunque luego se agrega lo siguiente: «… salvo que se cumpla con las condiciones de licitud previstas en la Ley 25.326 de Protección de Datos Personales y sus modificatorias».

Lamentablemente, estamos ante un craso error de técnica legislativa, que en nada contribuye a brindar las pautas claras que se necesitan.

Es que una lectura apresurada del texto sancionado puede conducir a interpretar que no existiría obligación de brindar información pública por el solo hecho de que esta contenga datos personales, sin importar de qué tipo de datos se trate, y a que siempre que los contuviere, estos deberían ser tachados u ocultados de alguna manera.

Semejante interpretación destruiría casi por completo el derecho de acceso que la ley quiere garantizar, ignoraría las obligaciones internacionales del Estado argentino sobre el punto y, nuevamente, contrariaría las interpretaciones de la Corte Suprema y la CIDH sobre el derecho fundamental de acceso a la información pública. Una vez más, sometería a los ciudadanos a peregrinar por las instancias judiciales a los efectos de que se haga efectivo su derecho. Y lo que es más absurdo aún, llevaría al resultado tragicómico de que la Ley 27.275 habría constituido un retroceso y no un avance respecto del Decr.1172/03 (ya que este exceptúa de la obligación de informar solo a los datos sensibles, y no a cualquier dato personal).

Pero esa interpretación extraviada, simplista y desde ya funcional para mantener la cultura de secretismo del Estado, es la que, tristemente, en la práctica, algunos organismos oficiales ya parecen estar propugnando. Así, ni más ni menos que en el sitio oficial denominado «derechofacil.gob.ar», en la sección dedicada a explicar a la ciudadanía el avance que representa la ley (9), se lee esta pregunta:

«¿En qué casos pueden negarme el acceso a la información?».

Y se responde, sin más:

«Si la información tiene datos personales y no pueden ser tachados o separados del resto de la información».

Se trata de una conclusión profundamente errada, siendo grave que esté expuesta en un sitio oficial del Poder Ejecutivo cuya finalidad es instruir a la ciudadanía sobre el alcance de sus derechos.

La conclusión es errada porque una hermenéutica del art. 8, inc. i, de la Ley 27.275 que sea armónica con el resto de las disposiciones del ordenamiento y de esa misma ley, indica lo siguiente:

1. Al agregar el mismo inciso la frase «salvo que se cumpla con las condiciones de licitud previstas en la Ley 25.326 de Protección de Datos Personales y sus modificatorias», se remite también al concepto de «fuentes de acceso público irrestricto» que trae dicha ley (art. 5, inc. a(rEF:leg989.5)), esto es, fuentes que aunque contienen datos personales, son de libre acceso. Y precisamente la máxima divulgación que ordena la Ley 27.275 al decir que en principio «toda la información en poder, custodia o bajo control del sujeto obligado debe ser accesible para todas las personas», hace que por regla general toda la información pública deba ser considerada de acceso público irrestricto, salvo las excepciones concretas y de interpretación restrictiva que fija la misma ley u otras -p.ej., los datos sensibles-. Esa es justamente la esencia de la Ley de Acceso a la Información Pública y lo que denodadamente persiguieron durante lustros diversos actores de la sociedad civil comprometidos con los valores democráticos y republicanos.

2. También sería absurdo interpretar el art. 8, inc. i, de la Ley 27.275 como si prohibiera genéricamente acceder a información que contenga datos personales, porque la misma ley, en su art. 32 sobre «transparencia activa», manda a los sujetos obligados a publicar una significativa cantidad de contenidos que obviamente incluyen datos personales. El texto de la ley es contundente en el sentido de que esos datos personales -que por supuesto no son sensibles- se d ivulguen. Véase:

«Asimismo, los sujetos obligados deberán publicar en forma completa, actualizada, por medios digitales y en formatos abiertos»:

– «La nómina de autoridades y personal de la planta permanente y transitoria u otra modalidad de contratación, incluyendo consultores, pasantes y personal contratado en el marco de proyectos financiados por organismos multilaterales, detallando sus respectivas funciones y posición en el escalafón». (…)

– «Las transferencias de fondos provenientes o dirigidos a personas humanas o jurídicas, públicas o privadas y sus beneficiarios».

– «El listado de las contrataciones públicas, licitaciones, concursos, obras públicas y adquisiciones de bienes y servicios, especificando objetivos, características, montos y proveedores, así como los socios y accionistas principales, de las sociedades o empresas proveedoras».

– «Los permisos, concesiones y autorizaciones otorgados y sus titulares».

– «Las declaraciones juradas de aquellos sujetos obligados a presentarlas en sus ámbitos de acción».

Luego de esta profusa enumeración, la mención que hace el art. 34 a que al respecto serán de aplicación «las excepciones al derecho de acceso a la información pública previstas en el artículo 8 de esta norma y, especialmente, la referida a la información que contenga datos personales» no es más que la prueba más flagrante de la improvisación con la que se redactó la norma.Ello así, porque no puede dudarse de que la intención del legislador fue hacer pública toda la información que circunstanciadamente enumeró dos artículos antes, y que refiere a «titulares, socios, accionistas, nómina, beneficiarios», sustantivos que -todos- aluden a la identificación de personas determinadas.

3. No es razonable atribuir al legislador la intención de, en lugar de acercar el ordenamiento positivo a la Convención Americana de Derechos Humanos, alejarlo aun más de esta.

4. Suprimir el acceso a todas las categorías de datos personales que obran en la información pública sería prácticamente sinónimo de suprimir el derecho de acceso a la información pública, lo cual se da de bruces con la Constitución Nacional y con la CADH, entre otras normas de rango supralegal. Casi cualquier pieza de información pública mínimamente relevante contiene datos personales. Esto no podría ser de otra manera, salvo en un imaginario Estado administrado robóticamente. La gestión pública es llevada a cabo por personas y está destinada a personas. La publicidad de los actos de gobierno es publicidad de actos que tienen un sujeto -el o los funcionarios que los realizan- y un objeto, que debe ser el bien común -de personas, muchas veces determinadas-. La «cosa pública» es cosa administrada por personas y para personas, y se vaciaría de contenido cualquier información sobre la cosa en sí si se ocultara la intervención humana que la rodea, que es lo que en verdad se quiere conocer. ¿De qué manera podría la ciudadanía evaluar si en la gestión pública hay injusticias, arbitrariedades, nepotismo, igualdad o no ante la ley, corrupción, eficiencia o ineficiencia, si se le prohíbe conocer, en términos de Goldschmidt, quiénes hacen los repartos de potencias e impotencias y quiénes son sus destinatarios?

Probablemente en una línea similar de pensamiento, y también con sustento en el fundamental art. 8 de la Ley 25.152 (10), el consid.26 de la CSJN en «CIPPEC c/ Estado Nacional» fijó que «para realizar un exhaustivo control social sobre el modo en que los funcionarios competentes han asignado estos subsidios resulta necesario acceder al listado de los distintos beneficiarios y receptores de los planes sociales».

5. Si quedara duda sobre el punto, esta es saldada por el principio «in dubio pro petitor», por el cual la interpretación de las disposiciones de la Ley 27.275 o de cualquier reglamentación del derecho de acceso a la información debe ser efectuada, en caso de duda, siempre en favor de la mayor vigencia y alcance del derecho a la información.

Pero aunque, en definitiva, sea claro que el art. 8, inc. i(rEF:leg989.8), de la Ley de Acceso no puede tener como efecto sustraer al conocimiento de la ciudadanía información personal que es de carácter público, su desacertado texto hace críticamente necesario que cualquier reforma de la Ley 25.326 contribuya a despejar cualquier duda. Su desafío debe ser, lejos de ignorar la existencia del derecho de acceso, tenerlo prioritariamente presente, de modo de evitar que sus disposiciones se vuelvan a prestar a interpretaciones proclives a la cultura del secretismo estatal y definitivas perimidas en el derecho vigente.

IV. PROPUESTAS CONCRETAS PARA LA REFORMA DE LA LEY 25.326, A LA LUZ DEL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA

Desde esta óptica, comentaremos algunos aspectos sobre los que debemos aprovechar la oportunidad de una reforma de la Ley 25.326 para reflexionar. Las propuestas se limitan al tema objeto de este trabajo, esto es, la relación entre el derecho de protección de datos personales y el derecho de acceso a la información pública.

– Art. 5 (Consentimiento): Conveniencia de exceptuar expresamente a la información pública

El actual art. 5 de la Ley 25.326 -acaso el dispositivo más importante de la norma- sienta a título de principio general la ilicitud del tratamiento de datos personales, salvo que medie el consentimiento libre expreso e informado del titular del dato.La norma luego, en su inc. 2, enumera las excepciones al principio de la ilicitud sin consentimiento informado (11). Mientras que el concepto de tratamiento de datos ha sido interpretado por el organismo de aplicación con criterio amplio, las excepciones a la ilegalidad del tratamiento sin el consentimiento del titular del dato han sido interpretadas con carácter estricto.

Ahora bien, ninguna de las excepciones contenidas en la norma se refiere expresamente al concepto de información pública en la dimensión que es de interés para hacer efectivo el principio de publicidad de los actos de gobierno, esto es, no meramente como los datos que «se recaben para el ejercicio de funciones propias de los poderes del Estado o en virtud de una obligación legal» (una de las excepciones, a favor del Estado), sino en tanto datos que deben ser puestos a disposición del público.

Este ruidoso silencio hace imperioso que cualquier modificación de la Ley 25.326, en caso de mantenerse la estructura del art. 5, agregue a título de excepción, ni más ni menos, que lo que la Corte Suprema de Justicia de la Nación llamó «supuestos relativos a información personal que forma parte de la gestión pública», y respecto de los que estableció que no están alcanzados por el art. 11 de la Ley 25.326 (referido a los requisitos de la cesión de datos personales, análogos en gran medida a los del art. 5) (12).

Es cierto que puede sostenerse sólidamente que los «supuestos relativos a información personal que forma parte de la gestión pública» se encuadran dentro de las «fuentes de acceso público irrestricto» (excepción del art. 5, inc. 2.a, Ley 25.326). Es que con buen tino, tanto la Ley 25.326 como su Decr. reglamentario han evitado enumerar taxativamente estas fuentes.En efecto, la DNPDP ha definido a la información de acceso público irrestricto como «la destinada a ser difundida al público en general» (13), concepto que, sin forzamientos, comprende toda la información pública cuyo acceso por la ciudadanía garantiza la Ley 27.275. A través de numerosos dictámenes, esta información de acceso público irrestricto ha sido distinguida por la DNPDP de la «información confidencial» (aquella afectada por el secreto profesional o por la confidencialidad impuesta legalmente -secreto profesional, fiscal, bancario, datos sensibles, etc.-) y de la «información de acceso público» (la que está en poder de la Administración que no está sujeta a confidencialidad, ni tampoco está destinada a ser difundida irrestrictamente al público y cuyo acceso a terceros resulta generalmente condicionado al cumplimiento de ciertos requisitos).

Pero aunque sea claro que la información atinente a la gestión pública – incluyendo la que contiene datos personales- está en principio fuera de la prohibición genérica del art. 5 de la Ley 25.326, la trascendencia que tiene la cuestión y los antecedentes fácticos, ameritan cuando menos una adenda expresa que consolide el concepto.

Ello podría realizarse adicionando un supuesto bajo la letra f al final del inc. 2 del art. 5, por ejemplo:

«2. No será necesario el consentimiento cuando: (…)»

»f. Se trate de información pública en los términos de la Ley 27.275, salvo la que contuviera datos personales de carácter sensible cuya publicidad constituya una vulneración del derecho a la intimidad y al honor, o datos personales cuyo acceso sea limitado por leyes específicas y por razones de interés general».

Creemos que este esquema, que combina los criterios del Decr. 1172/03 y de la doctrina de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso «Claude Reyes», es el que responde a lo ya establecido por ese Tribunal y por la Corte Suprema de Justicia.

– Art.3 (Archivos de datos, Licitud): la obligación de inscripción, ¿también rige para la información pública recibida por los ciudadanos?

Cuando un ciudadano ejerce su derecho de acceso a información pública y recibe del sujeto obligado una base de datos que contiene datos personales, obviamente con el objeto de conocerla y analizarla, ¿es necesario que inscriba esa base ante la DNPDP para que sea lícita?

Una exigencia de esa naturaleza llevaría a la creación de un registro estatal de la información pública que buscan y obtienen las personas en ejercicio de un derecho fundamental, lo que parece coartar gravemente el ámbito de libertad. Es importante entonces que la Ley 25.326 aclare el punto.

– Art. 11 (Interés legítimo y consentimiento): Necesidad de aclarar que el derecho de acceso a información público es i nterés legítimo

No nos centramos acá en el ya comentado requisito de consentimiento, sino en el de «interés legítimo».

El art. 11 de la Ley 25.326 dice, en su inc. 1, lo siguiente:

«1. Los datos personales objeto de tratamiento solo pueden ser cedidos para el cumplimiento de los fines directamente relacionados con el interés legítimo del cedente y del cesionario y con el previo consentimiento del titular de los datos, al que se le debe informar sobre la finalidad de la cesión e identificar al cesionario o los elementos que permitan hacerlo».

No puede dudarse de la necesidad de modificar un texto que luce frontalmente contradictorio con el derecho de acceso a la información pública, piedra angular de un sistema democrático y republicano.

Es verdad que la reglamentación contenida en el Decr. 1558/01 morigera su alcance, al disponer lo siguiente:«En el caso de archivos o bases de datos públicas dependientes de un organismo oficial que, por razón de sus funciones específicas, estén destinadas a la difusión al público en general, el requisito relativo al interés legítimo del cesionario se considera implícito en las razones de interés general que motivaron el acceso público irrestricto».

La cesión masiva de datos personales de registros públicos a registros privados solo puede ser autorizada por ley o por decisión del funcionario responsable, si los datos son de acceso público y se ha garantizado el respeto a los principios de protección establecidos en la Ley 25.326. No es necesario acto administrativo alguno en los casos en que la ley disponga el acceso a la base de datos pública en forma irrestricta. Se entiende por cesión masiva de datos personales la que comprende a un grupo colectivo de personas.

También es verdad que la CSJN en «CIPPEC c/ Estado Nacional» ya indicó que el derecho de acceso a la información pública representa, de por sí, un interés legítimo en cabeza de cada uno de los integrantes del cuerpo social. Esta tesitura, que compartimos, en teoría debería tornar inocua la limitación del art. 11 en materia de acceso a la información pública.

Pero, a pesar de lo anterior, en lo concreto, la praxis institucional de obstaculizar el acceso a información pública muchas veces pretende fundarse en el texto del art. 11 de la Ley 25.326.

Pensamos por eso que debe ser complementado, en aras de armonizarlo con la Ley 27.275. A tal fin, podría recurrirse a los términos empleados por la Corte en «CIPPEC c/ Estado Nacional», adicionando en su primer inciso la siguiente frase:

«Se entiende que el ejercicio del derecho de acceso a la información pública constituye interés legítimo».

V.DERECHO A LA AUTODETERMINACIÓN INFORMATIVA EN SU FAZ PROACTIVA PARA PERSONAS EN SITUACIÓN DE VULNERABILIDAD

No queremos concluir esta sección sin presentar a la discusión una temática que -creemos- es de enorme importancia para una sociedad libre y justa, y en la que la recurrente pugna entre la protección de datos personales y la libertad de expresión se diluye, para convertirse en poderosa convergencia entre ambas.

En otros trabajos (14), hemos propuesto la necesidad de legislar, en el contexto del derecho a la autodeterminación informativa, sobre la faz proactiva de esta facultad. Entendemos por faz proactiva de la autodeterminación informativa el derecho de toda persona a tratar sus propios datos personales (registrarlos, recolectarlos, elaborarlos, cederlos, difundirlos), oponible primordialmente frente a un conjunto de actores de poder: el Estado y sus centros de detención e institucionalización, los empleadores, las empresas de consumo masivo, los proveedores de salud y las instituciones educativas.

Un derecho al tratamiento de los propios datos personales consiste ante todo en la facultad de la persona que así lo elige, en los momentos que elige y con la extensión que elige, de registrar o recolectar sus propios datos personales, comprendiendo aquellos sobre las propias circunstancias o situaciones que esa persona quiere documentar de sí misma, lo que podrá hacer por medio de la captación y registro de imágenes, audio, geolocalización, datos biométricos -incluso dinámicos, como el pulso, la presión sanguínea y la actividad cerebral identificable- y cualquier otro atributo propio y apto para consolidarse como información. Comprenderá también el derecho del sujeto a comunicar a terceros e incluso difundir públicamente la información sobre sí mismo que considere conveniente.Teniendo en miras la función de garantía ante abusos, arbitrariedades y negligencias que la efectivización de este derecho significaría para un enorme universo de personas en situaciones de vulnerabilidad, es que podemos llamarlo «derecho a no ser dejado solo», por oposición al clásico «derecho a ser dejado solo», propio del viejo enfoque anglosajón de la privacidad.

Pensemos por ejemplo en la posibilidad de un interno en una prisión de -si así lo desea- registrar, conservar y aun dar acceso a ciertas personas a las imágenes de sí mismo, acaso con el objetivo de reducir la posibilidad de sufrir abusos, negligencias o injusticias que de otro modo quedarían impunes. Millones de personas han sufrido y sufren a diario injusticias, daños, negligencias y arbitrariedades cuya ocurrencia no pueden registrar aunque quisieran. He aquí una realidad seguramente multitudinaria y de enorme significación en cuanto a afectación de derechos fundamentales, que el derecho a la autodeterminación informativa está llamado a abordar. Remitimos a quien desee profundizar en el tema al trabajo antes citado, «El derecho a (no) ser dejado solo: Una exploración sobre el derecho a registrar y difundir los propios datos personales como aspecto proactivo del derecho fundamental a la autodeterminación informativa».

VI. NECESIDAD DE UN DEBATE INFORMADO: ¿CÓMO INFLUYEN EN LA REALIDAD LOS DERECHOS EN JUEGO?

Las leyes deben propender al bien común y al respeto de todos los derechos fundamentales. Para esto, es aconsejable que en el proceso de elaboración de una norma se cuente con información relevante, seria y objetiva sobre las situaciones concretas que la ley está llamada a regular.

Valga la paradoja, pero por ejemplo, sería sumamente importante poder conocer el detalle de pedidos de acceso a información pública que en los últimos años cursaron ciudadanos y organizaciones, y los resultados de cada uno de ellos, con los motivos para la denegación cuando ella tuvo lugar.Un debate fructífero sobre la reforma de la Ley 25.326 asimismo requiere de información objetiva sobre una cantidad de aspectos empíricos del funcionamiento de la sociedad. Esto es lo que permite analizar fundadamente cuál es el alcance que debe darse a las excepciones al principio de transparencia y máxima divulgación de la información pública, toda vez que estas deben estar de acuerdo «con las necesidades de la sociedad democrática y republicana, proporcionales al interés que las justifican» (Ley 27.275).

Mencionaremos aquí algunos de estos aspectos empíricos a los que creemos que no puede darse la espalda, sino al contrario, que deben ponderarse seriamente a la hora de evaluar la reforma de la Ley 25.326.

1. ¿Qué relación existe entre inseguridad y apertura de datos públicos?

Es habitual la referencia a que una mayor apertura informativa crea mayor riesgo de ser víctima de un delito. ¿En qué medida esto es verdad, o no lo es, o es a la inversa?

No hemos encontrado estudios sobre el tema. Pero un rápido y sin duda poco riguroso examen de la cuestión lleva a advertir que el país latinoamericano con mayor apertura informativa (hoy en día, creemos que Chile (15), que tiene una poderosa Ley de Acceso y donde incluso se realiza la publicación íntegra de los padrones electorales) es el país con menor tasa de homicidio de América Latina (16).

2. Correlación entre apertura de datos públicos y corrupción

Aquí los comentarios parecen estar de más, porque la cuestión es clara y está holgadamente documentada: a mayor apertura de datos públicos, menor corrupción.

Pero no queremos dejar de mencionar que Noruega, Suecia y Finlandia -habituales campeones en los «rankings» de cuanto indicador de desarrollo humano existe- poseen una institución aún inconcebible en el resto de las latitudes:el carácter público de las declaraciones de impuestos.

Entendemos que, en esos países, la inseguridad no se elevó. Lo que sí se elevó es la recaudación; aproximadamente un 3% en Noruega luego de establecerse el sistema (17).

3. Correlación entre apertura de datos públicos y desarrollo económico

Se vincula con la cuestión de la corrupción, ya que una menor corrupción beneficia a la economía, pero vale la pena intentar medir de qué manera una mayor o menor apertura de la información en poder del gobierno y demás entes públicos influye sobre las variables económicas.

4. Correlación entre apertura de datos públicos y prácticas empresariales abusivas («spam», etcétera)

¿En qué medida una mayor apertura de datos públicos incrementa los riesgos de que las personas sufran el acoso de empresas y campañas publicitarias? ¿En qué medida sistemas como el «Registro No Llame» pueden o no evitar esos perjuicios?

Desconocemos si esta información existe y si está disponible. Si no lo está, da la impresión de que debería elaborarse, o cuanto menos, aproximarnos a ella.

Estas son las cuestiones reales que hacen a la calidad de vida de las personas. Por tanto, son las que permiten sopesar sobre base cierta los costos y beneficios de las distintas soluciones que se propongan sobre el equilibrio entre el derecho de acceso a la información pública y el derecho a la protección de datos personales.

Nuestra conclusión -creemos que en sintonía con el pensamiento incardinado en la jurisprudencia de la Corte Suprema y la Corte Interamericana- es que es más información personal que forma parte de la gestión pública -y no menos- lo que el Estado debe para mejorar las vidas de sus ciudadanos.

Hagamos votos para que la reforma de la Ley 25.326 pueda cristalizar ese pensamiento en disposiciones claras que, de una vez por todas, dejen de ser invocadas para negar acceso a lo que pertenece a todos: información pública abundante, relevante y ágilmente disponible.———–

(1) Entre otras instancias de intercambio, mencionamos el foro habilitado en la plataforma Justicia 2020, a cargo del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos: https://www.justicia2020.gob.ar/foro/topic/propuestas-para-una-reforma-a-la-ley-de-proteccion-de-datos-person
les/.

(2) Esta expresión es utilizada en el art. 6 de la Ley Orgánica de transparencia y acceso a la información pública de Ecuador.

(3) El art. 38 de la Ley 27.275 dispone que sus disposiciones entrarán en vigencia al año de su publicación en el Boletín Oficial, la que tuvo lugar el 29/9/16.

(4) OYHANARTE, Marta, y KANTOR, Mora: Corrupción y Transparencia. Informe 2014. Capítulo VII: El derecho de acceso a la información pública en la Argentina. Un análisis de su situación normativa y su efectividad. Disponible en: http://acij.org.ar/sin_corrupcion/wp-content/uploads/2016/10/Libro_PoderCiudadano_CapVII-Acceso-a-la-informac
on-publica.pdf.

(5) Puntos 77, 88 y 89 de la Sentencia de 19/9/2006 en el caso «Claude Reyes y otros vs. Chile», disponible en: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_151_esp.pdf.

(6) Art. 40 de la Ley Modelo Interamericana de Acceso a la Información Pública, disponible en http://www.oas.org/es/sla/ddi/docs/Acceso_Ley_Modelo_Libro_Espanol.pdf.

(7) DNPDP 20/15. Disponible en: http://www.jus.gob.ar/media/3146376/d2015_20.pdf.

(8) Disponible en: http://www.diputados.gov.ar/export/hcdn/secparl/dsecretaria/s_t_parlamentario/2016/pdfs/0008-PE-2016.pdf.

(9) Véase el siguiente sitio web: http://www.derechofacil.gob.ar/leysimple/derecho-de-acceso-la-informacion-publica/.

(10) «La documentación de carácter físico y financiero producida en el ámbito de la Administración Nacional, y que se detalla a continuación, tendrá el carácter de información pública y será de libre acceso para cualquier institución o persona interesada en conocerla: a.Estados de ejecución de los presupuestos de gastos y del cálculo de recursos, hasta el último nivel de desagregación en que se procesen; b. Órdenes de compra, todo tipo de contratos firmados por autoridad competente, así como las rendiciones de fondos anticipados; c. Órdenes de pago ingresadas a la Tesorería Nacional y al resto de las tesorerías de la Administración Nacional; d. Pagos realizados por la Tesorería Nacional y por el resto de las tesorerías de la Administración Nacional; e. Datos financieros y de ocupación del Sistema Integrado de Recursos Humanos que administra la Secretaría de Hacienda, sobre personal permanente, contratado y transitorio, incluido el de los proyectos financiados por organismos multilaterales; f. Listado de beneficiarios de jubilaciones, pensiones y retiros de las Fuerzas Armadas y de Seguridad; g. Estado de situación, perfil de vencimientos y costo de la deuda pública, así como de los avales y garantías emitidas, y de los compromisos de ejercicios futuros contraídos; h. Listados de cuentas a cobrar; i. Inventarios de bienes inmuebles y de inversiones financieras; j. Estado del cumplimiento de las obligaciones tributarias, previsionales y aduaneras de las sociedades y las personas físicas ante la Administración Federal de Ingresos Públicos conforme a la reglamentación que ella misma determine; k. Información acerca de la regulación y control de los servicios públicos, obrante en los entes reguladores y de control de los mismos; l. Toda la información necesaria para que pueda realizarse el control comunitario de los gastos sociales a los que se refiere el artículo 5, inciso b, de la presente ley. La información precedente será puesta a disposición de los interesados por el señor Jefe de Gabinete de Ministros; m.Toda otra información relevante necesaria para que pueda ser controlado el cumplimiento de las normas del sistema nacional de administración financiera y las establecidas por la presente ley».

»La Auditoría General de la Nación fiscalizará su cumplimiento e informará trimestralmente a las Cámaras de Senadores y Diputados de la Nación, a partir de la promulgación de la presente ley, acerca de los progresos en la instrumentación y los resultados de su aplicación».

(11) «2. No será necesario el consentimiento cuando: a. Los datos se obtengan de fuentes de acceso público irrestricto; b. Se recaben para el ejercicio de funciones propias de los poderes del Estado o en virtud de una obligación legal; c. Se trate de listados cuyos datos se limiten a nombre, documento nacional de identidad, identificación tributaria o previsional, ocupación, fecha de nacimiento y domicilio; d. Deriven de una relación contractual, científica o profesional del titular de los datos, y resulten necesarios para su desarrollo o cumplimiento; e. Se trate de las operaciones que realicen las entidades financieras y de las informaciones que reciban de sus clientes conforme las disposiciones del artículo 39 de la Ley 21.526».

(12) CSJN, 26/3/2014, «CIPPEC c/ Estado Nacional – Ministerio de Desarrollo Social – Dto. 1172/03 s/ amparo Ley 16.986», MJJ85015.

(13) Entre otros, véase el Dictamen DNPDP 9/04. Disponible en: http://www.jus.gob.ar/media/41510/D2004_009.pdf. En mismo sentido, y al comentar críticamente un aspecto del Proyecto de Ley de Datos Personales para la CABA sometido a su consideración, en su Dictamen 14/04 la DNPDP dijo lo siguiente: «La tipificación de fuentes de acceso público irrestricto, con carácter taxativo, es una modificación inapropiada de la Ley 25.326 pues potencialmente limita la circulación de la información, lo que implica una restricción de derechos reconocidos en la ley nacional, como también quita flexibilidad al Estado para crear otros Bancos de Datos de acceso público irrestricto».

(14) «The Right to our Personal Memories:Informational Self-determination and the Right to Record and Disclose Our Personal Data, Journal of Evolution and Technology», vol. 25, N.° 2, disponible en http://jetpress.org/v25.2/stilman.htm y «El derecho a (no) ser dejado solo», en elDial.com – DC1D29.

(15) En el «ranking» de Gobierno Abierto que elabora el World Justice Project, es el primero de los países latinoamericanos. Ranking disponible en http://worldjusticeproject.org/sites/default/files/ogi_2015.pdf.

(16) Tasa de homicidios por cada 100.000 habitantes para 2012 y 2014, según estadística del Banco Mundial, disponible en: http://data.worldbank.org/indicator/VC.IHR.PSRC.P5.

(17) Véase el siguiente enlace web: http://www.deseretnews.com/article/865652141/What-if-we-made-everyones-tax-returns-public.html?pg=all.

(*) Abogado, Universidad del Museo Social Argentino. Investigador y ensayista en filosofía política. Investigador en genealogía aplicada al derecho, regímenes de propiedad no reclamada y de reparación histórica. Miembro de ACUNS (The Academic Council of the United Nations) y de la Asociación Argentina de Filosofía del Derecho.

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