Obligación de la obra social de brindar cobertura de estudios genéticos de diagnóstico

medicina-prepaga-1Partes: P. L. c/ Obra Social Jerárquicos Salud s/ amparo Ley 16.986

Tribunal: Cámara Federal de Apelaciones de Rosario

Sala/Juzgado: a

Fecha: 27-sep-2016

Cita: MJ-JU-M-101300-AR | MJJ101300 | MJJ101300
Sumario:

1.-Es procedente admitir el amparo y condenar a la obra social a brindar cobertura respecto de los estudios genéticos de diagnóstico solicitados por la afiliada en tanto se trata de estudios justificados en las particulares características que presenta la enfermedad de base que sufre, motivo por el cual podrían constituir un medio útil para establecer el adecuado tratamiento que corresponde darle.

2.-Siendo que la tecnología y la medicina avanzan rápidamente en el tratamiento de diversas enfermedades, la normativa que regula las prestaciones médicas a cargo de las obras sociales resulta muchas veces atrasada e insuficiente, de lo cual se deriva la insoslayable consideración del Programa Médico Obligatorio como un piso básico y mutable de prestaciones, que se nutre de las nuevas técnicas y tiene un fin integral que supera el mero sufragio económico de la práctica médica.

3.-Toda vez que la amparista padece una enfermedad que han sufrido su madre y su abuela y que los profesionales que la atienden han prescripto la realización de estudios genéticos de diagnóstico, es aconsejable que la obra social demandada cubra dichas prácticas, a fin de asegurar el mejor tratamiento de la afección, entendiendo como prioritario la prevención y protección de su salud y su vida (del voto del Dr. Bello por sus fundamentos -mayoría-)

Fallo:

Rosario, 27 de septiembre de 2016.

Visto, en Acuerdo de la Sala “A” integrada, el expediente nro. FRO 15437/2015, “P., L. c/ OBRA SOCIAL JERARQUICOS SALUD s/ Amparo Ley 16.986”, originario del Juzgado Federal Nº 1 de la ciudad de San Nicolás, del que resulta:

La Dra. Eleonora Pelozzi dijo:

1- Vienen los autos a conocimiento del Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto y fundado a fs. 54/57 por la defensora Pública Ad Hoc contra la Resolución de fecha 16 de junio de 2016 (fs. 50/52 vta.), que rechazó la acción de amparo interpuesta por la Sra. L. P., con costas por su orden.

Concedido el recurso y corrido el pertinente traslado que no fue contestado, se elevaron los autos a la alzada, los que quedaron radicados ante esta Sala. Notificada la nueva integración del tribunal, la causa queda en condiciones de resolver.

2- Agravia a la recurrente que el juez considere que no se logró acreditar la necesidad de los estudios genéticos solicitados por su parte, lo cual impide calificar la conducta de la accionada como arbitraria. Se queja también de que no se haya valorado que la accionada omitió contestar el informe circunstanciado previsto por el art. 8 de la ley 16.986, lo cual es equiparable -dice- a la falta de contestación de la demanda. Alega que ello importa una presunción en contra de la accionada que reafirma los hechos expresados por su parte, sin que se requiera prueba respaldatoria de los mismos.

Por otra parte cuestiona que el a-quo haya en sentido que -como la amparista ya contaba con un diagnóstico de cáncer-, era innecesario practicar un examen para verificar si sus genes estaban mutados. Refiere que ello resulta contrario a las recomendaciones de su profesional, y que su situación de paciente oncológica puede ser indiciaria de una mutación genética, extremo que necesita ser constatado biológicamente, ya que el tratamiento a seguir sería diverso en uno u otro caso.Considera arbitraria la actuación del magistrado en tanto -conforme alega- se arroga facultades médicas, desconociendo las prescripciones de su médico tratante. Hace reserva del caso federal.

3- La actora promueve el presente juicio de amparo con el objeto de que se ordene a la Obra Social autorizar los siguientes estudios genéticos de diagnóstico:

1) Secuenciación de genes BRCA1 y BRCA2 (estudio molecular) y 2) Estudio molecular por técnica de MLPA para genes BRCA1 y BRCA2.

El sentenciante rechazó la pretensión con fundamento en lo indicado por la obra social en sentido que la aplicabilidad de las prácticas requeridas aún no ha sido validada. Valoró además que la amparista ya se encuentra en tratamiento y no acompañó informes médicos que justifiquen los beneficios preventivos y paliativos de lo solicitado.

4- Se desprende de las constancias de autos que en fecha 06/04/2016 se diligenció el oficio dirigido a la obra social demandada a fin de que produzca el informe circunstanciado acerca de los antecedentes y fundamentos de la medida impugnada, (fs. 43 y vta.). Dicho requerimiento no fue contestado por la accionada, conforme lo señala la providencia de fs. 49, extremo que además fue luego objeto de agravio por parte de la recurrente al apelar la sentencia de grado.

Tiene dicho la doctrina:”Claro está que en los hechos la producción de informe opera como una verdadera contestación de la demanda, porque se puede ofrecer prueba e, inclusive, introducir nuevos hechos que amplían el campo de conocimiento jurisdiccional”.

“Sin embargo, es preciso acordar un efecto común a las consecuencias que parten desde la producción del informe o su ausencia, porque se deben corresponder con lo que sucede cuando la contestación de la demanda es inexistente, deficiente o no cumple con el deber de expedirse respecto a la autenticidad de la documentación acompañada.” “Una vez más acierta Rivas al sostener que la respuesta es un imperativo para el requerido; en ese sentido, no puede dejar de dar los datos objetivos que el juez precisa; ocurre que la reticencia provocaría, ante la instancia judicial una demora en los trámites frustratoria del sentido del amparo. De tal manera, y sin perjuicio de proveer a las sanciones que pudieran corresponder por las vías pertinentes, el juez no debe detener el proceso, al margen de arbitrar los medios necesarios para hacerse remitir los datos que considere indispensables para juzgar. En último caso, y si no obstante su esfuerzo llega el momento de fallar sin ellos, dará por ciertos los que en ese sentido hubiese aportado el actor o los extraerá de sus propias fuentes informativas, todo dentro de la evaluación que le imponga la sana crítica. (Gozaíni, Osvaldo Alfredo, “Derecho Procesal Constitucional – Amparo – Doctrina y Jurisprudencia”, Rubinzal Culzoni Editores, pág. 427).

Se sostuvo además: “Puede suceder que el informe no se produzca por omisión o renuencia voluntaria de quien ha sido emplazado. De seguir la posición del informe como contestación de la demanda, los efectos debieran ser aquellos que corresponden a la rebeldía (si el actor lo solicita), o a la incontestación (efectos procesales inmediatos). (Gozaíni, Osvaldo Alfredo, ob. cit. pág. 432).

5- Como ya quedó establecido, la accionada no contestó oportunamente el informe circunstanciado. En este punto destaco que la constancia agregada a fs.48 fue presentada de manera extemporánea y alude al oficio nº 62 librado en fecha 07/05/2015, por lo que no puede ser considerada tal.

En consecuencia, conforme lo previsto por el art. 356 inc. 1 del CPCCN, de aplicación supletoria por el art. 17 de la ley de amparo, habré de tener por reconocidos por la obra social, los hechos que se refieren en la demanda, como así también los documentos en que se funda.

A mayor abundamiento, nuestro Máximo Tribunal – compartiendo las consideraciones dictaminadas por la señora Procuradora Fiscal- consideró: “A esta altura -ya en el plano de la doctrina de la arbitrariedad- resulta conducente el señalamiento de la interesada en cuanto a que la demandada guardó silencio frente al emplazamiento decretado a fs. 49 (segundo párrafo) y tampoco presentó en tiempo el informe del arto 8° de la ley N° 16.986; situación ésta que -aunque no conduce a un acogimiento automático de la demanda- tiene, de un lado, innegables consecuencias tanto a nivel de reconocimiento de la documental y de los hechos lícitos invocados en la demanda como en lo que hace a la oportunidad de las alegaciones que configurarán los términos del debate; y, de otro, obliga a actuar con extrema cautela en la apreciación de las circunstancias (v. fs. 42 -esp. ap. “d”-, 72, 72 vta., y 87). Tanto más, reitero, cuando reflexiones introducidas recién en la segunda instancia pueden llevar a la caducidad del derecho de cobertura integral, en un punto esencial para la rehabilitación e inserción social” (cfr. dictamen de la Procuración General de la Nación, en autos: “R., D. Y OTROS c/ OBRA SOCIAL DEL PERSONAL DE LA SANIDAD s/AMPARO”, expte. R. 104.XLVII, fallo de fecha 27.11.2012).

A igual conclusión llegó este Tribunal en el expediente N° FRO 9500/2014 caratulado “SANCHEZ, ALICIA ALEJANDRA (POR SU HIJO MENOR) C/ OBRA SOCIAL DE LA UNION DEL PERSONAL CIVIL DE LA NACION S/ AMPARO LEY 16.986”, por sentencia del 15/06/2016.

6- Así las cosas, y sin dejar de señalar la escasa actividad probatoria desplegada por la amparista, corresponde resolver si la accionada tiene obligación de cubrir los estudios genéticos peticionados, a la luz de las constancias arrimadas, las que no fueron desconocidas por dicha parte.

En tal cauce, se encuentra fuera de controversia que la amparista es afiliada a la Obra Social Jerárquicos Salud, con diagnóstico de cáncer de mama, y que recibió tratamiento quirúrgico, radiante y quimioterápico.

Asimismo, demostró la actora que en razón de su patología, el Dr. Gustavo Garnica, médico especialista en ginecología y mastología le indicó realizar un aseguramiento genético, con el objetivo de detectar la mutación de genes productores de cáncer de mama y ovario (fs. 1).

La indicación de dicha práctica se encuentra avalada por los informes de la Dra. Quaglio, médica genetista quien refirió: “. Dado los antecedentes genealógicos la paciente tiene indicación de estudio molecular de los genes BRCA 1 y 2 para descartar o asegurar cáncer de mama/ovario hereditario y poder realizar correcto asesoramiento y Refirió también: “El cuadro personal y familiar de la Sra. P. es sugestivo de Síndrome de Cáncer de Mama/Ovario Hereditario.Luego de entrevista inicial, se evaluó el riesgo que presenta la consultante de poseer una mutación en alguno de estos genes, obteniéndose valores que justifican la realización de estudio molecular.”. “Los individuos portadores de mutaciones en estos genes presentan riesgo elevado de desarrollar distintos tipos de cáncer, especialmente de mama, ovario, páncreas, próstata, melanoma, etc.”.

“Actualmente se recomienda la realización de estudio molecular en individuos con sospecha de cáncer hereditario, ya que este modificaría las medidas establecidas de tratamiento y vigilancia. Debido al riesgo elevado de desarrollar cáncer que presentan los individuos portadores de mutaciones, se cuenta con estrategias de prevención altamente efectivas como vigilancia precoz y cirugías profilácticas que están indicadas en estas familias y se ofrecen a estos individuos” (fs. 3).

Tal como puede advertirse, la indicación del estudio en cuestión viene a consecuencia de las particulares características que presenta la enfermedad de base sufrida por la actora.

Por ello, es dable concluir que el estudio en cuestión podría constituir un medio útil a fin de establecer el adecuado tratamiento que corresponde dar a la paciente; extremo, que, por otra parte, no fue desvirtuado por la demandada, quien no aportó fundamento médico ni científico alguno, sino que se limitó a referir extrajudicialmente que la práctica no era habitual ni se encontraba validada.

Sabido es que la tecnología y la medici na avanzan rápidamente en el tratamiento de diversas enfermedades, por lo que la normativa reglamentaria resulta muchas veces atrasada e insuficiente. De ello se deriva la insoslayable consideración del PMO como un piso básico y mutable de prestaciones, que se nutre de las nuevas técnicas y tiene un fin integral que supera el mero sufragio económico de la práctica médica, tal como lo sentara claramente la Excma.

Corte Suprema de Justicia de la Nación in re “Duich Dusan Federico c.CEMIC /s Amparo”, del 29/04/2014, con remisión al dictamen del Procurador Fiscal.

Cabe recordar asimismo que la Resolución 201/2002 del Ministerio de Salud, que aprueba el Programa Médico Obligatorio de Emergencia (PMOE) prevé en su Anexo 1:

“Cobertura 1.1. Atención Primaria de la Salud: Se reafirma el principio de que este Programa Médico Obligatorio está basado en los principios de la atención primaria de la salud, entendiendo a la misma no sólo como la cobertura para el primer nivel de atención, sino y fundamentalmente como una estrategia de organización de los servicios sanitarios. Por tanto se sostienen los principios de privilegiar la preservación de la salud antes que las acciones curativas, y por tanto reforzar los programas de prevención.” (el resaltado me pertenece).

7- En el caso, cabe atender particularmente a que la patología que sufre la accionante se manifestó a los 35 años de edad (fs. 1) y la existencia de antecedentes familiares (abuela y tía paterna) con la misma enfermedad a temprana edad. De allí que frente a una prescripción específica por parte de dos especialistas que aconsejan la realización del estudio genético de que se trata, en aras de determinar posibles mutaciones genéticas y brindar un adecuado tratamiento preventivo y paliativo (confr. fs. 1/3), debe estarse a la indicación del profesional de la accionante, que es el responsable del tratamiento que ésta recibe.

Por tanto, considero corresponde revocar la sentencia y en su lugar hacer lugar íntegramente a la pretensión de la amparista, solución que, de acuerdo con lo indicado por los médicos tratantes, mejor se corresponde con la naturaleza del derecho cuya protección se pretende -que compromete la salud e integridad física de las personas (Corte Suprema de la Nación, Fallos: 302:1284)-, reconocido por los pactos internacionales (art. 25, inc. 1, de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y el art. 12, inc. 2, ap. d, del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales), de jerarquía constitucional (art.75, inc. 22, de la Constitución Nacional; cfr. esta Sala, causas 22.354/95 del 2/6/95, 53.078/95 del 18/4/96, 1251/97 del 18/12/97, 436/99 del 8/6/99, 7208/98 del 4/11/99, 53/01 del 15/2/01 y 2038/03 del 10/7/03, entre otras).

8- En cuanto a la extensión de la cobertura, en atención a las particulares circunstancias apuntadas en el considerando anterior, a mi criterio resulta razonable que la demandada cubra íntegramente el costo de los estudios genéticos indicados por el médico tratante de la amparista, previo cumplimiento del consentimiento informado.

9- En cuanto a las costas, habida cuenta del modo en que se resuelve, corresponde cargarlas a la accionada vencida en ambas instancias (art. 14 ley 16.986).

Así voto.

El Dr. Fernando Lorenzo Barbará dijo:

Adhiero al voto que antecede.

1°) Impuesto del contenido del decisorio en recurso, como así también de los agravios expuestos por la apelante, concluyo que habré de compartir la solución propuesta por los colegas que me precedieron en la votación, por adherir en lo sustancial.

2º) A lo precedentemente expuesto considero conveniente agregar que la amparista acompañó el Resumen de su Historia Clínica, la que da cuenta que es portadora de carcinoma introductal infectante de mama derecha, expedidos por sus médicos tratantes Dr. Gustavo Garnica, especialista en Ginecología y Mastología y Dra. Patricia Quaglio, médica genetista (fs. 1 y 2). Ambos profesionales prescribieron la necesidad de realizar un estudio molecular de los genes BRCA1 y BRCA2, ya que “los individuos portadores de mutaciones de esos genes presentan riesgo elevado de desarrollar distintos tipos de cáncer” (fs. 3, tercer párrafo).

Ahora bien, consultada la página web del Ministerio de Salud de la Nación, informa que algunos de los factores de riesgo de cáncer de mama son: Edad: Las probabilidades de padecerlo aumentan conforme la mujer envejece. El riesgo es especialmente alto en mujeres mayores de 60. Antecedentes personales:La mujer que ha tenido cáncer en una mama tiene un riesgo mayor de padecerlo en la otra mama. Antecedentes familiares: El riesgo de presentar cáncer de mama es mayor si madre, hermana o hija, tuvieron cáncer de mama. El riesgo es aún mayor si ese familiar tuvo el cáncer antes de los 50 años de edad. Ciertas alteraciones genéticas:

Los cambios en ciertos genes, como BRCA1 o BRCA2, aumentan considerablemente el riesgo de este tipo de cáncer (el subrayado me pertenece).

La misma página ofrece un enlace con el Instituto Nacional del Cáncer, en el que se expresa que dentro de los factores de riesgo se encuentran los “Factores Genéticos: En algunas personas, la información genética familiar puede ser un factor de riesgo que aumente la predisposición a padecer cáncer. Este riesgo es muy variable y no necesariamente significa una certeza de aparición de la enfermedad. La mayoría de las veces, los casos con mayor carga genética aparecen a edades tempranas y en varios individuos de la misma familia. Es muy importante detectar los casos de cáncer hereditario por las medidas preventivas que pueden aplicarse a todo el grupo familiar”.

En el caso de autos, la actora padece cáncer de mamá y refiere que su abuela y tía paterna han sufrido la misma enfermedad (fs. 12). Por tanto, se advierte que los antecedentes referidos por la amparista, como así también la prescripción de los profesionales que la asisten – especialistas en el tema-, tornan aconsejable que la obra social cubra la práctica requerida, a fin de asegurar el mejor tratamiento para la afección que padece la actora, entendiendo como prioritario la prevención y protección de su salud y su vida. Así voto.

Por lo expuesto, SE RESUELVE:

1- Revocar la sentencia de fecha 16 de junio de 2016 (fs. 50/52vta.), y hacer lugar a la demanda, ordenando a la obra social accionada la cobertura de los estudios genéticos de diagnóstico peticionados por la amparista, en los términos del considerando 7). 2- Imponer las costas de ambas instancias a la demandada vencida (art. 14 ley 16.986). 3- Regular los honorarios de los profesionales de la actora interviniente en la Alzada en el 35% de lo que se les fije en primera instancia. Insértese, hágase saber, comuníquese en la forma dispuesta por Acordada nro. 15/13 de la CSJN y oportunamente devuélvanse los autos al Juzgado de origen.

FERNANDO LORENZO BARBARÁ

JUEZ DE CAMARA

ELEONORA PELOZZI

JUEZA DE CAMARA (Subrogante)

EDGARDO BELLO

JUEZ DE CAMARA

Ante mi

Raquel Bolzico

Secretaria de Cámara