Responsabilidad del asegurador en la medida de la póliza originalmente contratada y sin las limitaciones que surgen de un documento posterior

accidente-moto-2Partes: Jauregui Osvaldo Miguel c/ Dinamo Jorge Omar s/ daños y perjuicios

Tribunal: Tribunal Colegiado de Responsabilidad Extracontractual de Rosario

Fecha: 30-ago-2016

Cita: MJ-JU-M-100846-AR | MJJ100846 | MJJ100846

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Sumario:

1.-Debe condenarse a la aseguradora en los limites de la póliza original sin las limitaciones previstas en el denominado suplemento adicional si éste no puede ser considerado parte de aquella porque carece de membrete de la compañía y de firma, no se acreditó que estuviera registrado en los libros de la aseguradora ni se probó que integrara la propuesta de póliza suscripta por el tomador, por lo que no hay constancia alguna que asegure que éste se hubiera encontrado en conocimiento de tal circunstancia.

2.-Corresponde considerar que existió culpa concurrente del motociclista accionante y del conductor demandado, al estar acreditado que ambos colisionaron en un cruce de calles y que el primero cayó a la acera, sin que pueda concluirse que hubiera promovido una conducta tendiente a eludir el impacto.

Fallo:

Rosario,30.08.16 VISTOS: Los presentes caratulados “JAUREGUI, Osvaldo Miguel c. DÍNAMO, Jorge Omar. s. Daños y perjuicios”, Expte. Nro. 3086/11, y sus acumulados “JAUREGUI, Osvaldo Miguel c. DINO, Jorge Omar. s. Declaratoria de pobreza”, Expte. Nro. 395/09, “GODOY, Matías Ezequiel c. DÍNAMO Jorge Omar s. Daños y Perjuicios”, Expte. N° 3088/11, y “GODOY, Omar José y ot. c. DINO Jorge Omar s. Declaratoria de pobreza”, Expte. Nro. 396/09 todos en trámite por ante este Tribunal Colegiado de Responsabilidad Extracontractual de la Segunda Nominación de Rosario, venidos a despacho a fin de dictar sentencia, conforme se ordena a fs. 256 vta. de los citados en primer término, de los que surge lo siguiente.

1. Expte. N° 3086/11:

1.1. A fs. 4 y ss., Osvaldo Miguel Jauregui promueve demanda de indemnización de daños y perjuicios contra Jorge Omar Dínamo, tendente a la percepción de los siguientes rubros: incapacidad sobreviniente, daño moral y gastos médicos documentados y sin documentar.

Relata que, en fecha 19.01.09, siendo aproximadamente las 18.45 horas, conducía la motocicleta marca Vectra 110 cc. llevando como acompañante al Sr. Matías Godoy por calle Matienzo en dirección al Sur. Afirma que al llegar a la intersección con calle Gaboto fue embestido por un automóvil marca Renault 12 dominio VWG­510, conducido por el demandado, que circulaba por esta última arteria en dirección al Oeste.

Endilga responsabilidad al demandado toda vez que se conducía sin el pleno dominio de su rodado y no respetó la prioridad de paso que le correspondía, asumiendo a su vez el haber ostentado el carácter de embistente.

Atribuye responsabilidad en los términos de los arts. 1109 y 1113, CC. Peticiona citación en garantía de Liderar Compañia de Seguros S.A. Ofrece pruebas.

1.2. Citada y emplazada la parte demandada (fs. 48), a fs. 69 y ss.comparece y responde demanda Liderar Compañía de Seguros SA, efectuando negativa puntual de los hechos afirmados por la actora en el escrito inicial.

Acata la citación en garantía que le fuera promovida mediante póliza N°4.094.096 denunciando límite en la cobertura Refiere que el día 19.01.09, el demandado circulaba a velocidad reglamentaria por calle Gaboto de la ciudad de Rosario al mando de su rodado Renault 12 dominio VWG­510. Escribe que al arribar a la intersección con calle Matienzo, éste frena y observa que tenía el paso expedito, a continuación y cuando se encontraba terminando de cruzar la misma, escucha una frenada y advierte que una motocicleta estaba tirada en el piso junto a dos ocupantes sin casco.

Sostiene que el lugar del siniestro fue metros detrás de donde se encontraba el vehículo del accionado. Niega la existencia del contacto entre el conducido por Dínamo y la motocicleta de la actora. Agrega que Jauregui se desplazaba desatento, a excesiva velocidad, sin casco reglamentario, y que por razones que se desconocen, perdió el control de la unidad cayendo ambos ocupantes de la misma sobre el pavimento.

Ofrece pruebas.

1.3. A fs. 78 comparece y contesta demanda Jorge Omar Dínamo, el que adhiere al escrito de responde efectuado por Liderar Compañía de Seguros S.A de fs. 69 y ss.

2. Expte. N°3088/11 2.1. A fs. 4 y ss. Matías Ezequiel Godoy promueve demanda de indemnización de daños y perjuicios contra Jorge Omar Dínamo, tendente a la percepción de los siguientes rubros: incapacidad sobreviniente, gastos médicos documentados y sin documentar, y daño moral.

Relata que, en fecha 19.01.09 siendo aproximadamente las 18.45 hs., circulaba a bordo de la motocicleta Vectra 110 cc., conducida en esa oportunidad por el Sr. Osvaldo Miguel Jauregui, por calle Matienzo con dirección al Sur.Afirma que al llegar a la intersección con calle Gaboto fueron colisionados por un automóvil marca Renault 12 dominio VWG­510, conducido por el demandado, que circulaba por esta última arteria en dirección al Oeste y que éste inició el cruce de la intersección sin respetar la prioridad de paso.

Refiere que aún cuando la motocicleta haya ostentado el carácter de embistente, contaba con la prioridad de paso en la encrucijada.

Atribuye responsabilidad en los términos de los arts. 1109 y 1113, CC. Peticiona citación en garantía de Liderar Compañía de Seguros S.A.

2.2. Citada y emplazada la parte demandada (fs. 18), a fs. 39 y ss. comparece y contesta demanda la citada en garantía Liderar Compañía Argentina de Seguros S.A. Acata la citación que le fuera efectuada mediante póliza N° 4.094.096 denunciando la existencia de límite en la cobertura.

Efectúa negativa puntual de los hechos articulados por el actor en el escrito inicial.

Refiere que el día 19.01.09 el demandado circulaba a velocidad reglamentaria por calle Gaboto de la ciudad de Rosario al mando de su rodado Renault 12 dominio VWG­510 y que al arribar a la intersección con calle Matienzo, éste frena y observa que tenía el paso expedito. Manifiesta que mientras se encontraba terminando de cruzar, escucha una frenada y advierte que una motocicleta estaba tirada en el piso junto a dos ocupantes sin casco.

Sostiene que el lugar del siniestro fue metros detrás de donde se encontraba el vehículo del accionado. Niega la existencia del contacto entre el conducido por Dínamo y la motocicleta de la actora. Agrega que Jauregui se desplazaba desatento, a excesiva velocidad, sin casco reglamentario, y que por razones que se desconocen, perdió el control de la unidad cayendo ambos ocupantes de la misma sobre el pavimento.

Endilga responsabilidad a la propia víctima y a un tercero por quien no debe responde, en este caso el coactor Osvaldo Jauregui Ofrece pruebas. Peticiona citación al Sr.Osvaldo Jauregui en carácter de tercero.

Denuncia conexidad de los caratulados “Jauregui, Osvaldo c. Dínamo. Jorge s. Daños y Perjuicios” Expte. N° 3086/11.

2.3. Citado y emplazado el demandado Jorge Omar Dínamo (fs. 18) no comparece ni contesta demanda pese a hallarse debidamente notificado según da cuenta la cédula glosada a fs. 50, de lo cual se hace mérito a través del decreto de fecha 10 de Noviembre de 2014 (fs. 54), notificado a fs. 61.

2.4. A fs. 56 comparece el demandado Jorge Omar Dínamo, cesando su estado de rebeldía.

2.5. Corrido traslado acerca de los límites de cobertura propuestos por la citada, la actora manifiesta su oposición y solicita su rechazo (fs. 51 y ss.).

3. Proveídas las pruebas (fs. 85 Expte. N° 3086/11 y fs. 65 Expte. N° 3088/11), constan como producidas en autos las siguientes: Expte. N° 3086/11: a) informativas: Ministerio de Trabajo Empleo y Seguridad Social Superintendencia de Riesgos de Trabajo (fs. 106), Agencia Provincial de Seguridad Vial (fs. 117 y ss.), Municipalidad de Rosario (fs. 133 y ss.), HECA (fs. 144 y ss., 241 y ss.), Sistema de Emergencias Sanitarias (fs. 153, 163 y ss.) y Archivo de los Tribunales Provinciales de Rosario (oficina que remitió en original los caratulados “DÍNAMO, Jorge Omar, JAUREGUI, Osvaldo Miguel, s. Lesiones Culposas” Sumario Nro. 269/09, tramitados por ante el Juzgado de Primera Instancia de Distrito en lo Penal Correccional de la Décima Nominación de Rosario); b) periciales: psicológica (fs. 155 y ss., con pedido de aclaración a fs. 182, aclarada a fs. 184 y ss.), mecánica (fs. 167 y ss.) y médica (fs. 196 y ss.); c) mandamiento: (fs. 217 y ss.); d) testimonial: del Sr. Roberto Sandoval (fs. 254) y Claudio Moreira (fs. 255) y e) absolución de posiciones: del demandado Jorge Omar Dínamo (fs. 256). Expte. N°3088/11: a) informativa: Agencia Provincial de Seguridad Vial (fs. 85 y ss.), Sistema Integrado de emergencias Sanitarias (fs.93 y ss.), Ministerio de Trabajo Empleo y Seguridad Social (fs. 102 y ss.), Municipalidad de Rosario (fs. 109 y ss.); b) periciales: mecánica (fs. 77 y ss., observada a fs. 107), médica (fs. 206 y ss. observada a fs. 209) Designada la audiencia a los fines del art. 555, CPCC (fs. 240, 254 Expte. N° 3086/11), y habida la misma (según dan cuenta las actas de fs. 240 y ss. Expte N° 3086/11), quedan los presentes en estado de emitir pronunciamiento definitivo.

Y CONSIDERANDO:

1. Cabe indicar, como previo al análisis de los hechos expuestos por los actores, que en el proceso penal (Sumario Nro. 269/2009) se ha dispuesto el archivo de las actuaciones en función de lo previsto por los arts. 72 inc. 2 Código Penal y 501 del Código Procesal Penal (Auto Nro. 1089, datado el 23.04.2009,fs. 33).

Tal decisión firme permite al Tribunal Civil examinar la responsabilidad del hoy demandado en el hecho, por la distinta naturaleza de la responsabilidad penal y civil, extremo que se hace constar expresamente por la disposición contenida en el art. 1775, CCC (de aplicación inmediata por tratarse de norma de índole procesal1).

2. No habiendo contestado la demanda Jorge Omar Dínamo dentro del Expte. N°3088/11 pese a encontrarse debidamente notificado según da cuenta la cédula glosada a fs. 50, de lo cual se hace mérito a través del decreto de fecha 10 de Noviembre de 2014 (fs. 54), notificado a fs. 61, corresponde hacer efectivo el apercibimiento contenido en el art.143, CPCC, resultando por tanto, aplicable en principio la presunción iuris tantum de reconocimiento de los hechos invocados por el actor en sustento de su pretensión.

Sin embargo, corresponde indicar que aunque la norma no efectúa distingos, la misma se aplicará solo en materia de derechos disponibles y no cuando está en juego el orden público, aclarándose que, si el actor invoca un hecho constitutivo en el que funda la pretensión manifiestamente ilícita o carente de sustento legal, el silencio guardado por el demandado no involucra el reconocimiento de tal hecho constitutivo. De esta forma, el reconocimiento de los hechos expuestos al demandar no implica, per se el progreso de la pretensión sino que la demanda solo ha de prosperar en la medida que dichos hechos sean ajustados a derecho.

Asimismo, la citada en garantía formuló una negativa puntual de los hechos narrados en la demanda.

En consecuencia, debe hacerse la salveda d que la falta de contestación de la demanda por parte del demandado Dínamo no empece a que en la especie las cargas probatorias devengan inalteradas, toda vez que la defensa y negativa efectivizada por la citada en garantía aprovecha al demandado que no contestó la demanda. Resulta así de aplicación la clara doctrina legal que entiende “.repercute el aprovechamiento de la labor del litisconsorte diligente, para con el litisconsorte negligente, ya que la actividad defensiva y probatoria del otro litisconsorte permite al tribunal llegar a la verdad jurídica que, por su no fragmentabilidad en el caso,opera como desvirtuante de la presunción contraria al negligente que acarrea el art. 143 CPCC”2.

3. De las constancias probatorias rendidas, que se evaluarán bajo la perspectiva de dilucidar sólo los aspectos controvertidos dado que las cuestiones admitidas no requieren prueba (arg. art. 145, CPCC)3, surge lo siguiente.

3.1. Por razones de metodología expositiva se partirá del sumario penal ya mencionado. Así se ve que el acta de procedimiento elaborado por la preventora da cuenta que:”en la intersección de calle Gaboto y Matienzo de esta ciudad, se habría producido un accidente de tránsito con lesionados, (…) entre una moto color roja, sin dominio visible, de 110 CC. Marca Appia Vectra, la cual se encontraba tirada sobre la senda asfáltica con su frente orientado al cardinal Sur, sobre el sector Noroeste de la intersección, la misma presentaba partes plásticas de su frente rotas; la cual era conducida por el llamado Osvaldo Miguel Jauregui, (.) el cual se encontraba acostado sobre dicha intersección con su cabeza orientada hacia el cardinal Norte, sobre el sector Noroeste de la intersección; siendo que circulaba como acompañante el llamado Matías Godoy (…) el cual se encontraba sentado sobre la senda asfáltica, junto al llamado Jauregui; siendo el otro vehículo un automóvil Renault 12, color celeste, dominio visible VWG­510, el cual se encontraba detenido sobre la senda asfáltica de calle Gaboto, sobre el cardinal Sur, de la mano, con su frente orientado al cardinal Oeste, el cual no presentaba a prima facie daños; siendo el rodado conducido por el llamado Jorge Omar Dínamo (.) el cual se encontraba en el lugar. A posteriori, siendo las 19:25 horas aproximadamente, se hace presente en el lugar la unidad N° 12 del SIES, a cargo del Dr. Cambursano, el cual procedió a examinar al llamado Jauregui Osvaldo, diagnosticando traumatismo de cráneo, y ambos brazos, y al llamado Godoy Matías, traumatismo en el tobillo derecho; procediendo al traslado de ambos hacia el HECA (…) Calle Gaboto se encuentra orientada de Este a Oeste, con mismo sentido de circulación vehicular (…) en tanto que calle Matienzo se encuentra orientada de Norte a Sur, con mismo sentido de circulación vehicular (.); siendo que por sobre la intersección hacia el cardinal Noroeste se observan las víctimas del hecho y moto en mención; sobre el pavimento de calle Matienzo hacia el cardinal Norte de la intersección, a unos 3 metros aproximadamente. desde la mano derecha, se observa demarcada a prima facie una marca de frenada de 4 metros aproximadamente de longitud.Que dicha intersección no cuenta con semáforos ni cartel indicatorio de “Pare” (.)” (fs. 2 y vta. Sum. Penal).

A fs. 9 se lee que el demandado de autos se abstuvo de prestar declaración.

A fs. 11 y vta. luce agregada copia certificada por la autoridad preventora de la cédula de identificación del automotor N° 22365916 correspondiente al dominio VWG 510 cuyo titular resulta ser el codemandado Jorge Gustavo Dínamo. Asimismo, a fs. 16 y 17 obra copia fiel de Boleto de Compraventa referido a la motocicleta marca Vectra 110 cc Appia, constando allí como comprador el actor, Osvaldo Miguel Jauregui.

A su vez, el aludido en el párrafo precedente, en sede prevencional, declaró: “Que el día Lunes de esta semana a las 18.45 hs. aprox. yo iba conduciendo la moto marca Appia Vectra 110 color roja en Godoy, es así que iba por calle Matienzo de Norte a Sur, y al llegar a la esquina de Gaboto se me cruza sin mirar, sin frenar, un Renault 12 conducido por Jorge Omar Dino (sic), que es el titular, patente VWG 510. Que este auto se me cruzó por Gaboto y cuando se bajó me dijo que no me había visto, que me chocó con la parte del medio del auto, que toda la parte de mi cuerpo impacta con la parte del medio de abajo del auto. Que yo resulté lesionado en ambos brazos y en el hombro” (fs. 21 Sum. Penal).

A su turno, Matías Ezequiel Godoy también relató ante la preventora: “veníamos por Matienzo y le (sic) cruzó un auto, el cual agarró la rueda delantera de la moto; a mí me tiró al suelo, y a mi tío casi le pisa la cabeza. Que eso fue todo. Que yo resulté lesionado en el tobillo del pie derecho. Que es todo lo que tengo por declarar. Que no hubo testigos” (fs. 23 Sum. Penal).

A fs.26 y 28 constan informes médico legales de los actores Godoy y Jauregui, respectivamente.

El examen mecánico practicado por la preventora a los rodados intervinientes en el siniestro evidenció: Respecto de la motocicleta Appia Vectra 110 cc. sin dominio: “no se puede determinar sector de impacto, como dato se observa: pedal de freno quebrado y desprendido, posapie derecho doblado hacia atrás, guardabarros delantero raspado y quebrado, pedana izquierda quebrada, mascarín raspado en lado derecho, daños varios de vieja data” (fs. 29 Sum. Penal). En cuanto al rodado Renault 12 dominio VWG­510 dictaminó: “al día de la pericia no se observa impacto ni daños recientes” (fs. 30 Sum. Penal).

3.2. No obrando otro dato de interés en el sumario analizado, corresponde revisar en adelante el plexo probatorio recabado en autos y así indicar el demandado Dínamo en oportunidad de la A.V.C., absolvió posiciones a tenor del pliego obrante a fs. 12,reconociendo como cierto: “1.­ Que el día 19 de enero de 2009 participó en un accidente de tránsito. 2.­ Que se encontraba circulando por calle Gaboto con orientación al Oeste al comando del Renault 12 dominio VWG 510” (fs. 256 Expte. N° 3086/11).

Asimismo, en oportunidad de realizar la denuncia administrativa ante su Compañía de Seguros relató: “Venía por Gaboto y frené para doblar por Matienzo, los motociclistas venían por calle Matienzo a alta velocidad y sin casco. El motociclista ve que estoy cruzando y frenan con la moto y se caen al piso. No hubo contacto entre el R12 y la moto” (fs. 218 vta. Expte. N° 3086/11).

A su turno el perito mecánico designado en autos concluyó, en relación al siniestro y su mecánica, que: “(.) se puede inferir que no llegó a existir contacto pleno entre el automóvil y la motocicleta.Debe considerarse que el motociclista accediendo a la encrucijada por el lateral derecho debió considerar su prioridad de paso, pero ante el avance del automóvil intentó como reacción la aplicación del sistema de freno, lo cual provocó el derrape de la unidad y la caída del conductor y pasajero­ (…)” (pto II­1, fs. 169 Expte. N° 3086/11), agregando que la inexistencia de puntos de impacto en ambos vehículos se condice con el relato efectuado por la parte demandada (pto II­9, fs. 172). En lo referente a las velocidades de desplazamiento de los rodados intervinientes indicó no poseer datos objetivos para determinarlas (fs. 171) La informativa rendida por la Municipalidad de Rosario dio cuenta que calle Gaboto cuenta con sentido vehicular de Este a Oeste y calle Matienzo sentido vehicular Norte Sur (fs. 121 Expte. N° 3088/11).

El testigo Claudio Moreira, en oportunidad de la AVC expresó: “iba circulando por Matienzo, yo iba en auto atrás de una moto, veo que el Renault 12 de mi vecino se asomó por la calle Gaboto, y la moto veo que se cae, yo venía a mitad de cuadra, luego le pregunto a mi vecino qué pasó, me dijo que se le cruzó la moto”. Preguntado si existió contacto del cuerpo de los actores con el vehículo contesta:”yo veo que la moto se cae, no veo si lo toco, yo veo el encontronazo, ruido se siente, no lo veo ni lo siento al impacto que pega bien, veo que se encuentran y la moto cae, no venía prestando atención a lo que podía pasar, yo venía por mitad de cuadra, los muchachos quedaron raspados, no le presté atención sí sentí el ruido, no lo vi ni lo escuché, yo vengo desatento desde la esquina, el auto frena y la moto cae, esto es lo que yo considero un encontronazo , puede serlo que al verlo se caiga sólo o no, yo no veo si toca la moto, yo me bajo a ver si había lesionados” Preguntado si la moto o el vehículo tenían signos de impacto contesta: “al auto no lo vi, la moto sí estaba rota”. Preguntado por el color del vehículo contesta: “el vehículo era azul, tenía paragolpes de fierro”. Agregó finalmente el testigo que luego vino la ambulancia y atendió a los ocupantes de la moto refiriendo que estaban bastante golpeados y raspados. (fs. 255 Expte. N° 3086/11).

La atención médica dispensada al actor Osvaldo Jauregui se encuentra debidamente acreditada, en función de la respuesta a la informativa cursada al HECA (fs. 145 Expte. N°3086/11) y en lo referente al coactor Matías Godoy según la respuesta de la informativa cursada al Sistema Integrado de Emergencias Sanitarias (fs. 94, Expte. N°3088/11) y HECA (fs. 241 Expte. N° 3086/11).

4. Por la confirmación de la mecánica del accidente, de acuerdo a la prueba rendida dentro del proceso, ha de analizarse la responsabilidad siniestral.

4.1.Dada la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación en fecha 01.08.2015, cabe distinguir entre las normas que gobiernan el momento de la constitución y la extinción de una situación jurídica, de aquellas que refieren al contenido y las consecuencias, siendo que cada fase se rige por la ley vigente al momento de esa etapa4, lo que no impide la aplicación de las normas del Código Civil hoy derogado, aunque sólo a los hechos ocurridos bajo su imperio (arg. art. 7°, CCC, texto análogo al previsto en el art. 3°, CC de Vélez Sarsfield, según Ley Nro. 17.711).

Así, se ha explicado que si el ad quem “revisa una sentencia relativa a un accidente de tránsito, aplica la ley vigente al momento de ese accidente; en agosto de 2015 la revisará conforme al artículo 1113 del Cód. Civil, no porque así resolvió el juez de primera instancia, sino porque la ley que corresponde aplicar es la vigente al momento que la relación jurídica nació (o sea, el del accidente). En cambio, si la apelación versara sobre consecuencias no agotadas de esas relaciones, o lo que atañe a la extinción de esa relación (por ej., una ley que regula la tasa de interés posterior al dictado de la sentencia de primera instancia), debe aplicar esa ley a los períodos no consumidos”5.

4.2. Expresamente el experto interviniente en autos dictaminó que no está acreditado el contacto pleno de los rodados intervinientes en el siniestro (punto II – 1 fs. 169). Lo dicho, con más la declaración del único testigo de autos, conduce a ver inaplicable en los presentes lo normado en el artículo 1.113 del CC.

4.3. Sin embargo, y en otro orden de ideas, cabe destacar que se encuentra reconocido ya por el demandado, que circulaba por calle Gaboto en dirección al Oeste y que los actores lo hacían por calle Matienzo con dirección al Sur.Asimismo, y asociado a esto, el perito expuso “Debe considerarse que el motociclista accediendo a la encrucijada por el lateral derecho ­debió considerar su prioridad de paso, pero ante el avance del automóvil intentó como reacción la aplicación del sistema de freno, lo cual provocó el derrape de la unidad y la caída del conductor y pasajero­ (…)” (pto II­1, fs. 169 Expte. N° 3086/11).

Por su parte el testigo Moreia manifestó haber visto como el demandado “.se asomó por la calle Gaboto.” y que los vehículos se encuentran y la moto cae. (fs. 255 Expte. N°3086/11).

Es aquí donde corresponde indicar que tal maniobra evidencia clara incidencia causal en el hecho dañoso, toda vez que no cabe conjeturar que la motocicleta guiada por Jauregui hubiera promovido una conducta tendente a eludir el impacto en ausencia de aquélla, lo que subsume el hecho del demandado en la previsión normativa del art. 1109, CC.

4.4. Al mismo tiempo, la dinámica acreditada pone de manifiesto un obrar culposo del conductor del birrodado, el que en las circunstancias aludidas no tuvo el adecuado control sobre su unidad.

Al respecto, lo dicho contraría lo establecido en la Ordenanza municipal Nro. 6.543/1998, la que advierte que los automovilistas deben “circular con cuidado y prevención, conservando en todo momento el dominio efectivo del vehículo, teniendo en cuenta los riesgos propios de la circulación y demás circunstancias del tránsito” (art. 35, inc. b).

4.5. Resta dejar establecido que en autos no se ha podido determinar con exactitud la velocidad de los rodados partícipes del siniestro, ni que los actores carecieran de casco reglamentario (vide punto II­5 de pericia y prueba en general).

4.6. Por todo lo merituado, entiende este órgano jurisdiccional que la responsabilidad del presente hecho dañoso debe ser atribuida concurrentemente a las dos partes en litigio.

Ponderando la gravitación de los recíprocos incumplimientos, decide este Tribunal que el 20 % de la responsabilidad corresponde al actor Osvaldo Miguel Jauregui (art.1109, CC), consituyéndose a la vez como un tercero por quien el demandado no debe responder en el Expte. N° 3088/11, y el 80 % restante al demandado Jorge Omar Dínamo (art. 1109, CC).

4.7. En lo que respecta a la situación de Liderar Compañía Argentina de Seguros S.A., quien acató la citación en garantía que le fuera efectuada, debe destacarse lo siguiente.

Invocó la aseguradora (fs. 69 Expte. N° 3086/11 y 26 Expte. N° 3088/11) que la póliza contratada por el demandado contaba con un límite de cobertura por la suma de $ 2.400.000.­ con un tope máximo de $ 250.000.­ por persona.

Cabe aclarar que siendo idénticas las pólizas ofrecidas en ambos expedientes (fs. 51 y ss. Expte. N° 3086/11 y fs. 26 y ss. Expte. N° 3088/11), por una cuestión de orden se referirá solamente a la obrante a fs. 51 y ss. del Expte. N° 3086/11 aclarando que lo aquí resuelto será de aplicación para ambas.

Sobre el particular, en las constancias de fs. 51 y ss. se consigna una cobertura de $ 3.000.000.­, encontrándose glosada una hoja bajo la denominación de “Suplemento Adicional” (fs. 52) en la cual, sin membrete ni firma, se indica una cobertura de $ 2.400.000.­ con un tope de $ 250.000.­ por persona.

Si bien el Tribunal intimó al productor de seguros Roberto Sandoval a la presentación de la propuesta de póliza con la suscripción del tomador, no la acompañó, respondiendo “no me acuerdo en esta póliza en cuánto estaba valuada la responsabilidad civil, o si se le dio noticia del límite al asegurado”. Preguntado si ese anexo es común en la emisión de las pólizas responde: “yo me cercioro, a partir de la declaración que presté en su oportunidad por ante este Tribunal, y a partir de ahora controlo si tiene anexos” .(fs.254) En relación a la cuestión planteada, debe notarse que el “Suplemento Adicional” en cuestión no puede ser tenido como parte integrante de la póliza.

Ello así, toda vez que: a) está impreso en papel común, careciendo de membrete de la compañía, a diferencia del resto de la documentación integrante de la póliza; b) carece de firma (en abierta infracción al art. 1012, CC); c) no se halla acreditado que se encontrara registrado en los libros de la aseguradora, aunque cabe que recordar que aún si así fuera éstos sólo prueban entre comerciantes y queda a salvo la facultad judicial de apreciarlos en relación con las restantes probanzas (arg. art. 63, Cód. Com.); d) no acreditó la aseguradora que tal limitación integrara la propuesta de póliza suscripta por el tomador del seguro, por lo que no hay constancia alguna que asegure que el demandado se hubiera encontrado en conocimiento de tal circunstancia (arg. art. 1198, CC; art. 4 de la ley 17.418), e) la portada de la póliza (fs. 26) remite al Suplemento Adicional en materia de “Aeropuertos y Campos Petrolíferos”, y el suplemento modifica los límites y agrega topes en materia de responsabilidad civil, exorbitando la remisión de la póliza.

Idéntica inteligencia adoptó este órgano jurisdiccional, respecto a la misma aseguradora: a) en fecha 21.11.2013, “LARESSE, Jorge Gabriel c. MORAO, Armando Ángel s. Daños y Perjuicios”, Expte. Nro. 2634/2007; b) en fecha 22.10.2014, “ROMERO, César Francisco c. VERGARA, Luciano Ignacio s. Daños y perjuicios”, Expte. Nro. 3103/2009; c) en fecha 26.05.2015, “RUCCI, Matías Leonel y o. c. ANDRADA, Oscar Lisandro s. Daños y perjuicios”, Expte. Nro. 1131/2012; d) en fecha 17.09.2015, “MOTCKOSCKI, Gabriel A. y Ot. c. COSENTINO, Gustavo A. y Ot. s. Daños y perjuicios”, Expte. Nro. 1748/2009; y e) en fecha 29.03.20016, “BARRIENTOS, Roque A. c. AYALA, Oscar R. s. Daños y perjuicios”, Expte. Nro.1041/2010.

Análogos pronunciamientos emitió el Tribunal Colegiado de Responsabilidad Extracontractual de la Primera Nominación de Rosario: a) en fecha 19.12.2013, “SISTI, Silvio c. CIARDELLI, Néstor s. Daños y perjuicios”, Expte. Nro. 3362/2009; y b) en fecha 23.05.2014, “FLEITAS, Juan Eduardo c. GALLEGO CRISCIMENI, Jorge s. Daños y perjuicios”, Expte. Nro. 3239/2009.

Es por lo antedicho que la presente decisión se hará extensiva, en la medida del seguro pactado (art. 118, Ley 17.4186), a Liderar Compañía General de Seguros S.A., quien acató la citación en garantía que le fuera promovida (fs. 69), entendiendo los alcances de la póliza en cuestión como surge de la constancia de fs. 51 (responsabilidad civil con límite hasta $ 3.000.000.­) sin las limitaciones previstas en el “Suplemento Adicional” de fs. 52.

5. Despejada la atribución de responsabilidad, debe pasarse revista a los daños cuya indemnización se demanda.

Toda vez que la cuantificación del daño en las obligaciones de valor se efectiviza en oportunidad de dictar sentencia (art. 772, CCC), las normas aplicables, que captan en su antecedente normativo tal presupuesto, son las vigentes al momento de la emisión del decisorio (arg. art. 7°, CCC, texto análogo al previsto en el art. 3°, CC de Vélez Sarsfield, según Ley Nro.17.711).

No otra conclusión cabe, habida cuenta que se trata de textos normativos que integran las reglas técnicas de la actividad de sentenciar7, pudiendo ser reconocidas a través de la facultad del órgano jurisdiccional de seleccionar el Derecho aplicable8.

En efecto, la aplicación lisa y llana del Código Civil de Vélez Sarsfield a sentencias dictadas bajo el Código Civil y Comercial de la Nación hoy vigente9, por la sola razón de haber tramitado los litigios bajo el primero de los ordenamientos mencionados, implica una postergación de la aplicación inmediata del Código Civil y Comercial sin bases legales, consagrando la regla de la aplicación diferida del Código Civil velezano después de su derogación.

Así, las partes en juicio no adquieren derecho a que la causa se falle conforme a la ley vigente al trabarse la litis, si posteriormente y antes de la sentencia firme se dicta otra ley de orden público que determina su aplicación a los procesos en curso10.

5.1. En cuanto al rubro incapacidad sobreviniente, debe destacarse que la invalidez física es un concepto médico antes que jurídico11.

Su captación normativa en el ámbito del ordenamiento civil, que manda a reparar de modo pleno (art. 1740, CCC), se orienta en tres sentidos: a) la pérdida o disminución del patrimonio de la víctima por el concreto perjuicio laboral que padece, aun cuando el damnificado continúe ejerciendo una tarea remunerada (art. 1746, CCC), b) el menoscabo a sus derechos personalísimos, su integridad personal y su salud psicofísica (art. 1738, CCC; ya afirmado desde antaño ­bajo la vigencia del hoy derogado Codigo Civil de Vélez Sarsfield­ por nuestro más alto Tribunal nacional12), y c) la afectación de servicios o emprendimientos económicamente valorables, aunque no se traduzcan en entradas moneta rias (art. 1746, CCC)13.

En función del sistema de fuentes adoptado por la normativa vigente (arts. 31 y 75 ­inc. 22­, CN; art.1°, CCC), resulta significativo destacar, frente a la tendencia al reconocimiento constitucional del derecho de la salud y al resarcimiento de daños como una de las técnicas de protección que se afirma en el Derecho comparado, que encontramos hoy el amparo de convenciones internacionales con jerarquía supralegal que aluden al tema tratado14.

Se considera entonces que la indemnización que se otorgue por incapacidad sobreviniente debe atender, primordialmente, al mantenimiento incólume de una determinada calidad de vida, cuya alteración, disminución o frustración, constituyen en sí un daño resarcible, conforme a una visión filosófica profunda del problema tratado15.

El sistema normativo vigente dispone que el resarcimiento de los daños consistirá en la restitución de la situación del damnificado al estado anterior al hecho dañoso, sea por el pago en dinero o en especie (art. 1740, CCC), aunque debe atenderse que cuando el perjuicio indemnizable se presenta en virtud de una incapacidad física de tipo permanente, tal reposición ha de resolverse por la fijación de un monto dinerario, habida cuenta de la imposibilidad fáctica de restituir la capacidad mermada.

A los fines de la cuantificación (art. 772, CCC) de la reparación debida por lesiones o incapacidad permanente, física o psíquica, total o parcial, manda el ordenamiento que “(.) la indemnización debe ser evaluada mediante la determinación de un capital, de tal modo que sus rentas cubran la disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o económicamente Discriminación contra la Mujer; y arts. 6.1, 6.2 y 27.1 de la Convención sobre Derechos del Niño.

Valorables, y que se agote al término del plazo en que razonablemente pudo continuar realizando tales actividades (.)” (art.1746, CCC).

La mencionada determinación del capital, de tal suerte, debe obedecer a una formulación que tenga en consideración la edad y expectativa de vida laboral de la víctima, el ingreso percibido por su desempeño laboral (si es que lo hubiere), la cuantificación de las actividades productivas o económicamente valorables, el grado de incapacidad constatado y el coeficiente de la tasa de interés16.

Lo expresado no obsta a que este órgano jurisdiccional mantenga un cierto grado de prudencial discrecionalidad, habida cuenta que la “norma prevé la indemnización del daño patrimonial por alteración, afectación o minoración, total o parcial, de la integridad física y psíquica de la persona, admitiendo que su cuantificación pueda también ser fijada por aplicación de un criterio matemático, como parámetro orientativo sujeto al arbitrio judicial”17, lo cual se compadece con la vigencia inalterada del art. 245, CPCC.

De tal suerte, para cuantificar el daño producido por lesiones sufridas

16 Al respecto debe considerarse el debate que se instaló a partir del dictado del decisorio de la CNAT, Sala III, 16.06.1978, in re “VUOTO, Dalmiro Santiago y otro c. AEGT Telefunken”, cita online 70012077, siempre con referencia a la posterior sentencia de la CSJN, 08.04.2008, in re “AROSTEGUI, Pablo Martín c. Omega A.R.T. S.A.”, y la consecuente modificación del criterio de la CNAT, Sala III, 28.04.2008, in re “MÉNDEZ, Alejandro Daniel c. Mylba S.A. y otro s. Accidente ­Acción civil”, en RC J 1462/08. También resulta relevante el decisorio del TSJ Córdoba, 22.03.1984, in re “MARSHALL, Daniel A.”, en JA 1985­I­214.

A raíz de un accidente, debe tenerse presente el sistema previsto por el mencionado art. 1746, CCC, que cederá, en tanto no exista prueba asertiva de los ingresos que percibía la víctima del hecho dañoso o frente a víctimas económicamente improductivas (arg. art. 3°, CCC, por referencia analógica con el art. 1745, incs.b y c, CCC, ante ausencia de norma específica al respecto), en favor del sistema de las calidades personales18.

Es decir, debe ponderarse con estas pautas el perjuicio económico que la víctima del hecho sufre por la incapacidad física que presenta19.

A efectos de determinar el monto de resarcimiento por incapacidad sobreviniente, los fallos precedentes pueden ofrecer una ayuda o pauta de cuantificación, cuando se trata de casos análogos o casos próximos, reuniendo características similares en aquellas variables consideradas relevantes para la decisión judicial.

El actor Osvaldo Miguel Jauregui contaba con 29 años de edad a la fecha del siniestro (fs. 4 Sum Penal). En cuanto a su actividad laboral, la testigo Margarita Cholfo declaró que el actor se dedicaba a la actividad de la construcción, La indemnización del daño originado en las lesiones, en ídem, págs. 181 y ss.; y NICOLAU, Noemí Lidia, La cuantificación de la indemnización de los daños personales en la jurisprudencia. Fundamentos del rechazo a topes y baremos, en ídem, págs. 347 y ss.precisamente realizaba trabajos con yeso, sin precisar cuál era la remuneración que percibía (fs. 19 Expte. N° 395/09). En cuanto a su incapacidad portaba un 9,50 % (pericial médica, a fs. 197).

En lo concerniente a Matías Ezequiel Godoy. este contaba con 18 años de edad a la fecha del siniestro (fs. 4 Sum Penal). En cuanto a su actividad laboral, el testigo Enzo Gerardo Ramirez Arancibia indicó que él estudiaba y que “no trabaja mucho” (fs. 19 Expte. N°396/09). En cuanto a su incapacidad portaba un 2 % (pericial médica, a fs. 207 Expte. N° 3088/11).

Teniendo en cuenta las facultades legalmente conferidas al Tribunal por el art. 245, CPCC, y las circunstancias que se explicitan precedentemente, se declara procedente el presente rubro, fijándose el mismo en la suma de pesos ochenta y cuatro mil ($ 84.000) para el actor Osvaldo Miguel Jauregui y en la suma de pesos trece mil ($13.000) para el coactor Matías Godoy.

5.2.Se define al daño moral sufrido a consecuencia del siniestro, como “una modificación disvaliosa del espíritu en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, que se traduce en un modo de estar de la persona diferente de aquél en que se encontraba antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial”20.

El art. 1738, CCC, regla que “La indemnización (.) [i]ncluye especialmente las consecuencias de la violación de los derechos personalísimos de la víctima, (.) su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia en su proyecto de vida”, estatuyendo el art. 1741, CCC, en expresa referencia a la indemnización de las consecuencias no patrimoniales, que “(.) [e]l monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas”.

Cabe consignar que, sobre la procedencia de su reparación, ha sostenido la Corte Suprema de Justicia de la Nación que “en el sentimiento corriente, la actitud hacia las pérdidas definitivas no es aconsejar su asunción heroica, sino que se traduce en un activo intento de mitigarlas, aun a sabiendas de la pobreza de medios con que se cuenta a ese fin”21.

Sobre las facultades del Tribunal para fijar prudencialmente el monto se ha resuelto “la fijación del importe por daño moral es de difícil determinación ya que no se halla sujeto a cánones objetivos, sino a la prudente ponderación sobre la lesión a las afecciones íntimas de los damnificados, los padecimientos experimentados, o sea, agravios que se configuran en el ámbito espiritual de las víctimas y que no siempre resultan claramente exteriorizados, hallándose así sujeto su monto a una adecuada discrecionalidad del sentenciante”22.

Adentrándonos a la consideración de la determinación de su monto, cabe consignar que existen para ello distintos criterios, y que corresponde, desde ya, adelantar que este Tribunal, siguiendo a la jurisprudencia mayoritaria, descarta que deban buscarse forzadas relaciones entre la suma otorgada por perjuicio material y la que haya de fijarseen concepto de daño moral, habiéndose entendido que “A los fines de la fijación del quantum del daño moral debe tenerse en cuenta el carácter resarcitorio de este rubro, la índole del hecho generador de la responsabilidad y la entidad del sufrimiento causado, que no tiene necesariamente que guardar relación con el daño material, pues no se trata de un daño accesorio a éste”23.

Sentado lo anterior, el Tribunal hace saber que, como directriz general para el examen de los daños, participa del criterio que no debe aceptarse la multiplicidad de rubros resarcitorios, los que se limitan en número a las consecuencias patrimoniales y no patrimoniales24, posición en que se ha manifestado la Alzada25, y que reafirma el art. 1737, CCC. Así, la lesión o daño estético y la lesión o daño psíquico o psicológico, son aspectos a tener en cuenta para evaluar la entidad del perjuicio (arg. art. 1738, CCC), pero cualquiera de éstos no configura un daño de distinta naturaleza, o con entidad propia, sino que al momento de fijar la cuantía de la indemnización, se los debe incluir dentro del daño patrimonial o no patrimonial, según los intereses afectados30.

En autos se ha rendido pericia psicológica la que dio cuenta que Osvaldo Miguel Jauregui presenta una neurosis fóbica 2.6.2. de grado leve, la cual estima en un 9% (fs. 157 vta. y 158). Indicó además la realización de un tratamiento psicológico de 2 meses de duración con frecuencia semanal estimando el costo de la sesión entre la suma de $120 y $250.

En lo concerniente a Matías Ezequiel Godoy, no luce rendida en autos pericial psicológica.

Entonces, teniendo una vez más en cuenta las facultades legalmente conferidas al Tribunal por el art.245, CPCC, y las circunstancias a las que se alude precedentemente, se declara procedente el rubro fijándose el mismo en la suma de pesos cuarenta y dos mil ($ 42.000) para el coactor Osvaldo Jauregui, al que deberá adicionársele la suma de pesos un mil seiscientos ($1.600) en concepto de tra tamiento psicológico y en la suma de pesos cuatro mil ($4.000) para el coactor Matías Ezequiel Godoy.

5.3. El rubro gastos médicos también procede, debiendo tenerse en consideración que el art. 1746, CCC, expresamente dispone que “(.) Se presumen los gastos médicos, farmacéuticos y por transporte que resultan razonables en función de la índole de las lesiones o la incapacidad (.)”.

Teniendo una vez más en cuenta las facultades legalmente conferidas al Tribunal por el art. 245, CPCC, y las circunstancias a las que se alude precedentemente, se declara procedente el rubro fijándose el mismo en la suma de pesos un mil ($ 1.000) para cada uno de los coactores.

6. Toda vez que el art. 1747, CCC, expresa que “El resarcimiento del daño moratorio es acumulable al del daño compensatorio o al valor de la prestación (.)”, el capital devengará un interés no acumulativo de acuerdo a las siguientes pautas: a) desde el día del hecho (arg. art. 1748, CCC) y hasta el vencimiento del plazo que esta sentencia otorga para el pago, se aplicará el promedio entre las tasas activa y pasiva mensual sumado que abone el Nuevo Banco de Santa Fe S.A. (índice diario); b) desde el vencimiento de dicho plazo y hasta su efectivo pago, devengará un interés equivalente al doble de la tasa referenciada.

7. En relación a las costas, atento el éxito obtenido que se pondera jurídicamente, se impondrán en un 10% a la parte actora y en un 90% a la demandada (art. 252, CPCC). or el mérito de los fundamentos que anteceden, el Tribunal Colegiado de Responsabilidad Extracontractual de la Segunda Nominación de Rosario, RESUELVE: Expte. N° 3086/11:I) Hacer lugar a la demanda y, en consecuencia, condenar al demandado Jorge Omar Dínamo a pagar, dentro del término de diez (10) días, la suma de ciento dos mil ochocientos ochenta pesos ($ 102.880) al actor Osvaldo Miguel Jauregui, con más los intereses fijados en el punto 6 de los considerandos que anteceden. II) Imponer las costas en el siguiente orden: 10% a la parte actora y 90% a la parte demandada III) Hacer extensivos los efectos del presente decisorio a la citada en garantía, conforme el punto 4.7 de los considerandos que anteceden. IV) Los honorarios se regularán oportunamente, firme que estuviera la planilla a practicarse en autos, difiriéndose para tal oportunidad el prorrateo previsto en el art. 730, CCC. V) Insértese, agréguese copia y hágase saber. Expte. N° 3088/11: I) Hacer lugar a la demanda y, en consecuencia, condenar al demandado Jorge Omar Dínamo a pagar, dentro del término de diez (10) días, la suma de catorce mil cuatrocientos pesos ($ 14.400) al actor Matías Ezequiel Godoy, con más los intereses fijados en el punto 6 de los considerandos que anteceden. II) Imponer las costas en el siguiente orden: 10% a la parte actora y 90% a la parte demandada III) Hacer extensivos los efectos del presente decisorio a la citada en garantía, conforme el punto 4.7 de los considerandos que anteceden. IV) Los honorarios se regularán oportunamente, firme que estuviera la planilla a practicarse en autos, difiriéndose para tal oportunidad el prorrateo previsto en el art. 730, CCC. V) Insértese, agréguese copia y hágase saber.

Autos: “JAUREGUI, Osvaldo Miguel c. DÍNAMO, Jorge Omar. s. Daños y perjuicios”, Expte. Nro. 3086/11, y sus acumulados “JAUREGUI, Osvaldo Miguel c. DINO, Jorge Omar. s. Declaratoria de pobreza”, Expte. Nro. 395/09, “GODOY, Matías Ezequiel c. DÍNAMO Jorge Omar s. Daños y Perjuicios”, Expte. N° 3088/11, y “GODOY, Omar José y ot. c. DINO Jorge Omar s. Declaratoria de pobreza”, Expte. Nro. 396/09 CINGOLANI

ANTELO BENTOLILA

BITETTI