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Se morigera el daño moral otorgado en favor de quien no fue reconocido por su padre

cuota-alimentaria Partes: R. J. L. por su hijo menor c/ V. F. M. s/ filiación

Tribunal: Cámara de Familia de Mendoza

Fecha: 21-sep-2016

Cita: MJ-JU-M-100976-AR | MJJ100976 | MJJ100976

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Sumario:

1.-Corresponde reducir la cuantía del daño moral otorgado al hijo de la actora, pues ha quedado acreditado que el demandado nunca obstaculizó ni judicial ni extrajudicialmente la búsqueda de la verdad biológica y que pudo tener dudas razonables sobre su paternidad en atención al carácter no exclusivo de la relación sentimental iniciada con la reclamante; además, ésta no ha asumido cabalmente la carga de probar los hechos fundantes de la pretensión resarcitoria, omisión que no puede redundar en perjuicio del demandad, pues nadie más que ella estaba en mejores condiciones de acreditar las perturbaciones que la falta de reconocimiento oportuno y de la figura paterna causaron en su hijo.

2.-Corresponde resarcir el daño moral sufrido por el menor por falta de reconocimiento de la paternidad, pues si bien existieron causas de atenuación de la responsabilidad, frente al conocimiento del embarazo y del nacimiento del hijo de la actora, ante la duda razonable y la negativa de aquélla de efectuar la prueba de ADN en forma privada, el demandado pudo solicitarlo judicialmente a través de una medida autosatisfactiva tal como lo prevé el art. 76 bis de la Ley 6354, con lo cual, aunque no se hubiera podido realizar compulsivamente de negarse la madre, le habría servido para acreditar su real interés y compromiso en determinar la filiación paterna del niño.

Fallo:

En la Ciudad de Mendoza, a los veintiún días del mes de septiembre de 2.016, se reúnen en la Sala de Acuerdos de la Excma. Cámara de Apelaciones de Familia, los señores jueces titulares de la misma Dres. Germán Ferrer, Carla Zanichelli, y Estela Politino y traen a deliberación para resolver en definitiva la causa N° 641/13/4F-638/15 caratulada «R. J. L. POR SU HIJO MENOR C/V. F. M. P/FILIACION originaria del Cuarto Juzgado de Familia de la Primera Circunscripción Judicial, venida a esta instancia en virtud del recurso de apelación interpuesto a fs. 104 por la parte demandada en contra de la sentencia de fs. 99/102vta., por la que se sobresee la acción de reclamación de filiación por haber devenido abstracta; se hace lugar a la pretensión de daño por $36.000,00, se impone las costas al demandado y se regulan honorarios.

Habiendo quedado en estado, a fs. 134 se llaman los autos para resolver y a fs. 135 se practica el sorteo que determina el artículo 140 del C.P.C., arrojando el siguiente orden de estudio: Dres. Ferrer, Zanichelli y Politino.

De conformidad con lo dispuesto por el art. 160 de la Constitución de la Provincia, planteáronse las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA: Es justa la sentencia apelada?

SEGUNDA: Costas.-

SOBRE LA PRIMERA CUESTION, EL DR. GERMAN FERRER dijo:

1.La. Juez acogió la demanda de daño por la falta de reconocimiento paterno en tiempo oportuno, por entender que V. reconoce la relación sentimental con R., que mantuvieron relaciones sexuales, que supo del embarazo y del parto, y porque desde un primer momento se comportó como si fuese el padre de L., visitándolo y colaborando con su manutención.

Señala que, aunque el demandado califique a dicha relación de no formal, lo cierto es que la posibilidad de ser el padre del niño existía y que la duda, basada en este hecho, no ha quedado acreditada.Por el contrario, fácticamente actuó como si fuera su padre, no advirtiendo, la juez a quo, un impedimento real, concreto y sostenido en el tiempo para omitir el reconocimiento.

En lo referido al monto fijado, hace notar que el demandado al contestar no cuestiona el monto del reclamo, sino que pide su rechazo por no saber que era el padre.

Ante la ausencia de elementos probatorios que den indicios específicos de la magnitud del daño, está a los parámetros jurisprudenciales y, para fijar el monto en $36.000,00, toma en cuenta que el niño tiene 5 años de edad, que está escolarizado, que el demandado recién reconoció a su hijo una vez iniciado el proceso y luego de efectuarse la prueba de ADN.

2. El apelante expresa agravios a fs.114/116. Se queja de que se le hayan impuesto la totalidad de las costas y de que se haya hecho lugar al daño moral. Señala que la juez a quo no tuvo en cuenta que de la prueba rendida surge que J. R. mantenía relaciones sexuales con otros compañeros y superiores de la fuerza policial (testimonial de López Speck a fs.67 vta.), por lo que resulta lógico de su parte dudar sobre su paternidad y esperar el resultado de la prueba de ADN, prueba que la madre se negó a realizar oportunamente (testimoniales de fs.64vta., 67 y vta.). Se agravia en consecuencia de que deba pagar una suma de dinero por daño moral cuando no puso obstáculo para posibilitar el reconocimiento del menor. Cuestiona que la magistrada extraiga presunciones del hecho de su comportamiento en relación a la madre y a su hijo, cuando en verdad no tenían una relación con convivencia.Sostiene que el daño moral, en palabras de la actora, encubre un reclamo alimentario, toda vez que el monto peticionado lo es para obtener un respaldo económico para el futuro de L.

Reprocha que se haya fijado un monto sin prueba concreta en relación al daño moral supuestamente sufrido por el niño. Aduce que L. no ha padecido daño moral ya que por su corta edad no ha sido objeto de discriminación social, bullying, no ha tenido dudas sobre su identidad, depresiones etc. Hace notar que es la propia juez la que reconoce que él se comportó como padre acompañando al niño, por lo menos hasta el año 2013, en que la madre se niega a realizar las pruebas de ADN en forma extrajudicial. En función de ello, considera excesivo el monto fijado y dice que si bien no lo cuestionó al contestar la demanda, se opuso al rubro en su totalidad.

Pide la revocación del fallo apelado.

3. Corrido traslado de la expresión de agravios, la actora contesta el mismo a fs. 119/121, solicitando el rechazo del recurso interpuesto por las razones que expone a las que me remito en honor a la brevedad.

4. A fs. 124 y 133 dictamina el Ministerio Pupilar, a favor de la confirmación del fallo recurrido.

5. Corresponde expedirme, en primer término, respeto del derecho aplicable, dada la reciente sanción del Código Civil y Comercial de la Nación, Ley N° 26.994 promulgada según Decreto 1795/2014 y publicado en el Boletín Oficial N° 32.985 del 8-10-2014; con la modificación introducida por la Ley N° 27.077 cuyo Art. 1° sustituyó el Art. 7° de aquella y dispuso su entrada en vigencia a partir del 1° de agosto de 2015.

Tal como lo afirma uno de los miembros de la Comisión redactora, Dra.Aída Kemelmajer de Carlucci, los problemas de derecho transitorio se presentan cuando un hecho, acto, relación, situación jurídica, se prolonga en el tiempo durante la vigencia de dos o más normas. Es decir la dificultad se plantea cuando se trata de hechos, relaciones o situaciones in fieri, que no se agotan instantáneamente, sino que prolongan en el tiempo, o que su realización o ejecución, liquidación o consumación demandan tiempo, por lo que, en parte, al inicio, al concertarse o nacer, caen bajo el imperio de una norma, y en parte, o partes, al realizarse las prestaciones o agotarse las consecuencias o los efectos de aquellas relaciones o situaciones jurídicas, caen en otras (cfr. Kemelmajer de Carlucci, Aída, «La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes , pág. 20, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2.015).

El art. 7 del C.C.C.N. el que reproduce el art. 3 del C.C. según la ley 17.711 (salvo en su párrafo final) establece que «a partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. Las leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, excepto disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley no puede afectar derechos amparados por garantías constitucionales.Las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de ejecución, con excepción de las normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo.

De este modo, el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación es aplicable a las relaciones y situaciones jurídicas futuras; a las existentes a la fecha de su entrada en vigencia, tomándolas en el estado en que se encuentren en este caso regirá los tramos de su desarrollo no cumplidos y también, a las consecuencias no agotadas de relaciones y situaciones jurídicas constituidas bajo el amparo de la antigua ley.

En el caso lo que ha sido materia de agravios es lo referido a la condena de reparación del daño moral por la falta de reconocimiento voluntario de un hijo.

Ahora bien, al ser el daño un presupuesto constitutivo de la responsabilidad (cfr. arts. 1716 y 1717 del Código Civil y Comercial de la Nación y art. 1067 del Código Civil), aquél que diera origen a este proceso se constituyó, en el mismo instante en que se produjo, la obligación jurídica de repararlo. En consecuencia, dicha relación jurídica, al haberse consumado antes de que entrara en vigencia el actual Código Civil y Comercial de la Nación, debe ser juzgada en sus elementos constitutivos y con excepción de sus consecuencias no agotadas de acuerdo al sistema del anterior Código Civil – ley 17.711 (cfr. Moisset de Espanes, Luis, «Irretroactividad de la ley , Universidad de Córdoba, 1975, pág. 22 y 42/43, p. IV, apartado «b ).

A modo de ejemplo, ante la modificación del art. 1078 por la ley 17.711 que estableció que la indemnización por actos ilícitos debía comprender la del daño moral, la doctrina sostuvo que el daño moral era uno de los presupuestos de hecho de la obligación de resarcir, por lo que era uno de los hechos constitutivos de la relación jurídica.Por ello se resolvió que no podía ser aplicada la nueva ley, pues ella se dirigía a la misma constitución de la relación jurídica, que se concluyó bajo el amparo de la ley anterior (cfr. Moisset de Espanés, citado por Rivera, Julio César, Instituciones de Derecho Civil , Ed. Abeledo-Perrot, Bs.As.1998, pág.231).

6. En consecuencia, al no discutir el apelante la procedencia del daño moral en sí mismo, sino la ausencia de uno de los presupuestos, en el caso, «la culpa como factor de atribución, en honor a la brevedad, en lo atinente a la evolución de la doctrina y jurisprudencia respecto a la procedencia del daño moral por falta de reconocimiento del hijo extramatrimonial, remito al voto preopinante de la Dra. Zanichelli, en fallo de esta Cámara, recaído en los autos n° 527/11, «PEÑALOZA, OLGA EUGENIA P/ SU HIJO PEÑALOZA FRANCO CÉSAR C/ DEAN, PEDRO ALFREDO P/ FILIACIÓN. DAÑO MORAL. ALIMENTOS DEFINITIVOS , del 22/11/2012, LS7-462. tema la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial Sala II – Azul, Buenos Aires, expresó: «Ingresando al fondo de la cuestión cabe recordar la doctrina legal de la Suprema Corte que emana de la causa Ac. 46.097 (SCBA, sent. del 17-III-92), conforme la cual «afirmar que la mera circunstancia de no realizar el reconocimiento espontáneo de la filiación extramatrimonial constituye una ilicitud o, lo que es lo mismo, que es reprochable jurídicamente, está en pugna con el principio sentado por el art. 1066 del Código Civil e importa una afirmación dogmática. la omisión paterna de reconocimiento no constituye por sí sola una ilicitud en nuestro ordenamiento jurídico» (S.C.B.A, Ac. 59.680, del 28/4/98 «Piccinelli.», Ac. 54.506, del 10/11/98 «D, M. R.»; esta Sala, causa nro. 51.715, del 28/10/08 «P. S. M. c/ C., R. V s/ daños y perjuicios»; causa 46.865, del 27/7/04 «M., C. E. c/ A.P. F. s/ Filiación-Daño moral», causa 55.049, del 25/4/11 «V. A. c/ C. O. A. s/ Filiación»

Este Tribunal expresó que «. no es el no reconocimiento el hecho material que per se genera responsabilidad civil, sino que es necesario que concurran los restantes presupuestos: atribución subjetiva, daño y relación causal. Entre las eximentes señala Medina, por ejemplo, la falta de culpa cuando se ignore la paternidad, el caso fortuito, o la imposibilidad de reconocerlo (Medina, Graciela «Responsabilidad civil por falta o nulidad del reconocimiento del hijo. Reseña jurisprudencial a los diez años del dictado del primer precedente», JA 1998-III-1172, punto IV; esta Sala causas nros. 46.961, del 31/5/05 «P. y F., S. S. E c/ R. de G., N. N. s/ Filiación extramatrimonial-Indemnización daño moral – Anotación de litis», publicado en LLBA 2005, (agosto) pág. 766, con nota de Graciela Medina «La falta de reconocimiento del hijo extramatrimonial no siempre origina la obligación de reparar el daño moral. Relación entre un leading case argentino y el derecho comparado»; causa nro. 55.049, del 25/4/11″Vergara.»).

En anterior precedente de este Tribunal (causa N° 51715, «P. S. M. c/ C., R. V s/ Daños y Perjuicios», del 28/10/08), se expresó que «. la Suprema Corte predica que la falta de reconocimiento del progenitor constituye un hecho ilícito que genera su responsabilidad civil, por conculcación del derecho subjetivo del hijo a su identidad biológica, lo que tiene sustento constitucional -art. 32 Pacto San José de Costa Rica, entre otros- e infra constitucional (doct. arts.248, 254, 1066, 3296 bis y concs. Cód.Civ.; S.C.B.A. 28/4/98 en LLBA, 1999-161 y 10/11/98 en JA, 1999-IV-483). Se agregó que la voluntariedad del reconocimiento paterno no lo desliga del cumplimiento de ese deber, lo que constituye en antijurídica la conducta de quien teniendo conocimiento de su paternidad no reconoce a su hijo (S.C.B.A., Ac. 64506, D. M., R.c/ R. A.,R. Reclamación de estado de Filiación», voto de la mayoría de los Dres. de Lázzari y Negri, A. y S. 1998-V-705). Frente al derecho subjetivo del menor a ser reconocido por su progenitor biológico (Kemelmajer de Carlucci, Aída «Responsabilidad Civil por falta de reconocimiento de la paternidad extramatrimonial» en Trigo Represas Félix A.-Stiglitz R. S. «Derecho de Daños», pág.668 punto 2) se contrapone la conducta antijurídica que nace de la incausada omisión del reconocimiento espontáneo o voluntario filial (doct. S.C.B.A. Ac. 59680, 29/4/98 «P.,M. c/ A.,E.» por mayoría L.L. Bs.As. 1999-166; esta Sala causa cit, 31/05/2005 LLBs.As. 2005-767). Siguiendo esa línea interpretativa añadió este Tribunal que para que proceda el resarcimiento por daño moral fundado en el no reconocimiento filiatorio, debe configurarse -entre otros presupuestos- la omisión antijurídica que consiste en no reconocer al hijo biológico; es decir que debe haber una negativa sin causa justificante configurándose un hecho ilícito que vulnere los derechos del niño al nombre, a conocer su identidad filiatoria y, sobre todo, a la personalidad (esta Sala Causa 51715, citada).

En definitiva: el resarcimiento está supeditado a que la conducta sea antijurídica, esto es que medie omisión injustificada. (Causa n°59664, carat.: L., L. . vs. C., J. A. s. Daños y perjuicios , 20/10/2015, Rubinzal Online, RC J 7980/15)

Partiendo entonces de la premisa que el reconocimiento de un hijo constituye un derecho-deber, su incumplimiento injustificado es considerado como antijurídico, por menoscabar el derecho del niño a su identidad, a conocer su origen biológico, al nombre y a la preservación de las relaciones familiares, entre otros, amparados constitucionalmente (art.75 inc.22 CN), produciendo una lesión a derechos personalísimos que genera la obligación de indemnizar (art. 19 CN, arts. 7, 8 y cc. CDN, arts.1068, 1077, 1109 y cc. del C.C.y arts.587, 1716, 1717, 1721, 1724, 1734, 1735 y cc. del C.C. y C.).

Tal como lo afirma la doctrina y jurisprudencia predominantes, en estos casos, el factor de atribución es subjetivo, por lo que basta con probar la culpa o el dolo del progenitor, para que el daño moral se tenga por acreditado con la sola comisión del ilícito, por tratarse de una prueba in re ipsa que surge de los hechos mismos, dependiendo su cuantificación de las circunstancias particulares que rodeen a cada caso y debe existir la relación de causalidad entre el no reconocimiento y el daño (Cf. Graciela Medina, «Daño en el Derecho de Familia , Ed. Rubinzal-Culzoni, p.122).

En síntesis, el derecho del hijo a reclamar la reparación del daño por la ausencia del reconocimiento paterno encuentra fundamento en el principio constitucional alterum non ladere, recogido por la jurisprudencia de la CSJN (art.19, CN).

7. Al contestar la demanda a fs.23/25, V. admite haber mantenido una relación sentimental con J. R. a partir del año 2009 en forma intermitente y acotada en el tiempo. Niega que existiera un noviazgo. Reconoce que a los seis meses de la relación, J. le informa que está embarazada.

Afirma que, debido a que la actora tenía otra relación sentimental estable con M., también policía, al que no conoce, no tenía certeza sobre su paternidad y por eso no reconoció inmediatamente a L.

Arguye que la madre se opuso en reiteradas oportunidades a que se efectuara la prueba de ADN en forma privada. Y que no abandonó al niño, ni moral ni materialmente.

Dice que a partir del año 2012 dejó de tener contacto con su hijo porque la madre se lo impidió.

A su vez, R. al demandar en representación de su hijo, reclama el daño moral sufrido por éste, en términos generales, invocando los criterios acuñados por la doctrina y la jurisprudencia al respecto, sin referir circunstancias específicas sufridas por L.en lo personal, en el ámbito escolar y/o social.

De la prueba recolectada en autos, en relación al daño moral, se desprende que, el apelante, al absolver posiciones a fs.64/65, en mayo de 2015, reconoce que desde diciembre de 2014 sabía que L. era su hijo por notificación que se le hiciera de la pericia biológica y que ha dicha fecha aún no lo había reconocido a las esperas de las resultas del juicio.

A su vez, de las testimoniales rendidas a fs.64/65, 67/68 y 69 y vta., todos efectivos policiales compañeros de V. en la Policía de Mendoza, en el Servicio de Inteligencia, y algunos de R., mientras que otros la conocen a esta última, por ser también policía, surge que todos presenciaron discusiones entre las partes con motivo de la relación sentimental que mantenían y específicamente de la realización de la prueba de ADN que V. le exigía a R. y que ésta se negaba a hacer sobre su hijo en forma privada. Cartofiel, admite que la actora salía con un tal M., y expone que cuando se estaba peleando con uno M.- comenzó a salir con el otro V.- (respuesta a la tercera ampliación a fs.64vta.). Asimismo declara que una vez nacido el niño, acompañó al demandado a visitarlo a su casa y que lo gastaba porque era coloradito y se le parecía. A su turno Speck, también alude a la relación sentimental entre R. y M. Asimismo, es quien refiere que era de público conocimiento que R. acostumbraba a mantener relaciones paralelas a la formal con M., con compañeros y superiores policías (67vta.).

El apelante, al contestar la demanda, solo refiere la relación sentimental estable de R.con M., nada dice de la supuesta promiscuidad que recién alega extemporáneamente al expresar agravios y que, según el testigo Speck, era de público conocimiento por lo que, trabajando ambos por entonces en el Servicio de Inteligencia de la Policía, era imposible que el apelante no lo supiera, por lo que descarto tal hipótesis.

Del mismo modo, resulta contradictorio que si dudaba sobre su paternidad, se hubiera comportado en los hechos como si fuera el padre del niño, acompañando a la madre y visitando a L. que, según el testimonio de Cartofiel, se le parecía y lo cargaba por tal motivo.

Si bien no dejo de advertir que los testigos fueron subalternos de V., conforme a lo expresado por Cartofiel a fs.65 (respuesta a la tercera repregunta), al momento de declarar, el apelante ya no revestía en dicha dependencia policial Servicio de Inteligencia-, no obstante lo cual la valoración de dichos testimonios debe hacerse con mayor estrictez. A este fin, resulta relevante que la actora no los haya tachado.

En este sentido, tengo para mí que las declaraciones resultan en principio espontáneas y veraces, al punto que algunos declaran hechos que no favorecen al demandado, como he referido ut supra, y concuerdan en parte, con lo expresado por V. en los e-mails ofrecidos como prueba.

También y a los fines valorativos del material probatorio y de la conducta procesal asumida por ambas partes, debo señalar que la actora se escuda en un relato superficial y acotado de la relación sentimental con V., siendo que de los e-mails acompañados por ella misma, surge que se trataba de una relación clandestina y que sabía que V. era casado y tenía hijos (fs.4/7).

De los textos de los e-mails, no desconocidos por el demandado, puede inferirse, tal como lo declaran los testigos, que hubo discusiones entre las partes debido a que J. no quería dar por terminada la relación y le exigía ciertos comportamientos de pareja a M.Del mismo modo, aparece la duda de V. referida a una posible relación sentimental de R. con un tercero. En el e-mail de fs.4, del 27/07/10, habla del hijo por nacer como si fuera solo de ella, así también en el mail de fs.6, del 13/01/12, en que utiliza la expresión: «…vos y tu niño . Recién en el de fs.7, del 06/02/12, el apelante dice: …sé que tenemos un hijo y «…sé lo del L. y lo reconozco .

Estos instrumentos solo muestran parcialmente el conflicto, ya que la actora no acompañó los e-mails que ella le remitiera a V.

De todos modos, resulta indubitable que se trató de una relación sentimental inestable, en la que por momentos aflora en el apelante el deseo de estar junto a R. y compartir momentos de la vida cotidiana con ella y en otros, aparece la angustia y la culpa por su origen ilegítimo y solapado. Y es dentro de este contexto en que advierto en V. una actitud emocional ambivalente por la que, a veces duda de su paternidad y de la fidelidad de R. y, a veces, se reconoce como el padre de L., con un fuerte compromiso afectivo con el mismo.

Por ello, y frente al conflicto potencial que el reconocimiento de un hijo extramatrimonial representaría en el seno de su familia (esposa e hijos), a fin de estar seguro sobre su paternidad es que, como coinciden todos los testigos y surge de la trama reseñada, resulta factible que V. le solicitara a R. efectuar la prueba de ADN en forma privada antes de reconocer a L.como hijo suyo.

Tal como ya lo apuntara antes, refuerza esta aseveración la forma escueta y parcial con que la actora relata los hechos, vacíos de todo elemento vívido y descontextualizados, limitándose a realizar una mera descripción temporal en forma lineal de los más significativos, de una manera insípida, cuando de los e-mails surge la existencia de una relación sentimental conflictiva.

Consecuentemente, sin desconocer el actuar negligente del apelante, entiendo que convergen circunstancias atenuantes, generadas por la propia madre de L. y de las que no puede sustraerse sin más, como es la negativa a realizar la prueba de ADN en forma privada, lo que pudo profundizar la duda de V. sobre su paternidad.

Tanto de los e-mails analizados, como de la contestación de la demanda y posterior conducta procesal del apelante, no surge la negativa de éste a reconocer a L. como hijo suyo, ni la interposición de obstáculos procesales, ni la intensión de sustraerse a sus deberes parentales, sino por el contrario, se advierte una aceptación de la realidad, un acompañamiento inicial a la madre y al niño por venir, y el no desconocimiento de aquellos hechos que resultaron veraces, así la existencia de la relación sentimental entre las partes, la noticia del embarazo, el reconocimiento tácito de los mails al no haberlos desconocido expresamente al contestar, la realización de la prueba de ADN y el posterior reconocimiento voluntario anterior a la sentencia.

Ante la orfandad probatoria por parte de R. en lo concerniente al daño moral y los hechos trascendentes para merituar su admisión y cuantificación, resulta razonable estar a los elementos de prueba aportados por el demandado con el fin de mitigar su responsabilidad (art.179 del C.P.C).

Desde esta perspectiva y siendo coincidentes todos los testigos, tengo por probado que V., a los fines de poder reconocer a L. como hijo suyo, le pidió en reiteradas oportunidades a R.que se realizaran él y el niño, la prueba de ADN en forma privada, a la que ésta se negó, resultando, junto con el resto de la conducta analizada en el apelante, un atenuante a la hora de establecer el cuantum indemnizatorio.

Marisa Herrera y Eleonora Lamm, en un paneo que hacen de las causales de eximisión y atenuación que en materia de filiación y en particular del daño derivado de la falta de reconocimiento, han elaborado la doctrina y la jurisprudencia, reseñan casos en que la conducta procesal del presunto padre resulta determinante, por ejemplo, cuando se presenta a la realización de la prueba de ADN y su conducta ha sido durante todo el juicio consecuente con la búsqueda de la verdad biológica, tanto en la contestación de la demanda como en el sometimiento a la prueba biológica, como en el posterior reconocimiento de la filiación. También se ha atenuado cuando al momento de la concepción la madre mantenía una relación sentimental con otro hombre, etc. («Tratado de Derecho de Familia , según el Código Civil y Comercial de 2104, Ed Rubinzal-Culzoni, 2014, Direc. Aída Kemelmajer y ots. T° II, ps. 828/831).

Si bien no es cierto que con el reclamo de daño moral se encubra una pretensión alimenticia, como lo afirma el apelante, más allá de cómo lo expresara la madre en representación de su hijo, va de suyo que, por la anturaleza del daño que se busca resarcir, el dinero en sí mismo no lo evita ni alivia, pero sí permite mitigarlo a partir de poder obtener con él otras prestaciones sustitutas y satisfacer otras necesidades.Esta es la orientación del nuevo CCyC, que indudablemente sirve de guía aunque no pueda aplicarse normativamente, otorgándole a la indemnización el carácter de una prestación sustitutiva y compensatoria a la vez, por la que se busca sustituir «el dolor por bienes placenteros que de alguna manera lo compensen y mitiguen (art.1741).

Ahora bien, considero que asiste razón a V. cuando, en el contexto antes descripto, cuestiona la fijación del monto indemnizatorio en la suma de $36.000,00 y, aunque éste no discutiera el monto, sí cuestionó la procedencia del mismo por la vía del pedido de rechazo del daño moral reclamado.

Vuelvo a remarcar que R. no ha aportado ninguna prueba que permita establecer, en concreto, cuál es la magnitud del daño moral sufrido por L. (si es que ha sufrido alguno) más allá de los que surgen del propio hecho ilícito, como son la afectación del derecho al nombre al no portar el apellido paterno y sus implicancias en el derecho a la identidad.

Es que, como la propia actora lo admite, el demandado no rechazó al niño por venir, sino que por el contrario, la acompañó durante el embarazo y estuvo presente en el momento del parto. De ahí en más, como ella misma lo recalca, V. se mantuvo siempre en contacto con L. Es recién a partir del año 2012 que, por los desencuentros entre ambos padres ante la crisis que atravesaba la relación, el demandado deja de visitar a su hijo, con las consecuentes dudas sobre su paternidad.

Por consiguiente, estamos frente a un niño que a la fecha del reconocimiento 21/05/2015 (fs.95), tenía 4 años y 8 meses de edad, que durante los dos primeros años de vida disfrutó del trato y afecto paterno, que por su corta edad aún no tiene conflictos con su identidad, ni relaciones sociales de significación fuera del ámbito familiar materno que permitan entrever un sufrimiento por discriminación, afectación de su autoestima, etc.y que no sabemos si ya concurría o no al pre jardín ya que nada dice la madre al respecto.

Esta realidad, nada tiene que ver con el relato de R. al abordar el daño moral en el apartado VI del escrito de demanda, argumentando razones absolutamente ajenas a la verdad construida a partir de la irresponsabilidad de ambos padres de consentir una relación sentimental fuertemente limitada por la realidad matrimonial y familiar de V. La madre describe situaciones ideales puramente imaginarias que ab initio ella misma coadyuvó a frustrar, tornándolas irrealizables e inesperables para su hijo dentro de la relación sentimental que mantuvo con el progenitor.

No se trata de diluir la responsabilidad de V. en la que podría caberle a R., sino de establecer equitativamente la del primero en función de las circunstancias que configuraron la plataforma fáctica dentro de la que se pretende determinar el alcance de la responsabilidad paterna en el no reconocimiento inmediato del hijo y la extensión del daño sufrido por aquél.

El agravio moral consiste en toda alteración disvaliosa del bienestar psicofísico de una persona por una acción atribuible a otra (cfr. Mosset Iturraspe y Kemelmajer de Carlucci «Responsabilidad Civil , pág. 242). Pueden distinguirse en él dos aspectos: uno «social que nace de las relaciones de la persona en su ambiente y consiste en su honor , la reputación, el crédito etc. , y otro «afectivo constituido por las afecciones intimas, convicciones, creencias que tocan a la persona psicológicamente provocándole daños a su honor , o a sus derechos personalísimos. Acreditados los extremos que lo hacen viable, cabe precisar que su admisión , no tiene por objeto satisfacer un encono, ni el de proporcionar un enriquecimiento patrimonial , máxime los provenientes de una filiación de una menor negada por su progenitor , sino compensar los padecimientos naturales que impone la subjetividad del agraviado , por el injusto ataque a su dignidad ( Conf. C. Nac. Civ.Sala H febrero 26 2001 en La Ley 2001- E- 173).

Para la apreciación del daño moral deben ponderarse fundamentalmente las repercusiones que pudo generar en el menor no reconocido , viéndose involucrados derechos que trascienden no solo el derecho nacional , sino supranacional ( art. 8° de la Convención Interamericana de Derechos Humanos). La determinación del grado de aflicción espiritual que causa un hecho a una persona , resulta muy difícil , de ahí que deba ser apreciado prudencialmente por el Juzgador , tomando en cuenta las circunstancias objetivas del caso concreto ( Conf. RAMON D. PIZARRO, «Valoración del daño moral , en L.L. 1986E- 828).

«Para la cuantificación del daño moral se tendrán en cuenta las circunstancias del caso concreto. El Juez debe analizar los perjuicios sufridos por el hijo como consecuencia de la falta de reconocimiento, en relación con la conducta del responsable (dolo/culpa). También se considera el tiempo transcurrido desde el nacimiento, por la simple razón de que el daño será mayor en la medida que el hijo sume años de vida sin contar con un emplazamiento completo . (cfr. Krasnow, Adriana, «Padre extramatrimonial que no asume la responsabilidad parental. Deber de reparar el daño moral causado al hijo por ausencia de reconocimiento , LLBA 2009 (febrero), 25, La Ley online).

La SCJ ha expresado sobre el punto: «Para la cuantificación de la indemnización por el daño moral causado por la falta de reconocimiento de la paternidad extramatrimonial, debe tenerse en consideración, entre otros aspectos: la edad del menor, el plazo transcurrido en la negativa paterna; la actitud del progenitor en el proceso, el daño psicológico pro ducido, la demora materna en iniciar la acción de filiación, la asistencia a la escuela y la situación social de las partes. (Expte.: 66703 – D.R.D. EN J: D.R.D. A.M.B.FILIACIóN INCONSTITUCIONALIDAD, 24/07/2001, LS 302-021).

En el caso, como ya lo señalara precedentemente, el accionante fue debidamente emplazado en su estado de hijo del demandado cuando contaba con 4 años y 8 meses de vida. En sus dos primeros años tuvo trato de hijo recibiendo afecto por parte de su padre. A dicho momento no tenía edad de escolarización en el nivel primario. Ha quedado acreditado que V. nunca obstaculizó ni judicial ni extrajudicialmente la búsqueda de la verdad biológica y que pudo tener dudas razonables sobre su paternidad en atención al carácter no exclusivo de la relación sentimental iniciada con J R. A ello cabe agregar que la madre, en representación de L., no ha asumido cabalmente la carga de probar los hechos fundantes de la pretensión resarcitoria, omisión que no puede redundar en perjuicio del demandado pues, nadie más que ella estaba en mejores condiciones de acreditar las perturbaciones que la falta de reconocimiento oportuno y de la figura paterna causaron en su hijo. Por la misma razón, era ella la que debía probar la negativa injustificada de V. para reconocer a L. como su hijo, despejando toda duda sobre la relación sentimental paralela que se le atribuía con M.

En un precedente jurisprudencial, con algunas similitudes con el presente, la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Azul, Sala II, confirmó el fallo de primera instancia que rechazó el reclamo por daño moral al entender que de parte del padre no hubo una conducta ilícita, presupuesto necesario para su procedencia formal. Así, entre otras consideraciones dijo: «En efecto, y excluido de esta litis todo lo atinente a la procedencia de la filiación que prosperó en el juicio principal, los presupuestos fácticos y jurídicos que tornarían viable el presente reclamo resarcitorio dependen de la concurrencia de los presupuestos de admisibilidad de la pretensión, a saber: antijuridicidad, imputabilidad, daño y relación causal (arts. 254, 903, 904, 1074, 1078, 1109 del Código Civil; Cf.Kemelmajer de Carlucci, Responsabilidad por falta de reconocimiento de la paternidad extramatrimonial, en Derecho de daños, 1ª parte, ps. 666-8). No encuentro configurada en autos la omisión antijurídica que consiste en no reconocer al hijo biológico; negativa que para tener la entidad requerida debe ser resistida por el demandado sin causa justificante configurando un hecho ilícito que vulnere los derechos del niño: al nombre, a conocer su identidad filiatoria y sobre todo a la personalidad (arg. arts. 248, 254, 3296 bis, Código Civil), los que tienen protección en las normas supralegales que integran el ordenamiento jurídico positivo argentino, según la reforma constitucional de 1994 (cf. voto del Juez Hitters integrando la mayoría, en SCBA, Ac. 59.680, sentencia del 28/04/1998, «Piccinelli»; «Convención sobre los Derechos del Niño», adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en Nueva York el 20/11/1989 y aprobada en nuestro país por la ley 23.849 (art. 7° Convención sobre los Derechos del Niño; art. 18, Convención Americana sobre Derechos Humanos; art. 24, párrafo 2, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; arts. 7° y 8° Convención sobre los Derechos del Niño; incorporados a la C.N., art. 75 inciso 22). Por el contrario, promovida la demanda de filiación no la obstaculizó prestándose para la realización de la prueba decisiva para despejar toda duda sobre la filiación paterna y, producida la consintió. En anterior oportunidad esta Sala, citando la doctrina casatoria que invoca el apelante, sostuvo que lo que provoca el daño moral que debe ser resarcido es «la negativa infundada al reconocimiento de un hijo.» (S.C.B.A. Ac. 59680, 28/4/98, «P., M. D. c/ A., E. s/Filiación e indemnización por daños y perjuicios», D.J.J.155-83, LLBA, 1999-167; esta Sala Causa N° 46865, 27/7/2004 «Molina») , (P., S. M. c. C., R. V. 20/10/2008, Publicado en: La Ley Online, Cita online: AR/JUR/17977/2008).

En similar sentido:Corresponde revocar la sentencia de primera instancia que condenó al demandado por filiación extramatrimonial al pago de una indemnización por el daño moral ocasionado al menor, pues no se acreditó hecho antijurídico alguno en tanto no medió negativa, ni evasivas ni actitudes procesales equívocas o confusas respecto del reconocimiento del niño. ,( «Cámara de Apelaciones en lo Civil del Neuquén, sala II H., S.M. c. C., C.F. 02/05/2006 LLPatagonia 2006 , 635 AR/JUR/3530/2006).

En efecto, y excluido de esta litis todo lo atinente a la procedencia de la filiación que prosperó en el juicio principal, los presupuestos fácticos y jurídicos que tornarían viable el presente reclamo resarcitorio dependen de la concurrencia de los presupuestos de admisibilidad de la pretensión, a saber: antijuridicidad, imputabilidad, daño y relación causal (arts. 254, 903, 904, 1074, 1078, 1109 del Código Civil; Cf. Kemelmajer de Carlucci, Responsabilidad por falta de reconocimiento de la paternidad extramatrimonial, en Derecho de daños, 1ª parte, ps. 666-8).

No encuentro configurada en autos la omisión antijurídica que consiste en no reconocer al hijo biológico; negativa que para tener la entidad requerida debe ser resistida por el demandado sin causa justificante configurando un hecho ilícito que vulnere los derechos del niño: al nombre, a conocer su identidad filiatoria y sobre todo a la personalidad (arg. arts. 248, 254, 3296 bis, Código Civil), los que tienen protección en las normas supralegales que integran el ordenamiento jurídico positivo argentino, según la reforma constitucional de 1994 (cf. voto del Juez Hitters integrando la mayoría, en SCBA, Ac. 59.680, sentencia del 28/04/1998, «Piccinelli»; «Convención sobre los Derechos del Niño», adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en Nueva York el 20/11/1989 y aprobada en nuestro país por la ley 23.849 (art. 7° Convención sobre los Derechos del Niño; art. 18, Convención Americana sobre Derechos Humanos; art.24, párrafo 2, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; arts. 7° y 8° Convención sobre los Derechos del Niño; incorporados a la C.N., art. 75 inciso 22). Por el contrario, promovida la demanda de filiación no la obstaculizó prestándose para la realización de la prueba decisiva para despejar toda duda sobre la filiación paterna y, producida la consintió. En anterior oportunidad esta Sala, citando la doctrina casatoria que invoca el apelante, sostuvo que lo que provoca el daño moral que debe ser resarcido es «la negativa infundada al reconocimiento de un hijo.» (S.C.B.A. Ac. 59680, 28/4/98, «P., M. D. c/ A., E. s/Filiación e indemnización por daños y perjuicios», D.J.J.155-83, LLBA, 1999-167; esta Sala Causa N° 46865, 27/7/2004 «Molina»).

En efecto, y excluido de esta litis todo lo atinente a la procedencia de la filiación que prosperó en el juicio principal, los presupuestos fácticos y jurídicos que tornarían viable el presente reclamo resarcitorio dependen de la concurrencia de los presupuestos de admisibilidad de la pretensión, a saber: antijuridicidad, imputabilidad, daño y relación causal (arts. 254, 903, 904, 1074, 1078, 1109 del Código Civil; Cf. Kemelmajer de Carlucci, Responsabilidad por falta de reconocimiento de la paternidad extramatrimonial, en Derecho de daños, 1ª parte, ps. 666-8).

No encuentro configurada en autos la omisión antijurídica que consiste en no reconocer al hijo biológico; negativa que para tener la entidad requerida debe ser resistida por el demandado sin causa justificante configurando un hecho ilícito que vulnere los derechos del niño: al nombre, a conocer su identidad filiatoria y sobre todo a la personalidad (arg. arts. 248, 254, 3296 bis, Código Civil), los que tienen protección en las normas supralegales que integran el ordenamiento jurídico positivo argentino, según la reforma constitucional de 1994 (cf. voto del Juez Hitters integrando la mayoría, en SCBA, Ac.59.680, sentencia del 28/04/1998, «Piccinelli»; «Convención sobre los Derechos del Niño», adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en Nueva York el 20/11/1989 y aprobada en nuestro país por la ley 23.849 (art. 7° Convención sobre los Derechos del Niño; art. 18, Convención Americana sobre Derechos Humanos; art. 24, párrafo 2, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; arts. 7° y 8° Convención sobre los Derechos del Niño; incorporados a la C.N., art. 75 inciso 22). Por el contrario, promovida la demanda de filiación no la obstaculizó prestándose para la realización de la prueba decisiva para despejar toda duda sobre la filiación paterna y, producida la consintió. En anterior oportunidad esta Sala, citando la doctrina casatoria que invoca el apelante, sostuvo que lo que provoca el daño moral que debe ser resarcido es «la negativa infundada al reconocimiento de un hijo.» (S.C.B.A. Ac. 59680, 28/4/98, «P., M. D. c/ A., E. s/Filiación e indemnización por daños y perjuicios», D.J.J.155-83, LLBA, 1999-167; esta Sala Causa N° 46865, 27/7/2004 «Molina»).

Consecuentemente con lo que vengo argumentando, tengo para mí que en las presentes circunstancias resultaría equitativo fijar el daño moral en la suma de $20.000 toda vez que, si bien existen las causas de atenuación de la responsabilidad antes señaladas, se diferencia el presente de los casos jurisprudenciales citados ut supra en que, frente al conocimiento del embarazo y del nacimiento del hijo de R. -durante el período en que mantenían la relación afectiva-, ante la duda razonable y la negativa de R. de efectuar la prueba de ADN en forma privada, V. pudo solicitarlo judicialmente a través de una medida autosatisfactiva tal como lo prevé el art.76 bis de la ley 6354, con lo cual, aunque no se hubiera podido realizar compulsivamente de negarse la madre, le habría servido para acreditar su real interés y compromiso en determinar la filiación paterna del niño.

En lo referido a las costas, si bien el apelante se queja, no desarrolla ningún agravio concreto, sin perjuicio de ello, es criterio constante de la Suprema Corte Provincial desde «Chogris (1985), seguido por la mayoría de las Cámaras Civiles de Apelación que, la determinación del monto en materia de indemnización conforma una facultad discrecional del tribunal de sentencia, de modo que no procede dividir la condena a los efectos causídicos ni otros, en parte que prospera y parte que se rechaza la demanda, salvo situaciones de evidente irrazonabilidad en la petición ante el rechazo de algún rubro por su cualidad. Sobre todo, cuando se trata de rubros sujetos a prueba.

Este criterio, en un caso de reclamo de daño moral, fue confirmado por la Corte in re «Ramírez María F. en j° 77.417 Ramírez María F. c/Hospital Luis C Lagomaggiore p/Ord. s/Inc.Cas., del 20/12/2004, al decir que dicho rubro depende exclusivamente del arbitrio judicial.

Por lo que este agravio tampoco puede prosperar.

Así voto.

Las Dras Zanichelli y Politino, adhieren al voto que antecede.

SOBRE LA SEGUNDA CUESTIÓN EL DR. GERMAN FERRER DIJO:

Las costas de esta instancia deben ser impuestas en el orden causado dado que el recurso es admitido en forma parcial ( arts. 35 y 36 del C.P.C.).

Así voto.

Las Dras Zanichelli y Politino, adhieren al voto que antecede.

Con lo que se dio por terminado el acto, procediéndose a dictar sentencia que a continuación se inserta:

SENTENCIA

Mendoza, 21 de Septiembre de 2016

Y VISTOS:

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Cámara,

RESUELVE

I. Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación interpuesto por el demandado a fs. 104, contra la sentencia de fs.99/102vta., la que se revoca parcialmente en el punto 2, el que queda redactado de la siguiente forma: «2. Hacer lugar a la acción de daño y en consecuencia condenar al demandado Sr. M. Walter V. F., a pagar en el plazo de diez (10) días de firme esta sentencia, a su hijo L. M., la suma de pesos veinte mil ($20.000,00) en concepto de daño moral por falta de reconocimiento voluntario.

II. Imponer las costas de alzada en el orden causado.

III. Regular los honorarios de los Dres. Facundo Civit y Mariela C. Lucero, en la suma de ($.) a cada uno.

COPIESE. REGISTRESE. NOTIFIQUESE Y BAJEN.

Dr. Germán Ferrer

Juez de Cámara

Dra. Carla Zanichelli

Juez de Cámara

Dra. Estela Inés Politino

Juez de Cámara

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