Culpa in vigilando de los padres de un menor que en una finca cayó a un pozo, y responsabilidad del dueño por no tomar las medidas de seguridad suficientes

leyes-2Partes: C. F. S. y otros c/ Establecimiento El Pehual S.A. s/ daños y perjuicios

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributaria de Mendoza

Sala/Juzgado: Primera

Fecha: 26-ago-2016

Cita: MJ-JU-M-100601-AR | MJJ100601 | MJJ100601

cuadro

Sumario:

1.-Cabe responsabilizar parcialmente al titular de la finca por la muerte de un menor al caer en un pozo, pues resulta acreditado que el pozo de referencia se encontraba a escasos metros de su vivienda, que tenía aproximadamente veinte metros de profundidad y que estaba tapado con una chapa gruesa y con dos o tres ladrillos arriba que fueron corridos por el niño de tres años; es decir que, dado el riesgo que implicaba el pozo, las medidas de seguridad no fueron las suficientes para evitar el daño.

2.-Más que atenerse in genere a la intrínseca naturaleza -peligrosa o inofensiva – de las cosas, lo que corresponde tener en cuenta es si, de acuerdo a las circunstancias concretas del caso, puede considerarse a la cosa en cuestión como causante del daño, pues lo esencial y decisivo es la incidencia causal de la misma en el resultado nocivo, al margen de su condición o no de cosa peligrosa .

3.-Corresponde responsabilizar parcialmente a los padres del menor que falleció al caer a un pozo, pues la víctima contaba al momento del accidente con tres años de edad, por lo que es dable inferir que no se encontraba en condiciones de actuar con pleno discernimiento y libertad, no tenía conciencia del peligro que representaba para su integridad física el pozo de mención; así, la conducta de la víctima no puede calificarse de imprudente, pero sí la de sus padres que no tomaron las precauciones para cuidar al pequeño.

Fallo:

En la ciudad de Mendoza, a los veintiséis días del mes de agosto de dos mil dieciséis, reunidas en la Sala de Acuerdo de esta Excma. Primera Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributario de Mendoza las Sras. Juezas Marina Isuani y Silvina Miquel, no así Alejandra Orbelli por encontrarse en uso de licenciay Silvina Miquel trajeron a deliberar para resolver en definitiva los autos Nº 9.750/51.671, caratulados “C. F. S. Y OTS. C/ ESTABLECIMIENTO EL PEHUAL S.A. P/ D. Y P.”, originarios del Primer Tribunal de Gestión Judicial Asociada de la Primera Circunscripción Judicial, venidos a esta instancia en virtud del recurso de apelación interpuesto por los actores a fs. 216 y la demandada a fs. 226, contra la sentencia de fs. 209/215 vta.

Practicado el sorteo de ley, se estableció el siguiente orden de estudio: Doctoras Isuani, Orbelli y Miquel.

En cumplimiento de lo dispuesto por los arts. 160 de la Constitución Provincial y 141 del C.P.C., se plantearon las siguientes cuestiones a resolver.

Primera cuestión: ¿Es justa la sentencia apelada?

Segunda cuestión: costas.

Sobre la primera cuestión propuesta la Sra. Jueza de Cámara Marina Isuani dijo:

I.- Que vienen estos autos a la alzada en virtud de los recursos de apelación interpuestos por actora y demandada contra la sentencia en la que se admitió parcialmente la demanda por daños y perjuicios incoada en autos, se impuso costas y se regularon honorarios profesionales.

II.- A fs. 240/251 funda el recurso la apelante actora.Se agravia de la consideración efectuada en la sentencia respecto a la determinación del 50% de responsabilidad por parte de los padres del menor fallecido fundando tal responsabilidad en una supuesta culpa in vigilando y/u omisión que no ocurrió.

En segundo lugar, critica el monto indemnizatorio del rubro daño moral en valores que no condicen con la real magnitud del daño, con el espíritu del legislador al crear la norma, con la realidad económica de nuestro país en los últimos cinco años, por lo no puede reconocerse a tales montos carácter reparador.

III.- A fs. 255/260 funda el recurso la demandada.

Se agravia de la conclusión del Inferior que, pese a entender que efectivamente el pozo constituye una cosa inerte e inmóvil y que poseía medidas de seguridad, consideró que la misma revestía el carácter de riesgosa objetivamente, responsabilizando en una proporción del 50% por el hecho, al propietario del predio.

IV.- A fs. 268 y 274 contestan traslado ambas recurridas, solicitando el rechazo del recurso de apelación impetrado por su contraria, por los fundamentos que exponen, a los cuales remito en honor a la brevedad.

V.- La sentencia apelada

En la primera instancia la Jueza a quo hizo lugar parcialmente a la demanda planteada en autos por los Sres. S. C. F.e H. M. L. en contra de Establecimiento El Pehual S.A. , condenándolo a pagar la suma de $ 250.000 por pérdida de chance y daño moral, con más intereses, a raíz del fallecimiento del hijo menor de los actores, Leonel C., al caer en un pozo sito en el predio de la demandada.Consideró no probada la forma en que se produjo la mentada caída, consistiendo los medios probatorios en la causa penal venida AEV, ofrecida por ambas partes, no impugnada por medio alguno.

Valoró que surge de tales actuaciones que, los efectivos intervinientes constataron que el pozo en cuestión estaba ubicado “colindante a la vivienda, notándose al costado del pozo una tapa de hierro macizo con dos ganchos en cada uno de sus extremos, uno paralelo a la placa y otro perpendicular, dicha placa mide aproximadamente 42 cm x 50 cm “. Refirió que en tal proceso obra también la testimonial de los Sres. Gerardo Quispe, contratista de la finca, de su esposa Sra. Santusa Condo Mamani y de los pretensores de autos, progenitores del menor fallecido.

Finalmente, tuvo en consideración el resultado de la autopsia realizada por el Cuerpo Médico Forense agregada a fs. 59/60 que da cuenta que L. S. C. M. falleció el día 02/03/2011 aproximadamente a las 21.30 horas y que la causa de la muerte fue asfixia por inmersión.

Al delinear el marco jurídico del caso, consideró aplicable la normativa del art. 1113, segunda parte, segundo párrafo, del Código Civil.

Tuvo por probado que el pozo de referencia se encontraba a escasos metros de la vivienda del contratista, que tenía aproximadamente 20 metros de profundidad y que estaba tapado con una chapa gruesa y con dos o tres ladrillos arriba que fueron corridos por un niño de tres años. Concluyó en que tales elementos no constituyeron medidas de seguridad adecuadas, ni suficientes para evitar el daño, falencia que la llevó a responsabilizar a la demandada propietaria del pozo en cuestión por el daño sufrido. No obstante, consideró que del análisis de la totalidad de la prueba rendida surgían hechos que no permitían atribuir la totalidad de la responsabilidad en el evento, a la accionada.Consideró que las constancias de autos daban cuenta de que la víctima contaba con tres años de edad a la fecha del hecho, por lo que es dable inferir que no se encontraba en condiciones de actuar con pleno discernimiento y libertad, no teniendo conciencia del peligro que representaba para su integridad física el pozo de mención.

Sostuvo que, siendo ello así, la conducta de la víctima no puede calificarse de imprudente, pero sí la de sus padres que no tomaron las precauciones para cuidar al pequeño, por lo que la actitud puesta de manifiesto por ellos en las condiciones descriptas, representa también un actuar negligente que torna culposo el accionar de los progenitores de la víctima en los términos del artículo 1111 del Código Civil. Consideró que dicha culpa se configuró en el momento en que un menor de tres años se encuentra jugando en una finca que no es su domicilio, lo que no permite presumir su conocimiento de los riesgos del lugar, afuera de la casa, sin la vigilancia de un adulto responsable.

Alegó que la experiencia la lleva a afirmar con certeza que, cuando se trata de niños de esa edad, las desgracias pueden ocurrir en tan sólo segundos, ejemplificando sobre el particular.Valoró que, no obstante que la accionante declaró en sede penal que veía a los menores desde la ventana, no vislumbró cómo pudo el niño sacar los ladrillos y correr la tapa y no ser visto por ninguno de los adultos que se encontraban en el lugar.Por los argumentos expuestos, decidió atribuir a los padres un 50% de responsabilidad por su omisión en tomar elementales precauciones, exigidas por las circunstancias de tiempo, modo y lugar, y el restante 50% a la demandada, por la omisión de adoptar las medidas de seguridad del caso.

Al cuantificar los daños fijó la indemnización por daño moral – en lo que aquí resulta relevante – en la suma de $ 150.000 para cada uno de los actores, condenando al demandado a abonar el porcentual de dicha suma en la que fue considerado responsable de su producción.

VI.- Tratamiento de los recursos de apelación

VI.a.- La responsabilidad atribuida a la demandada y a los padres del menor en la sentencia en crisis

Valoraré conjuntamente las críticas formuladas al fallo por ambas partes del litigio, relacionadas con la responsabilidad que la juzgadora de grado atribuye a ambos litigantes, en una proporción del 50% a cada uno de ellos, toda vez que constituyen la cara y contracara de una misma moneda.

Se agravian los actores, padres del menor fallecido, de la responsabilidad que se les atribuye en el fallo, por no tomar las elementales precauciones exigidas por la circunstancia de tiempo, modo y lugar, cuando tales omisiones no existieron.

Argumentan que no ha sido acreditado, de modo fehaciente, que el pozo se encontrara tapado al momento del evento dañoso, aludiendo a las declaraciones testimoniales rendidas en sede penal y a las declaraciones de Santusa Condo Mamani y el contratista de la finca, que fueron testigos presenciales del evento dañoso, al encontrarse en ese momento dentro de la casa tomando una gaseosa en compañía de los papás de Leonel.Alegan que, aun suponiendo que el pozo se encontraba tapado con chapa y ladrillos, tal obstáculo no resultaba lo suficientemente idóneo para evitar el peligro de que alguien pudiese caer en el mismo; tal es así que, si tales elementos pudieron ser corridos por un niño de tres años, es evidente que tal cierre carecía de la idoneidad necesaria para evitar peligro alguno. Abonan la conclusión con el testimonio rendido a fs. 91 de la causa penal por Horacio Agustín Boneto. Concluyen en que el pozo al que cayó el menor, cuando menos constituye una verdadera trampa por lo que debieron tomarse los cuidados necesarios para evitar lo que finalmente terminó sucediendo, máxime cuando el mismo se encontraba a escasos diez metros donde habitaba el contratista junto a su esposa e hijos. Refiere que el hecho expuesto surge corroborado con la inspección ocular realizada a fs. 181, como también que el mismo, con posterioridad al accidente, fue tapado en forma completa no dejando vestigios de su existencia y justamente esto se realizó porque el mismo se encontraba en desuso y podía ser una causante de daño a alguna otra persona.

Sostienen, por lo dicho, que si los propietarios del predio hubieran tomado los recaudos necesarios tales como tapar el pozo o soldarlo para que nadie pudiera abrirlo, el evento dañoso no hubiera ocurrido, sumado a que debe descartarse que el hecho de la víctima pueda ser considerado imprudente, ya que el menor de tres años resulta inimputable.

Refieren que el hecho de que un niño juegue en el patio de una casa es algo normal y habitual y que pretender, como lo hace la magistrada, que el chico estuviese vigilado todo el tiempo, constituye una conducta obsesiva que resulta ser contraria a la naturaleza humana. Alude a que las mentadas circunstancias fácticas hicieron que la conducta de los padres fuera la normal y habitual en una zona rural, en donde la totalidad de los niños juegan en el pat io de una casa.Piden se atribuya la responsabilidad, en un todo, al demandado de autos.

A su turno, la accionada también apelante, pide se adopte la solución contraria, es decir, se atribuya la culpa exclusiva a la víctima y se libere de responsabilidad objetiva a su parte, rechazando en su totalidad la demanda intentada.

Atribuye contradicciones a la juzgadora, en cuanto sostiene que existió al mismo tiempo responsabilidad objetiva y responsabilidad subjetiva, al haber culpa de los guardadores del menor fallecido y por ende eximición de responsabilidad objetiva de la demandada.

Refiere que la juez a quo omitió considerar que no se ha probado que la cosa inerte inmóvil (pozo), importaba un comportamiento anormal o contenía un vicio en su naturaleza que la convirtiera en riesgosa. Argumenta que la actora en su demanda y alegación denuncia que el pozo, donde ocurrió el evento, se encontraba destapado y sin medidas de seguridad, hechos que no probó en forma alguna, antes bien se probó acabadamente lo contrario.Sostiene que no se probó, pese al contacto material, cómo la situación de la cosa inerte o su anómalo funcionamiento cortó el nexo presuncional de causalidad adecuada que lo erigía en causante de su propio daño.

Refiere que en este caso la demandada ha probado que se tomaron las medidas de seguridad suficientes a los efectos de dejar sin riesgo la cosa inerte inmóvil y que en condiciones normales de funcionamiento, no determinaría riesgo alguno, excepto que la conducta de un tercero mutara las condiciones de comportamiento normal de la cosa o que la misma, por su naturaleza, presentara un vicio.

Señala que a esto debe sumarle que se encontraban en la finca sin autorización y en forma clandestina, lo que también aparece como otra violación de las medidas de seguridad, implementadas por el propietario que con ello pretendía que no hubiesen menores corriendo cualquier riesgo (no solamente el hecho puntual que nos ocupa), sino cualquiera que por su propia presencia se pudiese producir.

Considera que la culpa de la víctima fue determinante en los hechos y destruyen la conexión causal, base de la responsabilidad achacada a su parte, al correr la tapa de metal del pozo y remover los ladrillos que se encontraban encima.Agrega que quedó demostrado que la tapa del pozo tenía un peso de aproximadamente diez kilogramos, que convierte en imposible la remoción del mismo solamente con el accionar del menor de tres años, lo que demuestra acabadamente que se necesitó el concurso de otras personas para lograr el destape del pozo.

En consecuencia, aparece con claridad que existieron conductas, tanto de la víctima, como de terceros, sumado a la falta de cuidado que destruyeron la relación causal entre la cosa y el daño, circunstancia que desde la contestación de la demanda fue denunciada por su parte.

Afirma que las medidas de seguridad tomadas, alcanzaban para evitar riesgos en un contexto de uso racional de la cosa inmóvil, todo ello de acuerdo a usos y costumbres rurales, donde no deberían haber intervenido terceros para neutralizar las mismas.

Solicita se revoque la sentencia de primera instancia, rechazando la demanda en su totalidad por culpa exclusiva de la víctima en los hechos causantes del accidente, por no haberse demostrado lo contrario.

Adelanto desde ya que, en mi opinión, la decisión en crisis debe ser confirmada, ya que los agravios vertidos no alcanzan a conmover los sólidos fundamentos que sustentan el fallo en crisis.

Coincido con el marco jurídico del caso delineado por la magistrada de grado, en cuanto a la aplicabilidad del art. 1113, 2da. Parte, del C.P.C., al dueño y guardián de la cosa riesgosa o viciosa, vigente a la fecha en que se produjo el tremendo suceso que dio lugar a la iniciación de estos autos (art. 7, C.C.C.N.). No caben dudas que tales características deben atribuirse al pozo de marras, tal como lo decidió la juzgadora de grado.Cabe tener presente que, para que se configure la responsabilidad por el riesgo o vicio de la cosa, basta acreditar la intervención activa de una cosa, la existencia de daños y la relación de causalidad entre el riesgo o vicio de la cosa interviniente y los daños producidos.

En lo que hace a la actividad probatoria, corresponde probar la concurrencia de dichos elementos a quien reclama los daños sufridos. Sin embargo, probada la intervención activa de una cosa y su conexión causal con el daño producido, es dable presumir, hasta tanto se pruebe lo contrario, que el perjuicio se ha generado por el riesgo o vicio de la cosa (Pizarro, Ramón “Responsabilidad civil por el riesgo o vicio de las cosas”, pág. 442). Asimismo, es presupuesto de aplicación de la norma, la existencia de una cosa a la que puedan atribuírsele tales características – riesgosa o viciosa – y la prueba de la relación causal del riesgo o vicio con los daños alegados por el accionante.

No comparto que el pozo, por esencia, no constituya una cosa riesgosa. Coincido con la calificación que, en orden a tal cuestión, realiza correctamente la sentenciante.Si bien el pozo constituye una cosa inerte, la doctrina ha dicho que cosas inertes son aquellas que en sí mismas no revisten ninguna especial peligrosidad y parecen completamente inofensivas, pero que en determinadas condiciones pueden resultar idóneas para generar un riesgo y provocar perjuicios (p.e., una silla con un clavo salido). Por ello se entiende que más que atenerse in genere a la intrínseca naturaleza -peligrosa o inofensiva – de las cosas, lo que corresponde tener en cuenta es si, de acuerdo a las circunstancias concretas del caso, puede considerarse a la cosa en cuestión como causante del daño, pues lo esencial y decisivo es la incidencia causal de la misma en el resultado nocivo, al margen de su condición o no de “cosa peligrosa”, concluyendo que todas las cosas pueden ser peligrosas en determinadas circunstancias, pero no todas son igualmente peligrosas en cualquier circunstancia (Trigo Represas, Félix A. y López Mesa, Marcelo, “Tratado de la Responsabilidad Civil”, Edit. La Ley, Tomo I, Buenos Aires, 2.004, pág. 793/796). La víctima debe probar que la cosa riesgosa o dañosa actuó como elemento activo en el desencadenamiento del accidente, porque no es encuadrable la pretensión jurídica por esta vía cuando la cosa ha cumplido un rol meramente pasivo, permaneciendo inerte, sin entidad propia para ocasionar el perjuicio a la salud o a la integridad física de la persona.

En la especie resulta acertado pensar que respecto de la demandada se encuentra consagrada la vigencia de la presunción de responsabilidad que establece el citado 2º párr. del art. 1113 del C.C., por sus respectivas calidades de guardiana y dueña de la cosa riesgosa. Ha quedado acreditado que el pozo en el que cayó el menor – conforme constatación policial de fs. 1 de la causa penal n° 17.551/11 que tengo a la vista – tiene 30 cms. de diámetro aproximadamente y 15 metros de profundidad (20 según acta de fs. 8 y 22,5 según constata Bomberos, fs.8 vta.). Consta en el acta de procedimiento de fs. 8 de la causa penal, que el personal policial acude al lugar del hecho a la hora 21.40 del día donde se verifica la caída del menor, encontrándose una ambulancia del SEC en el lugar, tratando de sacar al niño del pozo. Surge del instrumento que, al momento de arribar el mentado personal, el niño lloraba y pedía por su papá y su mamá. Se relata que arribó al sitio personal de Bomberos, que le tiraron una soga para que la atara a su cuerpito, la que se desprendió al intentar subirlo supuestamente porque por su edad no pudo asirla de modo seguro. Los padres, en estado de consternación, refieren al personal policial en esa ocasión, que su hijo, de tres años de edad, se encontraba jugando junto a sus hermanos y demás niños en el sector externo de la casa, merodeando las cercanías de dicho pozo, refiriendo a raíz de manifestaciones de otros niños que jugaban con él, que éste, con sus pies corrió la tapa de dicho pozo, de hierro macizo con dos orejas en sus extremos, y tropezó al abrirlo cayendo al vacío del mismo con sus pies hacia abajo. Relataron los padres que habían introducido previamente a la llegada de la policía a una hermana del menor, de 8 años de edad, que no pudo llegar a donde estaba L. con el elemento con el que la habían atado. Luego de algunas maniobras de rescate, finalmente el menor es extraído del pozo, lamentablemente sin vida. Consta en el acta que la tapa de mentas ostenta una medida de 42 cm. por 50 cm.

El testimonio de fs. 12 de la causa penal, consistente en la declaración de Santusa Conco Mamaní, quien vive en la finca en la que ocurre el hecho junto con su esposo Gerardo Fernández.Relata que a la hora 20.30 (del día 5 de marzo de 2.011), salen a jugar su hija Florencia de 9 años junto con los hijos de los actores de autos, entre ellos, L. Expresa que, pasados unos minutos, mientras estaban en el comedor de la casa, siente un fuerte grito por parte de los chicos, siendo advertidos por ellos de la caída de Leonel al pozo. Refiere que al concurrir al sitio constatan que habían quitado la tapa de hierro macizo. Luego de describir las maniobras de rescate coincidentes con las referidas supra, detalla que el pozo siempre se encontró con una tapa de hierro macizo, que medía 0,50 mts. por 0,40 mts., que pesaba aproximadamente diez kgs., agregando que previo a la caída de L. al pozo, la tapa se encontraba puesta, con ladrillos colocados arriba. Relata que las niñas que se encontraban jugando con L. dijeron que observaron al niño acercarse al pozo, retirar los ladrillos que se encontraban arriba de la tapa, para posteriormente correrla, cuando en forma repentina tropezó cayendo al vacío. Reitera que quienes observaron lo sucedido fueron su hija Florencia de 9 años de edad y los hermanos de Leonel de 8 y 5 años de edad.

Por su parte, el propietario de la finca, Mauricio Julián, declara a fs. 23, siempre del expediente penal – en lo que re sulta relevante para decidir el recurso – que la tapa del pozo tenía un peso aproximado de cinco a seis kgs., con un ladrillo arriba.

El ingeniero en petróleos Enrique Montero de Espinosa, quien declara a fs. 36/37 del mismo proceso, aporta – en lo que se relaciona con los agravios vertidos – que conoció por los medios de comunicación que el pozo de marras tenía la tapa soldada hasta días previos al evento, pero como tenía que filmarse dentro fue desoldada, intentándose mantener segura la cavidad con una tapa de hierro a la que se le había puesto peso. En sentido coincidente declara el contratista del predio, Sr.Gerardo Quispe, a fs. 75 del mismo proceso, en tanto manifiesta que había cuatro años que el pozo no funcionaba y lo habían abierto días anteriores al hecho para proceder a su arreglo cuando volviera de vacaciones el encargado de tal tarea.

Agrega este último testigo, en lo que también resulta determinante para dar acierto a la solución del grado, que al ocurrir el hecho se encontraban tomando una gaseosa su familia y la de L. dentro de la casa, cuando “en un descuido salió L. y detrás de él, el resto de nuestros hijos afuera de la casa, cuando escuchamos gritos de los niños . estaba de noche, y cuando miré hacia el pozo, no tenía el chapón que lo tapaba, no sé cómo lo habría corrido porque tenía un ladrillo encima .”.

La existencia de la tapa en las condiciones antedichas surge también de los testimonios rendidos a fs. 74 y vta., 91 y vta.

Pongo en relieve que los agravios del demandado representan más bien una disconformidad con lo resuelto en el grado, pero no una crítica certera y concreta de los argumentos dirimentes de la decisión allí adoptada. La Sra. Jueza a quo no omitió considerar las medidas de seguridad adoptadas por el propietario del predio, sino que las consideró insuficientes para evitar un hecho como el que lamentablemente condujo a la muerte de L. Este argumento no ha sido controvertido debidamente por la demandada.

La prueba rendida me convence de la conclusión a la que se arriba en el grado; más aún, la forma en que ocurre el mentado fallecimiento del niño habla por sí solo de la insuficiencia y precariedad de las medidas de seguridad de referencia. Es evidente que la tapa puesta al pozo en el que cayó L., no resultaba una valla infranqueable para la producción de hechos lesivos como el de autos.Si sólo L., o incluso considerando que él, con auxilio de los demás niños que jugaban en el lugar, pudieron correrla de tal modo de dejar su extremidad superior libre como para posibilitar la caída del niño dentro, siendo todos los menores de corta edad y, por ello, de escasa fuerza, lo que constituye un hecho público y notorio, no puede predicarse que el dueño o guardián adoptó medidas de seguridad idóneas para evitar hechos como el de marras. Su responsabilidad surge indudable en el caso. No se han aportado elementos que permitan, en modo alguno, disminuir o excluir su responsabilidad.

Cabe concluir, ciertamente, en que existió negligencia por parte del demandado de autos en la adopción de medidas adecuadas, con posterioridad a descubrirse el pozo que se encontraba protegido con una tapa soldada, para hacerse una filmación a fin de proceder a su arreglo ya que se encontraba en desuso y roto. Luego de tal extracción del elemento que sí aseguraba que no podía ser abierto por lo menos por un ser humano, la colocación de una tapa con ladrillos arriba que pudo fácilmente ser corrida por uno o varios niños, pone en evidencia, sin hesitación alguna, que no impedía la producción de hechos dañosos; de hecho, la tapa y los ladrillos no pudieron evitar que L. cayera al pozo, con las tremendas consecuencias ya dichas. La doctrina tiene dicho que “. la idea de riesgo no se identifica totalmente con la causalidad material. No se responde por la mera causación del daño; hay de por medio un factor objetivo de atribución: el haber creado el riesgo del cual se sigue el daño. Crea el riesgo quien con sus cosas, sus animales o empresas, multiplica, aumenta o potencia las posibilidades de dañosidad” (Félix A. Trigo Represas y Marcelo López Mesa, op. cit, Tomo I, pág. 791).

La alegada clandestinidad de la presencia de los padres de L.y su familia en el lugar no parece ser tal, toda vez que se encontraban compartiendo un momento de distensión con el contratista del lugar y su familia, que residían en el sitio. Se relaciona con ello la falta de veracidad de la afirmación del recurrente demandado, en cuanto afirma que el predio se encontraba cerrado precisamente para evitar la deambulación de niños por el sitio, cuando el propio contratista residía allí con sus hijos, también menores, como surge de los testimonios rendidos en sede penal.

Por lo expuesto, no existen razones que permitan eximir de responsabilidad del accionado en el caso.

A todo evento destaco que la atribución de responsabilidad con fundamento en la responsabilidad objetiva impuesta por el art. 1113 del C.C. en modo alguno puede considerarse contradictoria con el análisis de la concausalidad responsabilidad subjetiva de los padres del menor, ya que constituye una eximente que requiere indagar en el factor culpa para determinar si existió ruptura del nexo causal, en el caso concreto.

Por ello, los argumentos expuestos por el demandado apelante, no pueden ser atendidos.

Ahora bien, las circunstancias objetivas del caso y prueba aportada tampoco admiten atribuir la totalidad de la responsabilidad al accionado, ya que el hecho del menor contribuyó también, claramente, al resultado dañoso de autos. Recientemente la Suprema Corte de Justicia de Mendoza, en autos caratulados “Nación Seguros S.A. en j° 13-00759291-9 (010302-51552) Díaz, Diana Eva c/ Rodríguez, Mauricio Ezequiel y ot. p/ D. y P. p/ Rec. Extraordinario de Inconstitucionalidad”, 16/08/2016, decidió atribuir concausalidad a la muerte de un menor de tres años, en circunstancias de encontrarse jugando éste con otros menores, al cuidado de su abuela, cuando es embestido por un automotor cuyo conductor circulaba distraído y en contramano, inclusive, rozando a la abuela y embistiendo fuertemente al niño Nicolás, provocándole la muerte.En el caso la actora – madre del menor, viuda – había alegado que el lugar es una típica calle de barrio donde es común y frecuente que los niños jueguen en las cercanías de la calzada, mientras el demandado, a su turno, invocó la conducta negligente e imprudente de la abuela, a quien se había delegado la guarda de éste. Más allá de las diferencias de contexto fáctico, en cuanto en el caso que cito la muerte del menor se produjo en las circunstancias apuntadas, lo cierto es que coincide no sólo la edad de la víctima menor, sino también que el hecho se produjo al atardecer, alrededor de la hora 20 del día 23 de marzo, en circunstancias en que el niño jugaba con otros y cruzó la calle en forma repentina, siendo así embestido por el demandado que circulaba en automotor por el lugar, del modo señalado. El Ministro preopinante sostuvo en posición a la que adhirieron los restantes miembros de la Sala I del máximo Tribunal, que “teniendo en cuenta los datos objetivos y en mérito de la cuestión sujeta a juzgamiento, desde ya adelanto que comparto el criterio sostenido por el Sr. Procurador General de este Tribunal cuando afirma que el nexo causal entre el riesgo de la cosa y el daño fue interrumpido total o parcialmente por la víctima. En el caso, el recurrente atribuye arbitrariedad a la sentencia respecto de la relación de causalidad analizada, ya que la Cámara prescinde de valorar la prueba que acredita la verdadera causa del accidente, principalmente la incidencia de la abuela del niño que tuvo una intervención causal crucial en el desenlace final, ya sea porque llamó al niño para que indebidamente cruzara la calle, o porque ella misma le indicó que cruzara.En cuanto a la relación causal, entiendo que lo determinante en el caso es el hecho de la víctima, ello ha adquirido significativa relevancia causal en la producción del siniestro y ha contribuido, indudablemente al desenlace final; que es la muerte del niño. Es decir el análisis a efectuar se centrará en el hecho de la víctima y no en la conducta de la abuela que tenía a cargo la custodia del niño en ese momento, por cuanto es el hecho de la propia víctima lo que rompe el nexo causal parcialmente, más allá de la conducta desplegada por la abuela”. Así, se valoró que el niño intentó cruzar la arteria en forma súbita, que siendo un pequeño de 3 años, su altura no llega al metro, y que al ingresar a la arteria entre autos estacionados, dificulta ser advertido por el conductor, que conducía a escasa velocidad, con las luces prendidas y por la mano correspondiente, por lo que entendió irrazonable y arbitrario otorgar el 100% de responsabilidad al conductor del vehículo. Se dijo también en la sentencia que vengo glosando que “. el hecho de la víctima, culpable o no culpable, puede ser causa adecuada, exclusiva o concurrente del daño, a los fines de destruir la conexión casual que debe mediar entre el riesgo o vicio de la cosa y el daño. En consecuencia, las eximentes de responsabilidad deben encuadrarse en el contexto de la casualidad adecuada.Esta Sala, al respecto ha sostenido que “Cuando la víctima del hecho dañoso es un menor inimputable (6 años) que contribuyó con su accionar a la producción del evento, el análisis, en función del carácter resarcitorio de nuestro sistema de responsabilidad civil, debe centrarse en la relación de causalidad razón por la que no corresponde analizar la existencia de culpabilidad o no de la víctima, sino su accionar en el resultado dañoso, por lo que procede la eximición total o parcial del demandado en la medida en que el menor haya sido la causa única o la concausa del daño” (L.S. 300-222)”. Así, se atribuyó – al igual que en el caso que nos ocupa -, un cincuenta por ciento (50%) de responsabilidad al conductor demandado y un cincuenta por ciento (50%) al niño víctima del accidente.

El caso, si bien con una plataforma fáctica en relación a la causa de la muerte difiere en ambos casos, guarda elementos de sustancial analogía con los presentes, por lo que me he permitido referir sus argumentaciones que dan también sustento a la decisión en crisis, en estos autos. El hecho de la víctima cortó el nexo causal con el riesgo o vicio de la cosa, de tal modo de justificar responsabilizar a ambas partes del pleito por constituir el riesgo de la cosa y el hecho de la víctima, concausa del hecho lesivo.

Por lo expuesto, los recursos interpuestos por sendos litigantes a fin de modificarse la atribución de responsabilidad impuesta en el grado, deben ser rechazados.VI.b.- La cuantía indemnizatoria concedida a los actores por daño moral

Se agravian los actores recurrentes del monto concedido como indemnización del daño moral de los padres, que no se condice con el daño sufrido, no tiene una función de reparación integral tal cual está prevista en nuestro código de fondo y tampoco guarda una coherencia con la realidad inflacionaria de nuestro país.

Alegan que resulta claro e indiscutible y así fue admitido y aceptado por todas las partes, como así también por el a quo, el hecho que la pérdida de los hijos de los actores influyen actualmente e influirán en la salud mental de los actores en un futuro, ya que la muerte de un hijo se siente como un dolor imposible de calmar.

Agrega que, si bien es cierto que el a quo estableció un monto indemnizatorio igual al solicitado por la parte actora al momento de iniciar la demanda, también es cierto que el proceso demoró el tiempo que fue necesario en su tramitación, y que esa parte al momento de realizar los alegatos, concretó su pretensión solicitando un monto mayor al denunciado en el escrito de demanda, fundándose en que es un rubro que está sujeto al prudente arbitrio judicial, indicando un parámetro indemnizatorio, fundando en derecho y en hechos.

A los fines de fundar la procedencia de la queja, los actores exponen hechos sacados de la vida diaria, de experiencias propias de cualquier ciudadano, independientemente de su condición social, cultural y económica, a los que remito, referidos a las actividades que cualquier ser humano realiza a lo largo de su vida con sus hijos, de las que los actores se verán privados.

Hace referencia a un laudo arbitral de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en donde uno de los árbitros fue la Dra.Kemelmajer y una de partes el Gobierno de Mendoza, de fecha 29/11/2010, en el que se sostiene que la indemnización por la cantidad de hijos fallecidos es importante y significativa, como así también el precitado laudo en materia de reparación guarda alguna analogía con el daño sufrido por los actores al menos en lo relativo a los padres. Considera que si bien cada caso es autónomo e independiente, al menos en lo relativo a la determinación del daño moral, se debe al menos tener en consideración por analogía los montos del precitado laudo a los fines de determinar el quantum indemnizatorio por el daño moral sufrido en la persona de los actores.

A los fines de fijarse la cuantía resarcitoria debe considerarse como pauta a seguir la normativa introducida por el art. 1741 del Código Civil y Comercial de la Nación (C.C.C.N.), sancionado por Ley 26.994, en cuanto fija el parámetro concreto conforme al cual deberán cuantificarse las indemnizaciones por daños extrapatrimoniales. Dispone el artículo en trato que “El monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas”.

Este Tribunal ya ha adoptado el criterio señalado en el fallo “Canela”, citado supra, entre otros. La necesidad de establecer un modo uniforme y concreto de delimitación de los montos indemnizatorios, plasmada en la nueva normativa señalada, se hace cargo, de modo plausible, de la diversidad de criterios que daban sustento a los numerosos fallos dictados a diario en los tribunales de todo el país, que determinaban la inexistencia de soluciones uniformes, no sólo dentro del mismo sino, incluso, dentro de una misma provincia, lo que tornaba dudosa la realización efectiva del valor seguridad jurídica.

El Código Civil derogado disponía en su art.1078 (texto según Ley 17.711), que la obligación de resarcir un daño causado por los actos ilícitos comprende, además de la indemnización por pérdida e intereses, la reparación del agravio moral ocasionado a la víctima”, para el ámbito de la responsabilidad extracontractual.

Este Tribunal adoptó la utilización de una pauta comparativa con otros fallos en los que se había fijado una indemnización por daño moral, en casos análogos, a fin encontrar una cierta uniformidad entre los diversos supuestos en juzgamiento (17/02/2014, autos Nº 133.903/44.963, “Soto Quinteros, Daniel Ceferino y ots. c/ Molina Mateo, Nicolás Sebastián y ots. p/ D. y P.”, entre muchos otro), en consonancia con el criterio adoptado por la Suprema Corte de Justicia de Mendoza en algunos precedentes en los que consideró que no era arbitrario indemnización en comparación con las fijadas por otros tribunales incluso internacionales (Sala I, Expte. 92.929, “Garavaglia, Oscar R. y otra en J° 8.428/113.198 Garavaglia, Oscar y otra c/ Provincia de Mendoza p/ Ordinario s/ Inc. Cas.”, 19/02/2009), a fin de “. evitar la llamada lotería judicial, razón por la cual, no resulta arbitrario el uso comparativo de los precedentes judiciales del propio tribunal y de todos los que cumplen actividad jurisdiccional en la Provincia” (Expte. 91.513, “Burgos, Claudio en J° 9.802/110.922 B.C.C. c/ M.R.A. y otros p/ D. y P. s/ Inc.”, 12/08/2008); o con los precedentes de la Corte Federal (Sala I, Expte. 85.487, “Gobierno de la Provincia de Mendoza en J° 141.497/8748 Ríos, Gustavo Manuel c/ Provincia de Mendoza p/ D. y P. s/ Inc.”, 31/07/2006; conf. CC5°, Expte. 13.679, “González, Viviana Gabriela y ots. c/ Provincia de Mendoza p/ D. y P.”, 15/11/2013).

Algunos fallos adscribieron al criterio plasmado en la actualidad por el art.1741, con anterioridad a su sanción, en cuanto dispone en su párrafo final que el monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas.

El precepto sigue los lineamientos fijados por la Corte Suprema de Justicia de la Nación a partir del fallo “Baeza”, en el que pivoteó la idea de satisfacción, goce o distracción sustitutiva. Dijo el Tribunal que “. El dolor humano es apreciable y la tarea del juez es realizar la justicia humana; no se trata de una especulación ilícita con los sentimientos sino de darle a la víctima la posibilidad de procurarse satisfacciones equivalentes a lo que ha perdido” (CSJN, 12/4/2011,”Baeza, Silvia Ofelia c/ Provincia de Buenos Aires y otros”, La Ley 12/05/2011, 5, con nota de Alejandro Dalmacio Andrada y Juan Manuel Prevot, AR/JUR/11800/2011).

A los fines de cuantificar el daño moral en una acción resuelta con antelación a la sanción del Código Civil y Comercial, se consideró que igualmente debe tenerse en cuenta el criterio que surge del art. 1741 in fine de esa normativa, pues es indudable que los preceptos que lo integran deben inspirar la interpretación de las normas del Código Civil derogado en aquellos casos en que mantienen ultraactividad, en la medida en que reflejan la decisión del legislador actual de cómo deben regularse los distintos aspectos de la vida civil en el país (CNCiv, Sala A, autos n° 45.848/2001, “S., K. E. y otros c/ B., L. y otros s/ Daños y perjuicios”, nov. 2014; del voto del Dr. Sebastián Picaso). El criterio fue seguido, obviamente, luego de la sanción del código vigente (C.N.Civ., Sala A, “M. V. T., B. y otro c. Julia Tours S. A. y otro s/ daños y perjuicios”, 24/08/2015, RCCyC 2015 (noviembre), 138).

Tengo dicho ya que “Resulta imposible imaginar un dolor mayor en un ser humano, que la pérdida de un hijo.El vínculo natural, íntimo, especialísimo que une a los padres con sus hijos implica que la pérdida de la vida de éstos representa el dolor más intenso al cual puede enfrentarse un hombre. De hecho, constituye un hecho público y notorio que la mayoría de los padres que han debido pasar por este duelo, no se recuperan. Naturalmente, los hijos están dados a sobrevivir a sus padres, por lo que personalmente califico a la inversión de tal situación, como contranatura. Tal especie de daño, por surgir “in re ipsa”, y devenir de lo que común y naturalmente ocurre, en principio, no debe ser objeto de prueba. La experiencia demuestra que no influye en el padecimiento de tal dolor, ni la edad, ni el sexo, ni la mayor o menor retribución de amor y cuidado que ese padre recibía de su hijo; el amor, el vínculo, que une a un progenitor con sus hijos no se compara con ningún otro, es único, irrepetible y – en relación a lo que distingue a este vínculo de los restantes – subsiste aún en el supuesto de que ese hijo haga poco o nada por sus padres” (en mi voto en fallo de esta Cámara, sentencia del 10/08/2012, autos Nº152.418/43.847, “Garin, Jorgelina Raquel c/ Gobierno de la Provincia de Mendoza y ots. p/ D. y P.”).

Dada la entidad del daño padecido por los actores de autos, propiciaré la elevación del monto resarcitorio a la suma pretendida de $ 300.000 a cada uno de ellos. Como parámetro comparativo refiero que este Tribunal otorgó la suma de $ 160.000 a cada progenitor de un menor de ocho años de edad, ocurrido también en un evento accidental, en autos Nº 99.964/44.883, “Cortez, Mario Rolando y ots. c/ Camping Santa Sofía y ots. p/ d y p”, (10/03/2014), a la fecha del fallo de primera instancia 9/10/2012.La Suprema Corte de Justicia de Mendoza decidió recientemente confirmar el otorgamiento de un resarcimiento de $ 200.000 para cada uno de los padres por el daño moral por la muerte de un hijo, con fundamento en la previsión del art. 1741 del C.C.y C. que prescribe que el monto de la indemnización por las consecuencias no patrimoniales “debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas”, por lo que el valor estimado a la fecha de la sentencia de primera instancia (oct/2014) de $ 400.000 para ambos progenitores, para resarcir el dolor por la muerte de la pequeña niña no luce, desde ningún punto de vista, desproporcionado ni alejado de las directivas que expresamente prevé el nuevo ordenamiento (25/02/2016, S.C.J.M., Sala I, 130.066/65.912, “Fernández, José Manuel en J° 117.186/51.507 Cazón Guerra, José y ots. c/ Fernández, José Manuel s/ D. y P. p/ Rec. Extraordinario de Inconstitucionalidad”

Conforme tales parámetros, y si mi voto es compartido por mis colegas de Sala, propicio la admisión del recurso incoado a los fines de la elevación de la indemnización otorgada por daño moral, fijándola en la suma de $ 600.000 para ambos progenitores.

A todo evento pongo en relieve que la fijación cuantitativa del rubro en una suma superior a la reclamada en la demanda, respeta íntegramente el principio de congruencia que debe encontrarse ínsito en cada pronunciamiento judicial, como también el principio de la reparación integral prevista por el art. 1083 del C.C., vigente a la fecha de los hechos dañosos de marras, en criterio sostenido en el actual art. 1740 del C.C.C.N.en cuanto plasma idéntico principio bajo la denominación de “reparación plena”. Lo expuesto no puede admitir una solución distinta, toda vez que se trata de una obligación de valor, en el que tiene directa incidencia la depreciación de nuestro signo monetario, a consecuencia del proceso inflacionario que históricamente vive nuestro país, agravado en los últimos años. Tales hechos no constituyen objeto de prueba, dado que revisten el carácter de públicos y notorios.

Este Tribunal ha confirmado decisiones en el grado en las que se admitieron montos mayores a los reclamados, incluso oficiosamente, y ha fijado indemnizaciones del mismo modo (v. mi voto en autos n° 250.958/51.380, caratulados “Savina, María Silvana c/ Clínica Francesa S.R.L. p/ D. y P.”, 15/02/20 16 y jurisprudencia allí citada).

Por lo expuesto y atento la decisión que aquí se confirma, que sostiene la atribución conjunta de responsabilidad a ambos litigantes, corresponde condenar a la demandada a abonar a los actores el 50% de la suma de referencia, es decir, de $ 300.000 en conjunto a ambos actores, con más los intereses fijados en el grado, que no han constituido materia de agravio (arts. 1078 del C.C. y 90 inc. 7° del C.P.C.).

Así voto.

La Sra. Jueza Silvina Miquel adhiere, por sus fundamentos, al voto que antecede.

Sobre la segunda cuestión la Sra. Jueza Marina Isuani dijo:

Las costas del recurso de la actora deben imponerse a la demandada por lo que prospera y al recurrente por lo que se rechaza (art. 36 inc. I del C.P.C.).

Las costas correspondientes al recurso de la demandada deben imponerse a la apelante vencida.

Así voto.

La Sra. Jueza Silvina Miquel adhiere, por sus fundamentos, al voto que antecede.

Con lo que se dio por concluido el presente acuerdo, dictándose sentencia, la que en su parte resolutiva dice así:

SENTENCIA:

Mendoza, 26 de agosto de 2.016.

Y VISTOS:Por lo que resulta del acuerdo precedente, el Tribunal

RESUELVE:

1.- Admitir parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la actora y rechazar el recurso interpuesto por la demandada, contra la sentencia dictada a fs. 209/217, la que se modifica parcialmente quedando redactada en los siguientes términos:

“I.- Hacer lugar parcialmente a la demanda planteada en autos por los Sres. S. Cuevas F.e H. M. L. en contra de Establecimiento El Pehual S.A. y, en consecuencia, condenar a la demandada a abonar a la actores, en el término de diez días de quedar ejecutoriada la presente, la suma de pesos cuatrocientos mil ($ 400.000), con más los intereses correspondientes, calculados de conformidad a lo que resulta de los considerandos precedentes.

II.- Imponer las costas a la demandada en cuanto prospera la demanda y a los accionantes en cuanto al porcentaje de atribución causal determinado en los considerandos precedentes.

III.- Regular los honorarios profesionales correspondientes a los abogados Ulises Morales, Daniela Margarit, Ricardo Puebla, Fernando Larraya y Nora Rodríguez, por lo que prospera la demanda, en las sumas respectivas de ($.), ($.) y ($.) a cada uno de los tres restantes, a la fecha, conforme sus efectivas participaciones en autos y sin perjuicio de los complementos e IVA que correspondan (arts. 2, 3,13, 31 y cc. LA).

IV.- Regular los honorarios profesionales correspondientes a los abogados Ulises Morales, Daniela Margarit, Ricardo Puebla, Fernando Larraya y Nora Rodríguez, por lo que se rechaza la demanda, en las sumas respectivas de ($.)($.) Y ($.) a cada uno de los tres restantes, a la fecha, conforme sus efectivas participaciones en autos y sin perjuicio de los complementos e IVA que correspondan (arts. 2,3,13, 31 y cc. LA).

V.- Notifíquese a sus efectos a ATM, Caja Forense y Colegio de Abogados, de oficio”.

2.- Imponer las costas de alzada a la actora apelante por cuanto se rechaza su recurso y a la demandada por lo que prospera (arts. 35 y36 del C.P.C.).

3.- Imponer las costas del recurso de la demandada a la recurrente vencida (arts. 35 y 36 del C.P.C.).

4.- Regular los honorarios profesionales de los abogados Ulises Morales, Daniela Margarit, Ricardo Puebla y Nora Rodríguez, en las sumas de ($.), ($.), ($.)y ($.) respectivamente, por lo que prospera el recurso del actor y se rechaza el de la demandada (art. 15, ley 3641).

5.- Regular los honorarios profesionales de los abogados, Ulises Morales, Daniela Margarit y Ricardo Puebla, en las sumas de ($.), ($.) y ($.) respectivamente, por lo que se rechaza el recurso de la actora (art. 15, ley 3641).

NOTIFÍQUESE Y BAJEN.

Dra. SILVINA MIQUEL

Juez de Cámara

Dra. MARINA ISUANI

Juez de Cámara

Se deja constancia que la presente resolución es firmada por dos magistradas atento a encontrarse de licencia la Dra. ALEJANDRA ORBELLI (ART. 88 Ap. III del C.P.C., Ley 3800).-

dr. MARCELO OLIVERA

Secretario