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Rechazan demanda por daños derivados del oblito quirúrgico hallado, pues no se pudo probar en cual de las intervenciones previas tuvo lugar tal episodio

cirugia-medicosPartes: F. D. E. c/ Clínica General de Obstetricia y Cirugía Nuestra Señora de Fátima S.A. Y V. H. s/ daños y perjuicios

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de San Isidro

Sala/Juzgado: Primera

Fecha: 23-jun-2016

Cita: MJ-JU-M-101198-AR | MJJ101198 | MJJ101198Sumario:

1.-Corresponde revocar la sentencia que admitió previamente la demanda, puesto que encontrándose en tela de juicio la actuación de un profesional, este tiene la carga de demostrar que actuó con la eficiencia, prudencia e idoneidad requeridas por las circunstancias del caso y del informe pericial y de los antecedentes médicos obrantes en la causa, se infiere que el seguimiento que se realizó en la clínica demandada resultó adecuado al arte de curar, como así las indicaciones, controles y tratamiento acorde al cuadro que presentaba la actora.

2.-Toda vez que de la historia clínica adjunta -que fue secuestrada en forma previa al traslado de la acción-, puede extraerse que la cesárea a la que se sometió la actora fue exitosa y que todo se desarrolló con normalidad, circunstancia corroborada por la perito de oficio, no puede atribuirse a la demandada la existencia del oblito al no poder determinarse en cuál de las dos cesáreas se habría dejado el elemento hallado en la apendicectomía realizada, por lo que no cabe endilgar al obrar del facultativo ni a la Clínica demandada tal proceder, máxime cuando tampoco se encuentra acreditada la relación causal del mentado oblito con los daños que se reclaman.

3.-No es posible imputar un obrar indebido a la demandada, en tanto no fue acreditado que los profesionales intervinientes actuaran en forma negligente, o que sus tratamientos e indicaciones terapéuticas fueron impropias o ajenas a las pautas científicas adecuadas al arte de curar (arts. 1734 y 1735 del CCivCom. y art. 375 del C.P.C.C.).

Fallo:

En la Ciudad de San Isidro, Provincia de Buenos Aires, a los 23días de Junio de 2016, se reúnen en Acuerdo los señores Jueces de la Sala Primera de la Cámara Primera de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de San Isidro, Dres. Carlos Enrique Ribera y H. O.H. Llobera (artículos 36 y 48 de la ley 5.827), para dictar sentencia en el juicio: «F. D. E. C/ CLINICA GENERAL DE OBSTETRICIA Y CIRUJIA NUESTRA SEÑORA DE FATIMA S.A. Y V. H. S/ DAÑOS Y PERJUICIOS» y habiéndose oportunamente practicado el sorteo pertinente (arts. 168 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires y 263 del Código Procesal Civil y Comercial), resulta que debe observarse el siguiente orden: Dres. Ribera y Llobera, resolviéndose plantear y votar la siguiente:

CUESTIÓN

¿Es justa la sentencia apelada?

VOTACIÓN

A la cuestión planteada el Dr. Ribera dijo:

1. La sentencia dictada en autos (fs. 599/616) admite la demanda por daños y perjuicios entablada por D. E. F. contra Clínica General de Obstetricia y Cirugía Nuestra Señora de Fátima S.A. y al médico H. V., condenando a estos últimos a pagar a la actora la suma de $ 157.680, más intereses, haciendo extensiva la condena a la aseguraD. Seguros Bernardino Rivadavia Cooperativa Limitada. Las costas del proceso se imponen a las demandadas y a la citada en garantía (considerando 6°).

Se difiere la regulación de honorarios para su oportunidad.

2. El decisorio es apelado por la actora (fs. 617), por la codemandada Clínica General de Obstetricia y Cirugía Nuestra Señora de Fátima, y por la citada en garantía (fs. 622), recursos que se conceden a fs. 619, fs. 623 y fs. 631. Expresan agravios, respectivamente, a fs. 649/651, y a fs. 636/644 vta., desistiendo la citada en garantía del interpuesto a fs. 626 (fs. 648).

Contestan, la Clínica demandada a fs. 658/644, la citada a fs. 661/62 vta.y la actora a fs. 663/66.

3. Breves antecedentes

i. La actora plantea demanda por daños y perjuicios contra Clínica General de Obstetricia y Cirugía Nuestra Señora de Fátima S.A. y contra H. V. Pide como cautelar el secuestro de las historias clínicas, fichas, registros, estudios, análisis y demás antecedentes que se tengan de la paciente D. E. F., con motivo del alumbramiento de su hijo Iván, nacido por cesárea practicada por el mencionado profesional el día 28 de marzo de 2002 en el nosocomio demandado.

Refiere que el parto no tuvo complicaciones, pero en el transcurso del mes de octubre de 2008, ante síntomas de trastornos digestivos la actora acudió a la Clínica «Cristo Rey» para consultar, donde el 17 de ese mes se le terminó realizando una apendicectomía.

Dice que durante el transcurso de dicha operación el cirujano encontró un oblito encapsulado, ubicado muy próximo a la cicatriz que quedara de la cesárea referida.

Manifiesta que se trataba de gasas que fueron olvidadas al suturar a la paciente el 28/3/02, y que «de haber terminado todo allí, [su] mi parte no iniciaría estas acciones» (fs. 21).

Agrega que con fecha 2 de noviembre de 2008, F. debió ser nuevamente internada para tratarle quirúrgicamente una obstrucción intestinal, el 3 de noviembre, y que el 9 de noviembre se le practicó una colostomía -ano contra natura-.

Expresa que como consecuencia de las anomalías provocadas por el oblito encontrado en la operación de apendicectomía, y que determinaron las tres intervenciones quirúrgicas, la actora experimentó una pérdida de peso considerable, y se vio imposibilitada de trabajar y afectada en sus tareas cotidianas.

También refiere que existieron otras complicaciones derivadas del mentado oblito, como ser dos operaciones posteriores, cicatrices varias y un serio daño psicológico, cuya gravedad dice que acreditará durante la producción de pruebas en el proceso.

Reclama la suma indemnizatoria de $ 300.000, desde el hecho hasta el efectivo pago.

ii.Contesta la Clínica General de Obstetricia y Cirugía Nuestra Señora de Fátima (fs. 133/68 vta.), y niega la forma en la que la actora refiere que sucedieron los hechos, desconoce la documental y ofrece su propia versión.

Adelanta que basará su defensa en las constancias que surgen de la Historia Clínica de internación n° 44.867 del 28/03/2002, así como los conocimientos médicos aplicables al caso y el peritaje médico a realizarse en autos.

Dice que de todas las constancias de la causa y de los instrumentos señalados se desprende el correcto actuar de la Clínica surgiendo los datos sin tachaduras ni enmiendas de ningún tipo, debidamente suscriptos por el profesional a cargo.

Destaca que la paciente fue correctamente asistida en ocasión de dar a luz a su hijo Iván por intervención cesárea diagnosticada por otra anterior, de riesgo, realizada en el año 2000, otorgándose el alta sanatorial sin ningún tipo de complicaciones.

Señala que fue atendida como afiliada a la obra social OSPIT, para ser sometida a cesárea programada por su médico de cabecera Dr. V., quien realizara los estudios de rutina e incluyó los resultados de análisis de toxoplasmosis (TOXO) e inmunodeficiencia (HIV) así como rayos y laboratorio de la paciente, quien a su vez suscribió el consentimiento informado, conforme con el protocolo para estos casos.

Manifiesta que no surge complicación alguna en el lapso de las 96 horas siguientes al parto, siendo los registros normales, denotando ausencia de infección, lo que corrobora la ausencia del óblito que ahora se reclama. Agrega que F.fue externada el 1° de abril de 2002, no registrándose consulta posterior en la Clínica entre los años 2002 al 2008, hasta que presentó abdomen agudo y acudió a la Clínica «Cristo Rey».

Asegura que el motivo del ingreso a este último sanatorio fue el Síndrome en Fosa Ilíaca derecha y la distensión abdominal, resultando operada la paciente de una apendicectomía el 17/10/08, oportunidad en la que se extrajo un óblito como hallazgo secundario a dicha intervención.

Sostiene que en la historia clínica de dicho establecimiento no se consigna que el «óblito» fueran gasas olvidadas (gasoma) siendo la actora quien lo describió de esta manera, pese a la inexistencia de estudio anatomopatológico del mentado óblito. Aduce que existe un alto porcentaje de pacientes que se muestran asintomáticos durante muchos años, por lo cual también puede atribuirse su presencia a la intervención del año 2000 en la cual a F. se le practicara una cesárea por placenta previa.

Agrega que otro porcentaje (40%) presentan síntomas dentro de las 72 horas posteriores a la intervención, siendo el tiempo promedio de descubrimiento entre 3 y 40 días. Por ello dice que resulta improbable que el óblito fuera dejado por el Dr.V., teniendo en cuenta además que el cuerpo extraño hallado pudo haber obedecido a cualquier otra contingencia tal como un quiste, una formación parauterina, a un «hilo» de sutura anterior o a un olvido de la cesárea realizada en el año 2000.

En relación a la intervención del 3/11/08 en la que se resolviera una obstrucción intestinal, afirma que nada tiene que ver con la cesárea del año 2002, y que ante la orfandad probatoria para relacionar un hecho con otro, debió la actora reclamar ante los profesionales que practicaron la cirugía apendicular 17 días antes, y no ante ellos que intervinieron a la paciente 7 años atrás.

Asegura que la ileostomía, aspiración y drenaje practicados a la paciente en «Cristo Rey», dan cuenta de alguna complicación surgida de la apendicectomía, la cual devino en una re-intervención y una segunda cirugía posterior el 9/11/08 para drenaje ante la parálisis del intestino, evidentemente dañado durante la extracción del apéndice e intento de remoción del oblito.

Ofrece prueba y rechaza los montos indemnizatorios pedidos por la actora.

En suma, pide el rechazo de la demanda, con costas a la demandante (fs. 133/68 vta.).

iii. La citada en garantía contesta demanda y en términos generales adhiere al responde hecho por la Clínica demandada (fs. 200/07 vta.).

iv. Al codemandado V. se lo tiene por perdido el derecho que tenía para contestar demanda y por constituido el domicilio procesal en los estrados del Juzgado (fs. 247).

4. Agravios

4.1.Solicita la Clínica codemandada en su memorial que se revoque el fallo en relación a la atribución de responsabilidad que se endilga a su parte y al médico demandado.

Refiere que le causa agravio la responsabilidad profesional admitida y decretada bajo el argumento de «probabilidad» o «aproximación»

Señala que la actora tuvo una primer cesárea por placenta previa y que ello pudo ser en la oportunidad en la que se dejara el «oblito».

Refiere que la cesárea realizada en la Clínica Nuestra Señora de Fátima no tuvo complicaciones y todo se llevó adelante con arreglo a las debidas prácticas médicas y conforme al arte de curar.

Agrega la apelante que la pericial médica dijo que no puede determinarse en cuál de las dos cesáreas pudo olvidarse el cuerpo extraño que se encontrara en la apendicectomía realizada a la actora en el año 2008.

Asimismo refiere que no hay relación causal entre la presencia del oblito y la perforación intestinal que sufriera la actora con posterioridad al cuadro de abdomen agudo.

Apunta que la médica aseveró que las indicaciones y controles fueron adecuados por parte de V., médico demandado.

También, en subsidio, cuestiona los montos indemnizatorios otorgados.

Solicita que se rechace la demanda y se adecuen las costas impuestas a su cargo.

4.2. Agravios Actora

La demandante considera exigüos los montos otorgados en concepto de daño psíquico ($ 31.680), y de daño moral ($ 42.000), los que pide que sean elevados en consideración a la magnitud e importancia de los daños sufridos por la actora.

Vierte su queja además respecto de la fecha tomada en la sentencia a fin de aplicar intereses, pidiendo que se considere la de la oportunidad en que se dejó el «oblito» -20/03/02- y no la del 17/10/08 en la que se lo encontró (fs. 649/51).

5. La responsabilidad atribuida a los demandados

5.1.Normativa aplica ble

De manera liminar voy a referirme a la cuestión relativa a la ley aplicable al caso en materia de responsabilidad, ante la entrada en vigencia del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, a partir del 1º de agosto del año 2015 (texto según Ley 27.077).

En casos como el de autos, en el que se discute la responsabilidad derivada de un ilícito entre un paciente y la prestaD. médica de una obra social se impone aplicar las normas del derecho de los consumidores (ley 24.240, arts. 1º, 40 y ccs., modif. ley 26.361), supuesto que se encuentra entre los específicamente determinados por la ley a manera de excepción (art. 7 del Código Civil y Comercial).

Considero entonces que corresponde aplicar en la especie las normas contenidas en el Código Civil y Comercial de la Nación y en las leyes de Defensa al Consumidor (arts. 1092 a 1095, 1716 y ccs., 1737 y ss., art. 1768 del C.C.C., leyes 24.240 y 26.361).

Lo desarrollado precedentemente, trae como corolario lógico necesario, habida cuenta la clara letra del Código Civil y Comercial vigente desde el 1° de agosto del año 2015 -art. 7 CCyC., conf. art. 1 ley 27.077-, su aplicación al presente caso (art. 1º C.C.C.).

El citado art. 7 señala que, «A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. Las leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, excepto disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley no puede afectar derechos amparados por garantías constitucionales. Las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de ejecución, con excepción de las normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo».

De conformidad con lo expresado y en atención a lo dispuesto por los arts. 963 inc.a) y 1709 del Código Civil y Comercial, en el caso corresponde la aplicación de las normas especiales en la materia, establecidas en las leyes 24.240, modific. por la 26.361, y las ya mencionadas del Código Civil y Comercial vigente.

5.2. Relación de causalidad

Analizadas las circunstancias fácticas, es necesario investigar si efectivamente existe relación de causalidad entre el accionar del médico y Clínica demandados y los daños alegados por la actora, que motivan el presente reclamo.

El vínculo de causalidad exige la concurrencia de una relación efectiva y adecuada entre una acción u omisión y el daño de que se trate. A tales efectos, se hace necesario realizar un juicio de probabilidad, determinando que el daño se halla en conexión causal adecuada con el acto ilícito; en otros términos, que la consecuencia dañosa es la que debía resultar normalmente de la acción u omisión antijurídica, según el orden natural y ordinario de las cosas (arts. 1727, 1728 del C.C.C. conc. con el derogado art. 901 del Código Civil). En tal sentido, se ha resuelto que el vínculo de causalidad exige una relación efectiva y adecuada (normal) entre una acción u omisión y el daño: éste debe haber sido causado y ocasionado por aquella (arts. 1092 a 1095, 1716, 1717, 1724, 1737, 1768 del C.C.C., conc. con arts. 1068, 1074, 1109 del derogado C.C.; esta Sala 1°, causa 84.756, septiembre de 2000. Entre otras causas).

Desde ya que la existencia del nexo de causalidad resulta necesaria, pues de otro modo se estaría atribuyendo a una persona el daño causado por otro. Por ende, la relación causal es un elemento del acto ilícito que vincula al daño directamente con el hecho, e indirectamente con el elemento de imputación objetiva.Es el factor aglutinante que hace que el daño y la culpa, o en su caso el riesgo, se integren en la unidad del acto que es fuente de la obligación de indemnizar (esta Sala 1°, causa 84.756, 86.931, entre otras).

Sentado ello, se torna imprescindible determinar la clase de consecuencias en que se encuadra el hecho de autos, a efectos de establecer la imputación de las mismas.

El derogado Código Civil hacía en el art. 901 y ahora el art. 1727 del C.C.C. lo reproduce, una clasificación de las consecuencias en inmediatas, mediatas y casuales. Las primeras son las que suelen ocurrir según el curso natural y ordinario de las cosas, sin interposición de otro hecho entre la acción y el efecto. El concepto de inmediatez entre el hecho y las consecuencias no es de orden cronológico sino lógico (Salvat-López Olaciregui, «Tratado de Derecho Civil Argentino. Parte General», t. II, nº 1.608-A, XII, pág. 210).

Son consecuencias mediatas las previsibles que resultan de la conexión de un hecho con un acontecimiento distinto. Entre el hecho antecedente y el consecuente se interpone un acontecimiento distinto que fue tenido en cuenta o pudo ser calculado por el agente empleando la debida atención y conocimiento de las cosas (art. 1728 del C.C.C., conc. con el art. 904 del C.C. derogado).

Las casuales se diferencian de las mediatas porque no pudieron preverse. En principio, y salvo los casos de excepción, no se atribuyen al agente. En cambio las consecuencias inmediatas y mediatas previsibles son reparables si tienen nexo adecuado de causalidad con el hecho productor del daño (art. 1726 C.C.C.).

No obstante la clasificación analizada, podríamos hablar de un cuarto tipo de consecuencias que no surge del nuevo articulado ni surgía del derogado art. 901 del C.C. denominadas «remotas». Estas no son imputables al autor del hecho y su conexión de tercer o ulterior grado con el hecho hace que carezcan de nexo causal.Han sido muy discutidas en la doctrina nacional y vistas como atípicas y alejadas del lenguaje del Código Civil y el régimen de causalidad adecuada (Orgaz, «Las consecuencias remotas», ED, 56-673).

Se admite entonces como criterio rector en la materia el sustentado por la teoría de la causalidad adecuada: se imputan al agente las consecuencias que suelen ocurrir normalmente, y son ellas las únicas previsibles. Sin embargo en el derecho comparado algunos partidarios de la teoría de la causalidad adecuada admiten que se puedan imputar las consecuencias que no pudieron ser previstas sin que se pierda esa vinculación causal adecuada (Enneccerus-Lehman, I, p. 73; De Cupis, parte II, cap. I, n°11, citado por Brebbia, R. ob citada).

Esta teoría fue expuesta por von Kries en 1888, aunque cabe recordar que el Landrecht prusiano de 1794, inspirador en la materia del Código Civil argentino, la consagró por anticipado, y sostiene que no basta que un hecho sea condición de un resultado para que al agente se lo pueda considerar autor de ese evento, toda vez que las condiciones no son equivalentes. O sea que cuando se expresa que entre dos hechos existe relación de causalidad es porque tanto uno como otro son captados como hechos de una determinada especie, el concepto de causalidad lleva ínsito el de regularidad, y no puede haber regularidad sin pluralidad de casos (R. Brebbia, «Hechos y Actos Jurídicos», Ed. Astrea, Tomo I, pág. 97). Entonces, para saber si un hecho es causa de otro debe realizarse, como ya mencioné, un juicio de probabilidad, en el que la pregunta a plantearse es si ese hecho ¿era por sí mismo idóneo para producir normalmente ese evento?, pero dicho juicio se hará en abstracto -como lo enseña von Kries- y no en concreto, esto es, no teniendo en cuenta cómo se han producido realmente las cosas (Orgaz, «El Daño Resarcible», Ed.Bibliográfica Omeba, pág.70).

Así entonces, para que la conexión sea adecuada entre el hecho y el resultado, es necesario que exista esa misma relación entre los distintos eslabones de la cadena causal cuando el evento no se encuentra vinculado inmediatamente con la acción.

Como expliqué, en el sistema de la causalidad adecuada -seguido por Código Civil derogado, aplicable al caso- la relación causal se establece por la normalidad del efecto con relación al acto, esto es, por la previsibilidad de las consecuencias, las que se consideran causadas por el agente cuando, en tanto que normales, «según el curso natural y ordinario de las cosas» (art. 1727 C.C.C., conc. derogado art. 901 del C.C.) eran previsibles. Corresponde considerar la noción de consecuencia mediata, siendo que se da la existencia de varios acontecimientos, y en su caso, es uno solo el que incidirá como agente de producción del hecho dañoso.

O sea que hay circunstancias concurrentes que tienen por efecto desconectar de la acción las consecuencias cortando el vínculo causal y original, y otras que no producen tal resultado, o sea, que no dejan sin efecto la imputación física al agente de las consecuencias que se apartan del curso natural y ordinario de las cosas(Brebbia, R. Ob.cit.).

Y es a estas alturas cuando voy a adelantar mi convicción respecto a que el caso traído a esta Alzada se enrola en la primera clase de las circunstancias mencionadas.

En efecto, considerando que la determinación de la existencia de nexo causal constituye una cuestión de hecho que debe ser resuelta por los jueces, meritándose las pruebas arrimadas en autos, entiendo que dicho nexo no se encuentra debidamente acreditado, cuestión que seguidamente paso a fundamentar.

5.3. La responsabilidad profesional médica

La responsabilidad profesional, es aquella en la que incurren quienes ejercen determinadas profesiones liberales al faltar a los deberes especiales que su arte o ciencia les imponen.Por ende, para su configuración requiere de los mismos elementos comunes a la responsabilidad civil (esta Sala I, causa 84.931, reg. 531 del 19/10/00, 85.426, 85.663, 86.931, 88.875, 90.004, entre otras).

En nuestro ordenamiento jurídico encontramos disposiciones que tratan la cuestión de manera sesgada, tales como el art. 1768 -relativa a las profesiones liberales-, o el art. 1724 del C.C.C., que refiere a los factores subjetivos de atribución de culpa, la que consiste en la omisión de la diligencia debida según la naturaleza de la obligación y las circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar. Asimismo comprende la imprudencia, la negligencia y la impericia en el arte o profesión, quedando la materia además regida por los principios que gobiernan la responsabilidad civil.

Los jueces argentinos se han pronunciado en tal sentido en numerosas oportunidades, sosteniendo que no existe un concepto de culpa profesional diferente al que se describía en el art. 512 del derogado Código Civil, incluida ahora en la norma del art. 1724 mencionado.

Dicha norma nos proporciona el concepto de culpa civil, al decir que ésta consiste en la omisión de aquellas diligencias que exigiera la naturaleza de la obligación y que correspondiesen a la circunstancia de las personas, del tiempo y del lugar. Ello viene a significar que cuando el facultativo incurre en la omisión de tales diligencias, ya sea por imprudencia, impericia o negligencia, falta a sus obligaciones y se coloca en la posición de deudor culpable (esta Sala I, causa 84.931, reg. 531 del 19/10/00; SCBJA, DJ 1990-I-929; SCBA 1-12-98 in re «Stoppo c/Ramos Pacheco y ots. S/Daños» DJBA 156, 89).

El patrón comparativo para juzgar la conducta del profesional no resulta ser «cualquier persona», sino un «buen profesional médico». A los fines de fundar este último criterio, se acude a las directivas que emanan de la doctrina sentada por el art.902 del Código Civil derogado, en cuanto dispone que «cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la obligación que resulte de las consecuencias posibles de los hechos», ahora plasmado en el art. 1725 del Código Civil y Comercial, lo cual resulta lógico en vista de los mayores deberes que incumben sobre quienes se hallan habilitados para desempeñarse como profesionales por la capacitación que supone el título universitario o especializado que hubieren alcanzado (esta Sala I, causa 84.931, reg. 531 del 19/10/00).

Tradicionalmente la obligación asumida por el profesional médico ha sido definida como «obligación de medios» -ello, sin perjuicio de los particulares supuestos en que puede calificarse como de resultado- por lo cual el galeno compromete la prestación de sus servicios, con base en los conocimientos médicos, poniendo en el cumplimiento de su labor la diligencia y cuidados que la misma requiere según las circunstancias de personas, tiempo y lugar (art. 1724 C.C.C.), debiendo tomar las medidas que normalmente conducen a determinado resultado, pero sin garantizar éste último (esta Sala 1°, causas 85.426, 85.663, 86.931, 88.875, 90.004). De ello se deriva que, en principio, es el paciente damnificado quien debe probar la impericia, negligencia, inexperiencia y/o incumplimiento de los deberes a cargo del profesional tratante (esta Sala 1, 26-9-97, «Genes de Galotta, Nélida E. c/García, Héctor H. y/o s/daños y perjuicios», «Paesano, Beatriz C. c/Clínica Privada Santa Ana Terapia Integral SAC. y otro s/ daños y perjuicios», Expte.65.530).

Ahora bien, no obstante el criterio rector mentado en el párrafo precedente, no debe soslayarse lo relacionado con las llamadas «cargas probatorias dinámicas». Se juzga que es dable exigir al profesional, en este caso al codemandado, a la Clínica y Obra Social demandadas, una amplia colaboración en la dilucidación de los hechos controvertidos en la causa, puesto que sobre ambas partes pesa el deber de actuar en el proceso con buena fe, y que la convicción de los elementos incorporados al expediente habrá de permitir al juez, determinar las»presunciones hominis» de culpa contra la parte que observó una conducta pasiva para demostrar su falta de culpa, cuando se encontraba en mejores condiciones de hacerlo que el accionante de probar la culpa de aquel (Bustamante Alsina, «Prueba de la culpa médica», LL, 1992-D-582 y ss. N° V y VI; esta Sala 1, 26/11/98, «Wilson, Nolan c/Clínica Privada s/ daños y perjuicios», en Síntesis Jurisprudencial (C.A.S.I.), n° 10, 1998- pág. 28).

Cuando se pone en tela de juicio la actuación de un profesional éste, en función de la colaboración con el órgano judicial, también tienen la carga de demostrar que actuaron con la eficiencia, prudencia e idoneidad requeridas por las circunstancias del caso. La Suprema Corte de la Provincia ha dicho, en numerosas oportunidades, que el principio de la carga interactiva de la prueba impone, en un caso de responsabilidad médica, que los galenos no pueden limitarse a la mera negativa, sino que tienen que colaborar con el esclarecimiento de la verdad. Esta teoría constituye un apartamiento excepcional de las normas legales que establecen la distribución del «onus probandi».

Este Tribunal ha tenido oportunidad de señalar que cuando la responsabilidad profesional se funda en la culpa, esta debe ser, en principio probada por el actor -arts.1734 y 1735 del C.C.C.-, sin perjuicio de que el juez tenga en cuenta la importancia de las presunciones judiciales, y del concepto de carga probatoria dinámica (CNCiv., sala D, del 28-2-96, voto del Dr. Bueres, en LL del 11-9-96, p. 10 y ss.; esta Sala 1°, 2-9-97, «Zapatero, Alfredo c/Alberti, Jorge y/o s/daños y perjuicios»; ídem., causas 85.426, 85.663, 86.931, 88.875, 90.004).

Es cierto que, como señala la codemandada, acreditada la culpa de los facultativos queda comprometida la responsabilidad de la institución de salud, ya que ello denota el incumplimiento de la obligación de prestar asistencia adecuada asumida por dicho ente (SCBA, Ac. 50.585, E. D. 16-01-96 n° 8918). La jurisprudencia es conteste en afirmar la obligación de seguridad que se halla implícita en la prestación de salud brindada por los centros de salud, no bastando con suministrar al paciente profesionales habilitados para el ejercicio de la medicina, sino que deben asegurar una prestación médica diligente e idónea, técnicamente irreprochable (arts. 1092 a 1095, 1724, 1734, 1735, y ccs. del C.C.C., conc. con arts. 512, 901, 904, 909, 1198 y cc. del C.C.; esta Sala 1°, causa 85.663).

5.4.El obrar médico de la Clínica demandada y del médico Viyorio

La Clínica codemandada centra sus agravios en la eximición de responsabilidad médica de su parte y del codemandado que atendió a la paciente.

En primer lugar, intentaré establecer si efectivamente han sido probadas las circunstancias fácticas invocadas en la demanda.

Ante la desinterpretación de la pericial médica creo conveniente referenciar algunos de los aspectos que me parecen destacados para el análisis de la responsabilidad que aquí se trata de esclarecer.

La actora luego de ser atendida en el año 2000 en un parto por cesárea que lo caracterizó la situación delicada de la placenta -previa-, dos años más tarde fue atendida en la Clínica Nuestra Señora de Fátima por el médico Viyorio con motivo de otro parto por cesárea.

De la historia clínica adjunta -la que fue secuestrada en forma previa al traslado de la acción-, puede extraerse que la cesárea fue exitosa y que todo se desarrolló con normalidad. Dicha circunstancia es referida por la perito de oficio quien corrobora lo constatado en la historia clínica confeccionada por la Clínica y médico tratantes.

La historia clínica tiene como finalidad primaria facilitar la asistencia sanitaria del paciente al permitir al médico (o a los distintos facultativos que lo atienden sucesivamente) contar con una visión completa del historial de la salud del enfermo y de los distintos actos médicos que le fueran realizados a lo largo del tiempo. Se comprende que el rasgo de completividad de la historia clínica cobra especial importancia y trascendencia cuando se trata de dilucidar la justa composición del conflicto de intereses que se ha suscitado con motivo del ejercicio de la profesión de médico. Se trata sin duda de un medio de prueba directo que se erige en la principal fuente de información para los peritos que deben dictaminar en el juicio de responsabilidad civil o penal al que puede ser sometido un profesional médico.De allí la importancia de su prolijidad o completividad, pues si la historia clínica no refleja todo lo que el médico hizo para diagnosticar y si tampoco consigna el diagnóstico mismo, resulta imposible para los peritos pronunciarse sobre la existencia de una mala praxis médica («SCBA. La Plata C. 97.796 S 31/08/2011, «Boragin, Osvaldo c/ Hospital Municipal Eva Perón y otros s/Daños y perjuicios», sumario B27948 JUBA).

Señalo que en el año 2008, fue detectada en la Clínica Cristo Rey, y con motivo de la exploración por abdomen agudo, la presencia de un «oblito encapsulado», el cual sólo se menciona en la historia Clínica como existente, sin que se haya aportado a la causa prueba alguna que permita conocer su conformación, ya sea mediante un análisis complementario de anatomía patológica, o la descripción detallada del mismo en la historia clínica confeccionada por el Dr. Domingo Grande, cirujano que practicara la apendicectomía y la extracción del oblito (c. fs. 12).

Ello hubiera resultado de suma importancia para acreditar lo expresado por la demandante (fs. 21) en cuanto a que se trataba de «gasas que fueron olvidadas al suturar», lo cual es repetido por la perito médica sin respaldo probatorio que permita tenerlo por acreditado, ya que la misma afirma que «no tenemos datos de estudio anatomopatológico que pruebe su existencia» (fs. 450 pto. 1).

De manera que en este punto encuentro el primer aspecto a considerar, cual es la falta de información suficiente respecto de la conformación del «oblito», abriéndose hipótesis varias que no pueden ser confirmadas (arts. 1734, 1735 del C.C.C. y art. 375 C.P.C.C.).

En la prosecución del análisis que corresponde realizar, paso a detallar aspectos del informe pericial obrante a fs.448/52 que resultan esclarecedores:

. «Siendo que la paciente había sido sometida a dos operaciones cesáreas (años 2000 y 2002) y que hay en la literatura médica documentados oblitos de intervenciones muy antiguas (10 a 20 años o más) no puede la perito establecer en cuál de ellas se olvidó el material extraño» -el destacado me pertenece- (fs. 450, pto. 1, segundo párrafo)

. «En relación a la perforación intest inal: cabe hacerse notar que cuando se finaliza la primera cirugía, en el parte quirúrgico se constata la indemnidad de las asas intestinales», lo cual también en la segunda cirugía (4 de noviembre) «se verifica la indemnidad de las asas intestinales» (fs. 450 vta.).

Por ello concluye la perito que «no queda claro cuál fue el motivo de la perforación (necrosis tras isquemia por estrangulamiento del pedículo? Lesión quirúrgica no advertida?) que no parece relacionarse en forma directa con la existencia del oblito encapsulado» -el destacado me pertenece-, fs. 450 vta.).

Esta cuestión, en mi criterio no menor, abre la fuerte hipótesis de que la perforación intestinal haya podido deberse a una maniobra quirúrgica efectuada en la apendicectomía, o haberse provocado en la cirugía al lesionarse la pared del intestino, provocando falta de irrigación sanguínea ante el estrangulamiento del pedículo.

Lo que queda en claro del peritaje médico es que la perito descarta la relación directa de la perforación intestinal con la presencia del oblito encapsulado.

Recordemos además que tampoco se tiene certeza en el peritaje de cuál pudo haber sido la intervención en la que se dejara dicho cuerpo extraño.

El informe pericial médico es ilustrativo además de diversas cuestiones relacionadas con la frecuencia en la que pueden producirse este tipo de «olvidos» (fs.450), no surgiendo consideración médica alguna que posicione al oblito hallado como causa de la apendicitis, la que se originó por causas ajenas a la presencia del cuerpo extraño, ya que afirma la experta que «el encapsulamiento alude a que el oblito genera un proceso inflamatorio local que tiende a limitar y aislarlo del resto de la enconomía (sic), en un quiste fibrótico. De allí que muchas veces los oblitos son asintomáticos por décadas sino por vida» (fs. 451 vta.).

De las afirmaciones que surgen del peritaje médico puede inferirse que si no se hubiera desencadenado la apendicitis en la paciente, la que en modo alguno se atribuye -ni se probó- a la existencia del oblito, éste quizás, no habría sido hallado ya que se mantenía asintomático.

Ahora bien, las consecuencias de su extracción no pueden ser asociadas a la supuesta praxis médica del año 2002, en la cual tampoco se probó con certeza que se dejara dicho «oblito» al realizarse la cesárea.

Ya de lleno en el análisis de la relación causal de la perforación intestinal con la acción médica a la que se pretende atribuir su origen, entiendo que carece de fundamentación lógica forzar dicha imputación, encontrándose interrumpido el nexo causal entre el hecho pretendido y el daño que se alega (arts. 1727, 1728, arg. arts. 1734, 1735, 1737, y ccs. del C.C.C., conc. con arts. 512, 901, 902, 904, 906 y 1109 del Código Civil).

O sea, surgen serias dudas, como ya quedó planteado, acerca de la imputación que se hace al médico que realiza la segunda cesárea a la paciente, a más que tampoco puede considerarse acreditada la relación causal del oblito con las consecuencias que derivaron de la apendicectomía, y menos aún con las derivadas de las reintervenciones que se realizaron en la Clínica «Cristo Rey» con posterioridad a la extracción del abdomen en estado agudo (arg. arts. 1727 y ss.del Código Civil y Comercial).

Entre otros aspectos a destacar señalo que si bien en la pericial médica que se analiza, surge que «el proceso inflamatorio del oblito dificultó la apendicectomía» (fs. 450 vta.), no pudo comprobarse «si el oblito procede de la 1° o de la 2°cesárea, no se puede establecer» (pto. 24-25, fs. 451 vta.).

Es dable considerar que en respuesta al punto pericial nro. 32 -fs. 164 vta.- a los fines que informe si tanto la Clínica demandada como sus auxiliares médicos y auxiliares han obrado de manera «no eupráxica» en la atención de la paciente en su internación de fecha 28/03/02, la perito contesta que «no puede informar tal cosa» (fs. 452).

Por otra parte, también afirma que «el hallazgo del oblito fue secundario a la cirugía apendicular. Por lo que académicamente es mejor ponerlo en 2° lugar» (pto. 18 fs. 451 vta.).

En suma, del informe pericial y de los antecedentes médicos obrantes en la causa, se infiere que el seguimiento que se realizó en la Clínica Nuestra Señora de Fátima resultó adecuado al arte de curar, como así las indicaciones, controles y tratamiento acorde al cuadro que presentaba la actora.

Cobra importancia el dato que surge de la H.C. confeccionada al ingresar la paciente a la práctica de la segunda cesárea en la Clínica demandada, en cuanto a que ella había sido sometida a una cesárea anterior con «placenta previa», en el año 2000, circunstancia que se menciona en la historia clínica ginecológica como antecedente y maniobra médica con mayor grado de probabilidad de hemorragias (fs. 40 y fs. 451, pto.5).

Tiene dicho la SCBA que «para establecer la causa de un daño es necesario hacer un juicio de probabilidad determinando que aquél se halla en conexión causal adecuada con el acto ilícito, o sea, que el efecto dañoso es el que debía resultar normalmente de la acción u omisión antijurídica, según el orden natural y ordinario de las cosas (art. 901, C.C.). Vale decir que el vínculo de causalidad exige una relación efectiva y adecuada (normal), entre una acción u omisión y el daño: éste debe haber sido causado u ocasionado por aquélla (arts. 1068, 1074, 1109, 1111, 1113, 1114, del código citado»; conf. Ac. 44.440, sent. de 22-XII-1992; C. 101.032, sent. de 18-II-2009).

En conclusión, y como ya señalé, conforme la pericial médica, no se puede determinar en cuál de las dos cesáreas se habría dejado el «oblito» hallado en la apendicectomía realizada en el año 2008. A mi juicio, no cabe endilgar al obrar del Dr. V. ni a la Clínica demandada tal proceder, máxime cuando tampoco se encuentra acreditada la relación causal del mentado oblito con los daños que se reclaman.

Lo expuesto hasta aquí, me lleva a aceptar la contundencia de la pericial médica, no bastando con la opinión de los litigantes para prevalecer sobre el referido dictamen en cuestiones que atañen a su incumbencia científica, máxime cuando tal opinión carece de fundamentos técnicos y no tienen entidad suficiente para enervar los fundamentos del dictamen. Téngase presente que aunque el dictamen pericial no tenga carácter vinculante para el juez, éste para apartarse de sus conclusiones debe encontrar apoyo en razones serias, objetivamente demostradas o que se infieran de las circunstancias del caso de acuerdo a los hechos comprobados de la causa reveladores de que el dictamen se halla reñido con principios lógicos o máximas de la experiencia o contradice el restante material probatorio objetivamente considerado (arg. art.474 del C.P.C.; Palacio, Lino, «Derecho procesal civil», t. IV, p. 720; CNCiv., sala E, R. 1159, del 20/9/1983; sala A, R. 3556, del 13/3/1984; CNCom., sala A, 27/12/2000, J.A. 2002-III-225, secc. índice n° 57 y 58; CNCiv., sala F, «Beltrán, Guillermo A. v. Interdonato, Fernando G. y otros», 7/04/2011; Rodríguez, Juan Pablo, «La prueba pericial y las universidades»,LL, Sup. Act. 29/4/2008, p. 1).

Aún cuando las reglas de la sana crítica (art. 1735 C.C.C.), permiten establecer cuándo el examen pericial debe ser estimado o dejado de lado por el tribunal, a los jueces les está vedado sustituir la opinión de los peritos por sus propios conocimientos técnicos, artísticos o científicos o rechazar la pericia correctamente fundada a la que no cabe oponer pruebas de igual o mejor fuerza de convicción. Cualquiera que sean los conocimientos que pueda tener el juez, éste no puede actuar como perito (Falcón, Enrique, «Tratado de la prueba», t. 2, Astrea, 2003, p. 85, 429; Ammirato, Aurelio, «Sobre la fuerza probatoria del dictamen pericial», LL, 1998-F, 274 – LLP 1/1/2000, 808).

Si bien es cierto que existe un interés social en proteger a la víctima frente a quien extiende su marco de actividad recurriendo al auxilio de terceros y la institución médica es responsable por los daños y perjuicios dado que es garante de la eficacia de las prestaciones médicas que se realizan en su ámbito (Vazquez Ferreyra, Roberto A., «Responsabilidad de los establecimientos de salud o empresas, por el daño causado por el médico dependiente», Rev. Derecho de Daños, 2003-3, Ed. Rubinzal Culzoni, Sta. Fe 2003, p. 183; CNCiv., Sala D, 11/11/2002, JA 2003-II-fascículo n° 4 del 23/4/2003), no existe prueba alguna que permita atribuir un actuar negligente o culpable de parte de la Clínica Nuestra Señora de Fátima ni del obstetra interviniente, Dr.V.

La presencia del «oblito», no es suficiente para responsabilizar a la parte demandada, ya que no se probó que ello haya sido causa de las secuelas que padece la actora, en tanto que en la pericial analizada minuciosamente, entre otras cuestiones, se preguntó si la obstrucción intestinal acaecida con posterioridad a la apendicectomía pudo devenir de la ubicación del oblito removido, la médica respondió que «acaeció por el proceso cicatrizal que englobó vasos del mesenterio» (pto. 2, fs. 450 vta.). Se descarta entonces que exista nexo causal entre el hecho aducido en la demanda y los daños, como allí se pretende.

Pongo de resalto que tanto en la primera como en la segunda cirugía «se constata la indemnidad de las asas intestinales» (pto. 3, fs. 450 vta.), por lo que en punto al motivo de la perforación intestinal, y el argumento de la causa en la intervención más próxima, cabe pensar que no puede buscársela en la cesárea realizada en el año 2002.

Abre entonces un nuevo interrogante la afirmación de la perito en cuanto dice que la 2° internación en la Clínica Cristo Rey se debió a un nuevo episodio de abdomen agudo, con signos peritoneales, leucocitosis y suboclusión intestinal, practicándose laparoscopía el 4 de noviembre de 2008; la paciente vuelve a evolucionar con cuadro suboclusivo «que amerita una 3° intervención efectuándose ileostomía (hallazgo de perforación intestinal)», practicándosela el 9 de novie mbre (fs. 449 vta.).

Aclara la perito aún más esta cuestión al contestar las explicaciones pedidas por las partes a su experticia (fs. 473/vta.), al afirmar que «Surge de la Historia Clínica de Cristo Rey que la paciente egresó sin complicaciones luego de la apendicectomía y extracción del oblito, La perforación, de haber preexistido a la laparotomía, debería haber sido detectada y subsanada en ese acto quirúrgico. Lo cual de hecho no se describe.Por lo que debe pensarse que no existía tal perforación luego de la cirugía» (fs. 473).

Para finalizar la experta agrega que «el proceso fibrótico derivado del oblito cercano al área apendicular, sin dudas complicó y dificultó la cirugía. Sin embargo, no puede inferirse de ello que necesariamente, ello (sic) haya sido causa de la perforación intestinal que se diagnosticó más adelante tras otros procedimientos quirúrgicos» (fs. 487).

De las conclusiones médicas reseñadas, entiendo que no es posible imputar un obrar indebido a la demandada, cuando no fue acreditado que los profesionales intervinientes actuaran en forma negligente, o que sus tratamientos e indicaciones terapéuticas fueron impropias o ajenas a las pautas científicas adecuadas al arte de curar (arts. 1734 y 1735 del C.C.C. y art. 375 del C.P.C.C.).

Debo recordar que la responsabilidad profesional solo aparece si puede establecerse la conexión causal adecuada entre una acción u omisión y el daño, este debe haber sido causado u ocasionado por aquella. Por ello desde esta perspectiva, voy a proponer revocar la solución que se adoptó en la sentencia apelada.

En otras palabras, como aquí el daño reclamado tiene como base el reproche de la conducta de los profesionales médicos, la demanda necesariamente deberá rechazarse, dado que la actora no pudo demostrar el nexo causal del hecho invocado.

Por ello en lo que hace al recurso planteado por la parte demandada interpreto que debe ser admitido, no habiéndose demostrado la responsabilidad profesional de la Clínica Nuestra Señora de Fátima ni del médico H. V. Lo que así dejo propuesto (arts. 1092 a 1095, 1716, 1717, 1727, 1728, 1734, 1735, 1737 del C.C.C., conc. con arts. 512, 901, 902, 904, 906, y 1109 del Código Civil, arts. 375, 384, 474, y ccs. del C.P.C.C.)

6.Recurso parte actora

De acuerdo a la forma en que se ha resuelto la cuestión central planteada en el memorial por la parte demandada, ello impide que prospere lo pedido por la actora respecto de las indemnizaciones fijadas en primera instancia, habida cuenta que se propone el rechazo de la demanda, por lo cual los daños deben considerarse ajenos al accionar médico llevado a cabo por los demandados, y sin relación causal con el mismo.

7. Costas de primera instancia y de Alzada

Dada la solución propuesta en materia de responsabilidad, y teniendo especialmente en cuenta que la demandante optó por demandar a la Clínica Nuestra Señora de Fátima y el Dr. H. V., pese a que pudo dirigir también la acción contra los restantes prestadores médicos, considero que corresponde imponer las costas de Primera Instancia y de esta Alzada a su cargo, lo que así dejo propuesto (arts. 68, 174 y cc. del C.P.C.C.).

Por todo lo expuesto, voto por la NEGATIVA.

Por los mismos fundamentos el Dr. LLobera vota también por la NEGATIVA.

Con lo que terminó el Acuerdo dictándose la siguiente

SENTENCIA

Por lo expuesto en el Acuerdo que antecede, se revoca la sentencia apelada (fs. 599/616) y se rechaza la demanda interpuesta contra Clínica General de Obstetricia y Cirugía Nuestra Señora de Fátima S.A. y contra H. V., imponiéndose las costas de primera instancia a la demandante. Visto el resultado de los recursos interpuestos, las costas de Alzada se imponen a la actora sustancialmente vencida. Se difiere la regulación de honorarios para su oportunidad (dcto. Ley 8.904/77).

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Carlos Enrique Ribera

Juez

H. O.H. Llobera

Juez

Mariano A. Bonanni

Secretario

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