Responsabilidad del club en el cual un menor se arrojó a una piscina que contaba con escasa cantidad de agua

trampolinPartes: Cardamone Ana María Ignacia c/ Club Atlético Colón s/ daños y perjuicios

Tribunal: Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Santa Fe

Fecha: 22-ago-2016

Cita: MJ-JU-M-100650-AR | MJJ100650 | MJJ100650
Sumario:

1.-Es procedente anular la sentencia que rechazó la acción resarcitoria de los daños padecidos por un menor en el natatorio de un club si, aún cuando la prueba colectada acredite que la víctima contribuyó de modo parcial en el propio daño, sólo a partir de una arbitraria valoración fue posible eximir de responsabilidad al demandado, pues se restó todo valor a la presencia o ausencia de guardavidas con la excusa de la falta de incidencia causal en el resultado dañoso debido a que la víctima no se ahogó sino que se arrojó de cabeza existiendo poco agua, ignorando que el guardavidas podría haber adoptado medidas de prevención para evitarlo.

2.-Procede anular la sentencia que rechazó la acción de daños y perjuicios sufridos por un menor de edad en un natatorio en tanto a tales fines consideró acreditada la previsibilidad del daño asumida por aquel al arrojarse de cabeza a la pileta que contaba con poco agua, haciendo mención al conocimiento cierto del menor llenado del natatorio que tornaban imaginable un impacto contra el fondo, omitiendo toda reflexión sobre el contexto de peligrosidad y la necesidad de señalización relevada por los testimonios colectados.

3.-Es arbitraria la sentencia que al rechazar la demanda de daños y perjuicios sufridos por un menor en el natatorio de un club, descartó la culpabilidad de los demandados restando toda relevancia a la presencia o ausencia de guardavidas con la excusa de la falta de incidencia causal en el resultado dañoso debido a que la víctima no se ahogó sino que se arrojó de cabeza existiendo poco agua, prescindiendo de computar el deber de vigilancia a cargo del servicio de guardavidas que obligatoriamente debía estar implementado de acuerdo con el Decreto provincial 2720/1995.

4.-Es procedente desestimar el recurso deducido contra el rechazo de la acción resarcitoria pues, al concluir la sentencia que el actuar de la víctima fue la causa exclusiva y eficiente del daño en tanto se arrojó a una piscina con escasa cantidad de agua, destacando asimismo la falta de culpa del concesionario en el hecho de permitir el ingreso, las advertencias respecto de la prohibición de zambullirse, la transparencia del agua e, inclusive, la intrascendencia en el caso de la ausencia de guardavidas porque no existió ahogo, no desbordó las posibilidades hermenéuticas aceptables desde el plano constitucional que ofrecía la normativa aplicable (Del voto en disidencia del Dr. Gutiérrez).

Fallo:

En la ciudad de Santa Fe, a los veintidós días del mes de agosto del año dos mil dieciséis, se reunieron en acuerdo los señores Ministros de la Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Santa Fe, doctores Daniel Aníbal Erbetta, Roberto Héctor Falistocco, M. Angélica Gastaldi, Mario Luis Netri y Eduardo Guillermo Spuler, con la presidencia de su titular doctor Rafael Francisco Gutiérrez, a fin de dictar sentencia en los autos caratulados «C., A. M. I. contra CLUB ATLÉTICO COLÓN – DAÑOS Y PERJUICIOS – (Expte. 165/13) sobre RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD» (Expte. C.S.J. CUIJ: 21-00509854-5). Se resolvió someter a decisión las siguientes cuestiones: PRIMERA: ¿es admisible el recurso interpuesto? SEGUNDA: en su caso, ¿es procedente? TERCERA: en consecuencia, ¿qué resolución corresponde dictar? Asimismo, se emitieron los votos en el orden en que realizaron el estudio de la causa, o sea, doctores: Gutiérrez, Spuler, Falistocco, Gastaldi, Erbetta y Netri.

A la primera cuestión, el señor Presidente doctor Gutiérrez dijo:

1. Sucintamente, el caso:

1.1. Ante el Tribunal Colegiado de Responsabilidad Extracontractual N° 4 de Santa Fe, A. M. I. C. y C. F. M., en representación de su hijo -por entonces menor de edad- F. M. M. C., promovieron demanda por daños y perjuicios contra el Club Atlético Colón, Carlos Alberto Naput y Carola Andrea Lovera -estos últimos en su carácter de concesionarios de la pileta del mencionado club-, con motivo del trágico suceso ocurrido en fecha 10 de febrero del año 2007, en el que F. M. C. sufrió la fractura y aplastamiento de vértebras cervicales que derivó en un cuadro irreversible de incapacidad total por cuadriplejia.

1.2.Sustanciada la causa, el Tribunal Colegiado de Responsabilidad Extracontractual hizo lugar parcialmente a la demanda con fundamento en que existió culpa concurrente de las partes -que estimó en un 30% del actor y un 70% de los demandados-. Fundamentó su decisión estimando que en la especie era de aplicación lo previsto por el artículo 1113, párrafo segundo, segunda parte del Código Civil, por cuanto el hecho ocurrió en una pileta de natación a la que consideró, atento las demás circunstancias existentes al momento del siniestro, generadora de riesgo.

También se fundó lo resuelto en el hecho de que no había guardavidas al momento de producirse el accidente, pesando en cabeza del concesionario de la pileta de natación la obligación de advertir sobre los riesgos que implicaba el bajo caudal de agua que la misma poseía y la peligrosidad que revestía el hecho de arrojarse de cabeza, aun cuando se admitió la existencia de carteles que anunciaban los comportamientos que debían adoptar los bañistas, y que no correspondía achacar reproche alguno a los demandados en función del escaso caudal de agua del natatorio, puesto que el mismo era acorde con la finalidad a la cual estaba afectado, es decir, la colonia de vacaciones.

1.3. Contra este pronunciamiento el Club Atlético Colón interpuso recurso de apelación extraordinaria que fue denegado por el a quo, por lo que ocurrió directamente ante la Sala, quien abrió la instancia extraordinaria.

En la sustantiva procedencia de la impugnación y luego de que encuadrara en la hipótesis prevista por el artículo 42, incisos 1° y 3° de la ley 10160, la Cámara revocó la sentencia del Tribunal Colegiado de Responsabilidad Extracontractual por considerar que el hecho dañoso fue causado exclusivamente por la culpa de la propia víctima y, en consecuencia, dispuso desestimar integralmente la demanda, con costas en ambas instancias a la actora vencida.

1.4.Este último decisorio es atacado por la accionada por vía del recurso de inconstitucionalidad, reputándolo arbitrario y contrario a derechos y garantías constitucionales (fs. 1009/1027v.).

Sostiene que la sentencia en crisis ha vulnerado el artículo 42 de la Constitución Nacional que, interpretado en consonancia con las demás disposiciones de la Carta Magna tanto nacional como provincial y los tratados internacionales, confieren una amplia protección a los derechos de los usuarios y consumidores.

Critica que la Sala haya requerido la prueba de una contratación para considerar aplicables al caso el estatuto o microsistema protectorio de los consumidores, extremo que sus normas no exigen.

Afirma que el fallo en crisis yerra en el encuadre inicial de la relación constitutiva de la litis y, a partir de allí, equivoca también el verdadero factor de atribución en juego.

Califica de A.crónica la concepción sobre el régimen consumerista vigente que se desprende de la sentencia impugnada puesto que, según el criterio de la Cámara, si no se acreditó como prueba documental la existencia de un contrato oneroso firmado por las partes, no resultan aplicables al caso los deberes de seguridad e información propios de la relación de consumo.

Por el contrario, alega que para que resulten exigibles los deberes que emA.n de la ley de defensa de los consumidores, nuestro ordenamiento jurídico no exige la existencia de un contrato de consumo, ni que éste sea necesariamente oneroso y celebrado por escrito.

Expresa que la protección consumerista le cabe al destinatario final, aun fuera de una relación de consumo, ya que el artículo 1° de la ley 26361 incluye a los consumidores no adquirentes ni usuarios ajenos y expuestos a la misma.

Estima que no existen dudas de que el joven F. M. C.es legitimado activo ya como «usuario» del natatorio o bien como «expuesto a una relación de consumo», en tanto resultó vulnerable a las contingencias y riesgos del servicio.

Pone de relieve que a partir de la jurisprudencia del Máximo Tribunal Federal en el caso «Mosca, Hugo c. Provincia de Buenos Aires», se postula la ampliación espacial generada por la relación de consumo, sin que se exija contratación de ninguna especie.

Conforme a ello, señala que si en el ámbito del Club Atlético Colón se prestaba un servicio de natatorio, todo aquel que se encontraba dentro de dicho predio y sufrió un daño como consecuencia de su uso permitido, debe ser protegido por el plexo consumerista, sin que se le exija la demostración de la existencia de un contrato oneroso.

Precisa que los sentenciantes han soslayado, en consecuencia, el análisis correspondiente al incumplimiento por parte de la accionada de los deberes de seguridad e información a los que, en el marco del microsistema de los consumidores, estaba obligada.

En definitiva y como consecuencia de ello, manifiesta que no se aplicó en el caso de un modo correcto el factor de atribución objetivo dimA.nte del plexo consumerista (artículo 40 de la ley 26631), lo que implica un apartamiento notorio e injustificado de las cláusulas constitucionales que regulan el caso, haciendo depender las mismas de la existencia de un contrato, requisito que no surge -según entiende- del bloque normativo aplicable.

En segundo lugar, considera que la sentencia impugnada es arbitraria por fundarse en prueba inexistente, además de violatoria de lo dispuesto por el artículo 560 inciso 7° del Código Procesal Civil y Comercial, puesto que el recurso de apelación extraordinaria impide debatir cuestiones de hecho.

Cuestiona la afirmación de la Sala respecto de que el nivel de agua de la pileta de natación era reglamentario de acuerdo a su función específica en tales circunstancias, cuando mediante el informe municipal agregado a autos se acreditó que sólo podía usarse el natatorio en esas condiciones para colonia devacaciones, pero nunca para el uso común por parte de un grupo de adolescentes.

También critica que la Cámara haya estimado acreditada la previsibilidad del daño en cabeza de la víctima en base al fácilmente perceptible bajo caudal de agua, lo que tornaba imaginable el impacto contra el duro fondo de la pileta, agregándose que la trasparencia del agua permitía la observación del mismo.

Por el contrario, indica que no existe ninguna prueba que haya acreditado fehacientemente que la poca profundidad del natatorio resultaba fácilmente perceptible, por lo que dicha aseveración no es más que una elucubración subjetiva del sentenciante sin el menor fundamento empírico y carente de todo anclaje probatorio.

En última instancia, le imputa al Tribunal incurrir en arbitrariedad por notoria contradicción con los fundamentos normativos aplicables al caso, errónea formulación de la relación causal y defectuosa consideración de la culpa de la víctima como eximente de responsabilidad.

Aduce que los magistrados han desinterpretado al extremo el sistema de responsabilidad objetiva previsto en nuestro ordenamiento, asignando a la intervención de la víctima en el suceso un exagerado grado de incidencia, y omitiendo valorar violaciones groseras de los más elementales deberes a cargo de los accionados que en modo cierto y concreto coadyuvaron al penoso desenlace.

En ese sentido, recalca que la pileta olímpica del Club Atlético Colón no se encontraba habilitada para otro uso que no sea el de colonia de vacaciones, donde la baja profundidad del agua obedece a razones de seguridad, ya que con niños existen más riesgos de accidentes de asfixia por inmersión que provocados por arrojarse al natatorio.Haber permitido el ingreso a un grupo de adolescentes en tales circunstancias tornó el uso en antirreglamentario

Expresa que la pileta carecía de toda referencia sobre su verdadera profundidad, siendo insuficiente la existencia de carteles de advertencia en los árboles fuera del perímetro de la misma, y reitera que no es cierto que ello pudiera apreciarse a simple vista.

Señala que no puede catalogarse de imprevisible un accidente por caída en una piscina cuando dicha circunstancia es una de las principales causas de paraplejia y lesiones medulares, lo que además demuestra que no es tan fácil de advertir la escasa profundidad de los natatorios cuando no existen adecuadas medidas de prevención.

Concluye que, en las condiciones en que estaba funcionando, la pileta era una cosa riesgosa para un grupo de adoles centes, o al menos el servicio constituía una actividad riesgosa, imponiéndose la aplicación de un factor de atribución objetivo.

Por lo demás, sostiene que los responsables del natatorio asumieron un accionar negligente al permitir el acceso sin ninguna restricción ni prevención que pudiera haber evitado el trágico suceso padecido por la víctima.

1.5. La Sala Primera de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Santa Fe, por decisión de fecha 11 de noviembre de 2014, concede -por mayoría- el recurso interpuesto, con fundamento en que la recurrente ha formulado una hipótesis de cuestión constitucional que en abstracto puede subsumirse en el inciso 2° del artículo 1° de la ley 7055, y que el planteo de arbitrariedad articulado guarda con la realidad del caso en examen la conexión mínima requerida para superar el juicio de admisibilidad (fs. 1081/1085).

2.En primer término, corresponde expedirse acerca del encuadramiento normativo que la recurrente dio a su impugnación, toda vez que el mismo no es el correcto, por cuanto no cabe subsumir el presente caso en las hipótesis previstas en los incisos 2) y 3) del artículo 1° de la ley 7055, tal como ella pretende.

Así, en relación a la pretensión de subsumir la cuestión en el inciso 2) del artículo 1° de la ley 7055, es de recordar lo sostenido reiteradamente por este Cuerpo en cuanto a que dicha normativa «.requiere que se hubiere cuestionado la inteligencia de un precepto de la Constitución y la decisión haya sido contraria al derecho o garantía fundado en él.», supuesto que el recurrente no demuestra que se haya configurado en el sub lite, por lo que la impugnación debe circunscribirse a los límites establecidos por el inciso 3) del artículo 1° de la ley 7055.

3.Con la aclaración precedente, el nuevo examen de admisibilidad que le compete efectuar a esta Corte por imperio del artículo 11 de la ley citada, me conduce a propiciar la rectificación del criterio sustentado por el a quo en oportunidad de conceder el recurso de inconstitucionalidad, toda vez que las argumentaciones vertidas por la recurrente, en las especiales circunstancias del caso, no lucen idóneas para posibilitar el acceso a la instancia extraordinaria, conclusión a la que forzosamente se arriba tras un detenido estudio de la causa.

Es que, de la lectura de los reproches articulados por la accionante en confrontación con la sentencia atacada, sólo se advierte su mera discrepancia con las razones de hecho, prueba y derecho que fundan el fallo, cuya evaluación es materia privativa de los jueces de la causa y, por ende, ajena su revisión por esta vía extraordinaria, al ser la doctrina de la arbitrariedad -invocada por la impugnante- de aplicación restrictiva, no apta para cubrir esas meras diferencias de las partes respecto de lo resuelto.

En efecto, tanto los agravios relativos a la omisión de la aplicación de las normas protectorias de los consumidores y usuarios por parte de la Cámara, como los relacionados con la errónea formulación de la relación causal, la notoria contradicción con los fundamentos normativos aplicables al caso y la supuesta fundamentación en prueba inexistente en que habrían incurrido los magistrados, sólo denotan el desacuerdo con los criterios de selección y valoración de las pruebas que han utilizado los integrantes de la Sala, sin que se aporten razones valederas tendentes a demostrar que lo decidido pueda calificarse de absurdo o irracional.

En este punto, no resulta ocioso reafirmar que el remedio intentado tiende a reparar agravios que impliquen un grosero desconocimiento del derecho a la jurisdicción y deficiencias que conviertan al pronunciamiento en una no sentencia, pero no autoriza a sustituir a las instancias ordinarias en la ponderación del material fáctico de la causa (cfr. A. y S. T. 140, pág. 63; T.208, pág. 438; entre otros). En similiar sentido se ha pronunciado el máximo Tribunal de la Nación, al precisar que «esta Corte se reserva sólo la función de corregir los casos en que resulte una arbitrariedad intolerable al principio republicano de gobierno» y que «en materia de prueba,.incumbe a esta Corte entender sólo en los casos excepcionales en que directamente no se haya aplicado la sA. crítica» (Fallos: 328:3399).

Voto, pues, por la negativa.

A la misma cuestión, el señor Ministro doctor Spuler expresó idénticas razones a las vertidas por el señor Presidente doctor Gutiérrez y votó en igual sentido.

A la misma cuestión, el señor Ministro doctor Falistocco dijo:

Entrando al examen que prescribe el artículo 11 de la ley 7055, efectuado con los principales a la vista, el mismo me conduce a declarar -de conformidad con lo dictaminado por el señor Procurador General al evacuar la vista que se le corriera- la admisibilidad del remedio intentado, por lo que cabe entrar a evaluar la procedencia de la misma.

Voto, pues, por la afirmativa.

A la misma cuestión, la señora Ministra doctora Gastaldi y los señores Ministros doctores Erbetta y Netri, expresaron idéntico fundamento al vertido por el señor Ministro doctor Falistocco y votaron en igual sentido.

A la segunda cuestión -en su caso, ¿es procedente?-, el señor Presidente doctor Gutiérrez dijo:

En virtud del resultado obtenido al tratarse la cuestión anterior, me veo obligado a ingresar al análisis de la procedencia del recurso deducido.Y en ese orden, del examen de los autos principales surge a mi entender que, en lo concerniente al agravio relativo a la omisión de la aplicación de las normas protectorias de los consumidores y usuarios, la Cámara consideró que los actores, en su oportunidad, invocaron la existencia de un contrato del cual, a nivel jurídico, se derivarían determinados encuadres normativos -como es el caso del microsistema consumerista-, a partir de los cuales podrían derivarse los incumplimientos de los deberes de seguridad e información alegados por la recurrente.

Al respecto, explicaron los sentenciantes que no se incorporó a la causa ningún elemento documental que permita tener por cierto la existencia de ese contrato, aceptándose incluso posteriormente que sólo existió una «autorización verbal», que se atribuye a un ex dirigente que ni siquiera fue citado como testigo.

Así las cosas, concluyó la Sala que no estando probado el contrato que la demanda menciona como sustento de los invocados deberes de seguridad e información, los mismos no resultaban predicables, ni puede estimarse que la víctima del daño pudiera asumir el rango de «consumidor».

La impugnante critica este argumento de la Alzada señalando que la inexistencia de un contrato oneroso firmado por las partes es insuficiente para predicar la inaplicabilidad del plexo normativo protectorio de los consumidores, en tanto tal protección le cabe al destinatario final aun fuera de una relación de consumo, ya que el artículo 1° de la ley 26361 incluye a los consumidores no adquirentes ni usuarios ajenos y expuestos a la misma.

Sin embargo, si bien es cierto que la ley 26361 amplió de manera significativa el ámbito de aplicación de las normas protectorias a los consumidores, no puede soslayarse el hecho de que la impugnante no se hace cargo de que dicha ley fue sancionada en fecha 12 de marzo del año 2008, siendo promulgada en el mes de abril de ese año, es decir, con posterioridad a la fecha en que ocurrió el siniestro en que resultó lesionado el joven F. M. C.(10 de febrero de 2007).

En consecuencia, la crítica de la recurrente pierde sustento pues, aun cuando por vía de hipótesis pudiese considerarse que la ley de defensa del consumidor -después de la mencionada reforma- amplió el espectro de legitimados activos al punto tal de abarcar un supuesto de hecho de las características del que originó las presentes actuaciones, lo cierto es que al momento en que el mismo ocurrió el nuevo texto no se encontraba vigente, por lo que el criterio de la Cámara para fundamentar su posición de no aplicar al caso las normas consumeriles luce razonable, no advirtiéndose la arbitrariedad invocada.

Tampoco le asiste razón a la compareciente cuando sostiene que el hecho de que no se haya aplicado el plexo consumerista ocasionó, como lógica consecuencia, que no se torne operativo para el caso el factor de atribución objetivo contemplado por el artículo 40 de la ley de defensa del consumidor, en base al cual el prestador del servicio sólo puede liberarse de responsabilidad demostrando que la causa del daño le ha sido ajena.

Es que, a poco que se ingrese al análisis de las razones dadas por los magistrados para fallar en el sentido en que lo hicieron -tal como se desarrollará en el siguiente apartado-, es fácil advertir que (si bien en virtud no de la aplicación del artículo 40 de la ley 24240, sino del artículo 1113 del Código Civil derogado) el factor de atribución bajo el cual se juzgó el caso no fue otro que el riesgo creado, de carácter eminentemente objetivo, decidiendo los magistrados el rechazo de la demanda por entender, precisamente, que la causa del daño fue ajena a los demandados al haberse configurado la eximente «culpa de la víctima».

En lo tocante a los restantes reproches vertidos al interponer el recurso de inconstitucionalidad -sentencia fundada en prueba inexistente, notoria contradicción con los fundamentos normativos aplicables al caso y errónea formulación de la relación causal-, se aprecia que, en rigor, tales postulaciones sólo denotan la mera disconformidad de la compareciente con lo decidido por la Alzada.

En efecto, de la sentencia atacada se desprende que la Cámara, luego de un pormenorizado desarrollo acerca de las distintas posiciones doctrinarias relacionadas con el carácter riesgoso que puede caberle a un natatorio, como así también de las implicancias que tiene para el caso la teoría de la causalidad adecuada y el alcance de la culpa de la víctima como eximente de responsabilidad, concluyó que «al tratarse de un joven de dieciocho años al tiempo del hecho, lúcido, que voluntariamente s e ha arrojado «de cabeza» en una pileta de natación que claramente tenía un nivel de agua que lo tornaba casi suicida, su accionar ha sido causalmente determinante del resultado dañoso» (fs. 1004).

En ese sentido, los magistrados señalaron que no habría existido daño alguno si F. M. C. no hubiese obrado de la forma en que lo hizo, pero a la vez su accionar positivo y libre desencadenó consecuencias que resultaban ex ante previsibles, en tanto responden al normal acontecer de los hechos.

Consecuentemente, la Cámara expresó que la previsibilidad del daño se encontraba acreditada por el conocimiento fácilmente perceptible del menor nivel de llenado, que tornaba imaginable el impacto contra el duro fondo de la pileta, a lo que se sumaban la transparencia del agua que permitía la observación de la base y la existencia de carteles que advertían sobre la expresa prohibición de desplegar la conducta asumida por la víctima.

Siguiendo esa línea argumental, los sentenciantes manifestaron que existían elementos objetivos para destacar que el obrar de M. C.no fue acorde a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar, tornándolo culposo, cuestión que no depende -siempre a juicio de la Alzada- de la efectiva representación del riesgo en el sujeto, ya que conforme el estándar del hombre común era advertible el riesgo que dimA.ba de una conducta tan tremendamente desaprensiva en función de las circunstancias.

En definitiva, la Sala concluyó en que el actuar de la víctima directa del daño se constituyó en la causa exclusiva y eficiente del mismo, toda vez que no era dable advertir reproche de conducta alguno a los codemandados que haya podido tener incidencia causal en el resultado.

Concretamente, la Cámara destacó la ausencia de culpa de los concesionarios de la piscina en el hecho de permitir el ingreso de los jóvenes, la inexistencia de elementos propios de la misma que hayan generado o potenciado un riesgo subyacente propio de su esencia, el nivel reglamentario del agua que contenía el natatorio, las advertencias respecto de la prohibición de zambullirse, la transparencia del agua e, inclusive, la intrascendencia -para el caso- de la cuestión relacionada a la ausencia de un guardavidas (más allá de que el codemandado Naput lo era y estaba presente al momento del siniestro), ya que, estimó, en nada hubiera incidido en el resultado, toda vez que M. C. no se ahogó, sino que se arrojó de cabeza de manera intempestiva, lo cual improbablemente podría haber sido previsto o evitado (fs.1004 v./1005).

Frente a tales fundamentos, la recurrente se limita a insistir en el enfoque con que a su juicio debían valorarse las pruebas arrimadas al proceso, como así también los criterios que, según entiende, eran más acertados para atribuir influencia causal a las distintas conductas y situaciones de hecho que desencadenaron el suceso dañoso.

Sin embargo, a poco que se dirija la atención sobre la crítica de la accionante, es de ver que, aunque se invocan causales de arbitrariedad, toda la argumentación desarrollada -pese al matiz constitucional que pretendió otorgarse- remite a cuestiones fácticas, ponderación de pruebas e interpretación de normas de derecho común, materias propias de los jueces de la causa que no incumbe a este Cuerpo revisar por esta vía de excepción.

Es que, habiendo los sentenciantes dado las razones que justificaron el rechazo de la demanda conforme a una ponderación posible de las constancias del proceso y no demostrando la impugnante que tales argumentos fueran en modo alguno consecuencia de su sola arbitraria voluntad, no cabe apartarse del principio según el cual resulta excluida esta instancia de excepción cuando los jueces han optado simplemente por una solución dentro del marco de posibilidades y del contexto fáctico y procesal del caso, por lo que lo resuelto no merece descalificación con arreglo a los principios vigentes en materia de arbitrariedad de sentencias en tanto -más allá del menor o mayor grado de acierto- tiene sustento en una exégesis posible de los preceptos en juego y no aparece como absurda, puramente subjetiva o ilógica.

En razón de lo expuesto, los argumentos de la impugnante no logran persuadir de que la solución escogida hubiese desbordado las posibilidades hermenéuticas aceptables desde el plano constitucional que ofrecía la normativa en cuestión, ni que se hubiese incurrido en apartamiento de la solución que se imponía en el caso, ni de las exigencias de prudencia y fundamentación racional que orientan la labor de adjudicación judicial.Voto, pues, por la negativa.

A la misma cuestión, el señor Ministro doctor Spuler expresó idénticos fundamentos a los vertidos por el señor Presidente doctor Gutiérrez y votó en igual sentido.

A la misma cuestión, el señor Ministro doctor Falistocco dijo:

En el proceso seguido por M. I. C. y C. F. M., en representación de su hijo -entonces menor de edad- F. M. M. C., contra el Club Atlético Colón y Carlos Alberto Naput y Carola Andrea Lovera -concesionarios de la pileta del club-, con motivo del trágico suceso que derivó en la cuadriplejia del actor, el Tribunal Colegiado de Responsabilidad Extrancontractual hizo lugar parcialmente a la demanda estimando la responsabilidad de las partes con fundamento en la culpa concurrente, en un 30% del actor y un 70% de los demandados, aplicando en la especie lo previsto por el artículo 1113, párrafo segundo, segunda parte del Código Civil.

Contra dicho pronunciamiento, el Club Atlético Colón interpuso recurso de apelación extraordinaria que fue denegado por el Tribunal Colegiado, por lo que ocurrió directamente ante la Cámara, que hizo lugar al recurso contemplado en el artículo 42 de la ley 10160, revocó el decisorio impugnado y rechazó la demanda incoada en su totalidad.

Recuérdese, en tal sentido, que la Cámara encuadró el caso en la teoría del riesgo creado prevista en el artículo 1113 del Código Civil, considerando que la pileta de natación constituía una «cosa riesgosa» en el marco de la disposición mencionada (Cfr. f. 1000).

De manera, entonces, que -hasta aquí- ningún reproche de arbitrariedad en el plano normativo puede imputársele a la Sala. No ocurre así, en cambio, en el tramo de la valoración fáctica habida cuenta que la misma transvasa las reglas de la lógica y la experiencia que gobiernan la ponderación de los medios de confirmación, y ello repercute inexorablemente en la aplicación del precepto legal a punto tal de tornarlo inoperante o desnaturalizando su contenido y alcance.En efecto:

La Alzada -en lo que aquí resulta de interés- rechazó integralmente la demanda tras considerar que de las pruebas rendidas en autos la única y excluyente causa del accidente que había sufrido F. M. C. fue su propia culpa.

Para así decidir, y tras sentar el marco dogmático en que se asienta la culpa o hecho de la víctima, expresó que «(.) al tratarse en el sub examine de un joven de dieciocho años al tiempo del hecho, lúcido, que voluntariamente se ha arrojado ‘de cabeza’ en una pileta de natación que claramente tenía un nivel de agua que lo tornaba casi suicida, su accionar ha sido causalmente determinante del resultado dañoso (.) (f. 1004).

En ese orden de reflexión, la Sala consideró como hechos probados no debatidos que: a) el actor se arrojó dentro de la pileta; y b) que la pileta poseía un bajo nivel de agua. A ello añade que el daño resultaba previsible a partir del conocimiento fácilmente perceptible del menor nivel de llenado, la transparencia del agua que permitía la observación de la base y la existencia de carteles que advertían de la expresa prohibición de la conducta riesgosa (f. 1004).

Por último, consideró el A quo que ningún reproche le cabía a la conducta de los codemandados que haya podido tener incidencia causal en el desenlace de los hechos. A este respecto, destacó que:a) no hay culpa en que Naput y Lovera hayan dejado entrar a los jóvenes a la pileta; b) no hay elementos propios de la piscina que hayan generado o potenciado un riesgo subyacente propio de su esencia (fallecimiento por asfixia por inmersión que no fue lo ocurrido en el caso); c) no hay reproche del nivel reglamentario del agua que contenía la pileta; d) no hay reclamo en relación a la ausencia de advertencia respecto de la prohibición de zambullirse y menos de cabeza; e) se aprecia en las fotos y el video la transparencia del agua y el nivel bajo de la misma; y f) no hay reproche en orden a la presencia o ausencia de guardavidas ya que en nada hubiera incidido en lo sucedido toda vez que el actor no se ahogó sino que se arrojó de cabeza a una pileta con poca agua lo que improbablemente podría haber sido previsto o evitado por un guardavidas (fs. 1004v/1005).

Y bien, aun cuando se pueda conceder a la luz de las pruebas colectadas la contribución parcial de la víctima en el propio daño, sólo a partir de una arbitraria valoración de los medios de confirmación procesal se puede concluir que al demandado no le cabe ninguna responsabilidad.

En efecto, y en primer lugar, la Alzada restó todo valor probatorio a la presencia o ausencia de guardavidas en la pileta de natación con la excusa de la falta de incidencia causal en el resultado dañoso en tanto y en cuanto la víctima no se ahogó sino que se arrojó de cabeza a una pileta con poca agua lo que -agrega- improbablemente podría haber sido previsto o evitado por el guardavidas.

En este contexto, no podía dejarse de ponderarse para una correcta dilucidación del caso, lo advertido por el Tribunal Colegiado respecto a que, no sólo había quedado acreditado a través de las declaraciones de testigos la ausencia de guardavidas al momento de producirse el hecho (f.726 v.), sino -y principalmente- que resultaba «(.) inadmisible que frente a la presencia de un grupo considerable de adolescentes, en una pileta de importantes dimensiones, no hubiera al momento del acaecimiento del infortunio, guardavidas presentes y diligentes que pudieran haber cuidado, vigilado, controlado a los concurrentes manteniendo el orden del lugar, incluso, previniéndolos de los riesgos o de algún infortunio que pudiera suceder, velando por las medidas de seguridad relativas al uso de la pileta, o advirtiendo que uno de los bañistas se había sumergido y no volvía normalmente a la superficie, lo que necesariamente debería haber obligado su intervención para brindar los primeros auxilios de un profesional experto hasta que llegara la ambulancia y pudiera ser trasladado a un hospital» (f. 727 v).

En punto a este extremo fáctico, es dable apuntar que, a diferencia de lo que sostuvo la Cámara, el guardavidas como autoridad de la piscina varias medidas de prevención podría haber adoptado en punto a evitar el hecho dañoso.

Para empezar y como mínimo, el guardavidas como autoridad que determina las actividades posibles de realizar en los natatorios -de conformidad con el reglamento de uso interno que repartían los concesionarios de la pileta (f. 124)-, podría haber informado los riesgos que implicaba el acceso a la pileta como consecuencia del bajo nivel de agua dispuesto -reglamentariamente- para el uso de la colonia de vacaciones.

En términos simples, notando que se trataba de adolescentes, les podría haber advertido ex-ante no sólo del bajo caudal de agua de la pileta, sino también que no se arrojen de cabeza a la misma. En ese sentido, y tal como destacó el Procurador General, también hubiese sido relevante su presencia en función de la secuencia de los hechos, ya que la víctima no fue la que se arrojó en primer lugar, sino que de acuerdo a las declaraciones siguió -cuanto menos- a otra persona si no a dos (f.1099).

Finalmente, la presencia del guardavidas era importante ex-post, pues si bien en el caso la víctima no se ahogó, en razón de la lesión sufrida podría haber muerto pese al escaso caudal de agua por asfixia por inmersión, y el guardavidas en ese caso debía actuar para evitar ello y brindar los primeros auxilios hasta que llegase la ambulancia.

Por estas mismas razones, es arbitrario el razonamiento de la Alzada en cuanto limita el papel del guardavidas al de rescatista en caso de asfixia por inmersión, porque claramente el rol de autoridad que ejerce es mucho más amplio, incluyendo el de vigilancia, prevención y comprobación de las condiciones de seguridad del natatorio.

En suma, carece de toda lógica y buen sentido ceñir la labor del guardavidas únicamente al rescate de víctimas sumergidas, es decir a la de salvar una vida cuando esta ya está en peligro. Esta inteligencia supone conferir al guardavidas un carácter solamente reactivo, es decir, la de intervenir cuando una vida ya se encuentra en peligro. Por el contrario, se insiste, la función del guardavidas es más amplia, es proteger la vida mediante la vigilancia y atención, es principalmente preventiva y no solamente reactiva.

Asimismo, cabe añadir que el razonamiento de la Sala relativa a que el daño resultaba previsible a partir de la fácil perceptibilidad del menor llenado del natatorio a partir de su transparencia, no es más que una afirmación dogmática carente de bases objetivas. A este respecto, es dable destacar que las normas de seguridad de piscinas no exigen marcas de profundidad únicamente en zonas -valga la redundancia- profundas, sino también en las zonas de poca profundidad, en suma alrededor de toda la piscina. En abono de ello, es dable memorar lo que supra se mencionó, a saber que la víctima no fue la primera ni la única en arrojarse a la piscina y sufrir un golpe (v. declaración de Francisco Alejandro Sanchez, f.719 v.), ello es indicativo que pese a la claridad otros jóvenes tampoco advirtieron la profundidad. Ciertamente la transparencia del agua permite ver el fondo de la piscina, pero ver el suelo de la misma no implica necesariamente advertir su profundidad.

En otro orden de consideraciones, se evidencia que el A quo restó de toda trascendencia a la ausencia de advertencias y señalizaciones en los lugares relevantes del natatorio como supuesto de interrupción del nexo causal, también A.lizado por el Tribunal de baja instancia cuando señaló que «(.) aún cuando se admitiera que había carteles que anunciaban los comportamientos que debían adoptar quienes concurrían al natatorio (.), lo cierto es que evidentemente, tales carteles no resultaron suficientes para advertir la peligrosidad que implicaba el uso de la pileta de natación. Ninguno de los chicos que concurrieron ese día observaron los mismos, con lo cual, fácil es concluir que no fueron suficientes y que no se encontraban en lugares visibles, que llamaran la atención ni que pudieran cumplir con el objetivo de advertir los peligros a los bañistas» (f. 727).

En efecto, la Cámara arguyó que no había reproche en relación a la ausencia de advertencia respecto de la prohibición de zambullirse y menos de cabeza (f. 1004 v.), apoyándose para sustentar su afirmación en las declaraciones de Strand y Ponce (f. 1004).

Respecto del testigo Strand, cabe recordar que en su declaración expresó que había «(.) demasiados carteles, casi obsesivos del control de los bañistas (.)» (f.722v.), añadiendo luego que «(.) los carteles estaban en los árboles, en las paredes, (.) y que decían que no coman, ducha previa, no colocarse geles para las piscinas, no tirarse de cabeza (.)». En lo que refiere a la declaracón de Ponce, éste expresó que «(.) sí había carteles de advertencia, había grandes en la entrada al quincho de Colón y pegados también en los árboles era tamaño de hoja común en donde se explicaba que no había que correr, no se debían tirar de los bordes, no de cabeza, ingresar por la escalera.» (f. 723).

Las declaraciones de testigos supra transcriptas, dan cuenta de la arbitraria valoración del extremo fáctico A.lizado, pues queda en evidencia, tal como lo había señalado el Tribunal de baja instancia, que los carteles no estaban dispuestos en los lugares adecuados para evitar el infortunio, toda vez que no se hallaban en lugares visibles dentro del perímetro del natatorio, sino en las paredes del quincho o en los árboles en tamaño de hoja común.

En este punto, y como lo destacó el Procurador (fs. 1097v./1098), nadie puede esperar razonablemente evitar la producción de un accidente colocando señalizaciones de papel en árboles o paredes lejos del natatorio.

Lo lógico y lo que dicta la experiencia y el sentido común, es que dichos carteles o señalizaciones que indican la profundidad se hallen en los bordes o mosaicos de la pileta y en el fondo de la misma, así como también en el cerco que la bordea.

En suma, los argumentos de la Cámara para demostrar fehacientemente la eximición de responsabilidad en base al factor de atribución objetivo basados en la culpa exclusiva de la víctima son asaz insuficientes para fundamentar la ruptura total del nexo causal, toda vez que la adecuada valoración de la importancia de la presencia del guardavidas y de las señalizaciones correspondientes, resultaba de suma trascendencia a la hora de examinar la causal de eximición mentada.Recuérdese que en el campo de la responsabilidad civil debe tenerse en cuenta que la perspectiva del riesgo creado impone examinar con estrictez los supuestos de interrupción del nexo causal por la exclusiva culpa de la víctima.

En ese orden y A.lizando esta eximente de responsabilidad, la Corte nacional ha hecho primar la postura que exige que quien la invoca debe demostrarla fehacientemente; que también debe ser la causa exclusiva y excluyente del accidente para poder interrumpir totalmente el nexo causal y, sobre todo, que debe tener las características de ser imprevisible, inevitable e irresistible, similares a la del caso fortuito y de la fuerza mayor (C.S.J.N., 11-5-93, «Fernández, Alba O. c/ Ballejo, Julio A. y otra», L.L. 1993-E-472; D. J. 1994-1- 520; y «Giménez, Pablo Martín y otros c/ Schuarts, Eduardo», L.L. Online).

En otros términos, los Jueces no han dado motivaciones suficientes de orden fácticas y probatorias a tenor de lo dispuesto por el artículo 95 de la Constitución provincial en torno a la procedencia de la causal de eximición por culpa exclusiva de la víctima; y es que, la adecuada valoración racional de los hechos examinados (ausencia de guardavidas y de carteles en lugares apropiados), responde a la fijación de una premisa fáctica y ella no está correctamente determinada por vía de una correcta interpretación de los hechos comprobados del proceso; por ende, la sentencia sólo está sustentada en premisas insuficientes que importan una violación al derecho a la jurisdicción de acuerdo a la Constitución provincial.

Se insiste. Sólo con el auxilio de las circunstancias acreditadas en la causa podía efectuarse una correcta hermenéutica de las normas.Adviértase que con la determinación y fijación de la existencia de los hechos, su gravitación en orden a la importancia, peso determinante y fuerza de convicción en su conjunto, recién se obtiene la respuesta jurídica; antes que la correcta interpretación o fijación doctrinal en la respuesta jurídica de fondo, la premisa intelectual del juzgador tiene que despejar lo concerniente a los hechos conducentes y su verdadera proyección en la litis. Si ese núcleo principal se encuentra ausente o fuera de foco, si falta o es otro el aparente eje en que se hace replegar el contenido de la controversia, el ropaje jurídico con que se lo debe adecuar inexcusablemente dejará de ajustarse al ordenamiento jurídico vigente. Es que, recién después de alojar correctamente los hechos y de acordarle su verdadero significado o sentido, será posible acomodar el fondo jurídico (A. y S., T. 180, pág. 120).

Lo dicho en precedencia conduce a colegir que la respuesta jurisdiccional, en razón de las deficiencias de motivación apuntadas, no puede ser aceptada como la necesaria derivación razonada del derecho vigente a los hechos comprobados de la causa y, por lo tanto, no reúne las condiciones exigidas por el orden fundamental para la satisfacción del derecho a la jurisdicción del impugnante.

Las razones expuestas son suficientes para determinar la procedencia del recurso interpuesto.

Voto, pues, por la afirmativa.

A la misma cuestión, la señora Ministra doctora Gastaldi djo:

Coincido con la solución propuesta por el señor Ministro doctor Falistocco por la anulación del pronunciamiento venido en recurso.Ello así en tanto las alegaciones del escrito recursivo, en confrontación con los antecedentes de la causa, lucen suficientemente demostrados los reproches de dogmatismo y la omisión de considerar extremos conducentes para la solución del caso.

En el caso, venidos los presentes por la concesión del recurso de inconstitucionalidad que la misma Sala efectuara, estimo necesario poner de resalto que el A quo -al revocar el decisorio de baja instancia- señaló que la previsibilidad del daño asumida por la víctima se encontraba acreditada al arrojarse voluntariamente de cabeza a la pileta de natación «que claramente tenía un nivel de agua que lo tornaba casi suicida» (f. 1004), haciendo mención al conocimiento cierto del menor llenado del natatorio -por la transparencia del agua- que tornaban imaginable un impacto contra el fondo de la pileta.

En este aspecto, considero que asiste razón a la recurrente en sus cuestionamientos de excesivo dogmatismo en el criterio de los Magistrados, que al efectuar tan contundente afirmación desplazaron toda reflexión relativa a las concretas circunstancias del caso que pudieron derivar en la causalidad del evento.

En efecto, se advierte que la Sala partió de entender que carecían de decisividad -en orden al hecho dañoso- que se hubieran adoptado medidas de previsión y advertencia para la inmersión, basándose exclusivamente en que atento a la transparencia del agua, al joven de 18 años no le pudo pasar inadvertido el bajo nivel de llenado en la pileta. Pero en este punto, no puede pasar desapercibido que al A.lizar el contexto de peligrosidad y la necesidad de señalización relevada por los propios testimonios (a los que refiera el Juez de baja instancia) los Sentenciantes, omitiendo toda reflexión sobre ellos, se conformaron con aludir sólo a la nitidez del agua y asumieron una voluntad casi suicida de la víctima al arrojarse a la pileta.

Mas lo cierto es que cuanto menos debió relativizarse dicha transparencia no bien se repare en el movimiento del agua por el desplazamiento de otros jóvenes.Y tampoco puede convalidarse el enfático acerto de presumir desaprehensión suicida de la víctima a la que aludiera la Sala, desde que conforme una pauta normal no pudo descartarse lo contrario: esto es -teniendo en cuenta la edad del menor, sus conocimientos en la natación y que era la primera vez que ingresaba a la pileta del club- un posible desconocimiento del peligro derivado del bajo nivel de llenado (aspecto este último sobre el cual no hay discrepancias).

Y si bien es cierto que es esperable que las personas tomen las mayores previsiones antes de ingresar a un natatorio, ello no releva de por sí efectuar las prevenciones concretas necesarias atento a las particulares circunstancias de la causa (ver en tal sentido Fallos:333:1623).

Es decir, esta omisión de advertencias exigidas por la situación de mayor peligrosidad derivada del sensiblemente disminuido nivel de agua, no logra neutralizarse con la sola afirmación de su nitidez y transparencia a la que refirieron los Sentenciantes.En consecuencia, considero que -siendo este el eje nuclear de la cuestión- la respuesta brindada por la Alzada al limitarse a achacar exclusiva responsabilidad en la víctima al decidir arrojarse al natatorio, no puede aceptarse como derivación razonada del derecho vigente y de las circunstancias comprobadas de la causa.

Por todo lo cual considero debe declararse procedente el recurso interpuesto y anular la sentencia venida en revisión a fin de que la misma sea nuevamente juzgada.

Voto, pues, por la afirmativa.

A la misma cuestión, el señor Ministro doctor Erbetta expresó idénticos fundamentos a los expuestos por la señora Ministra doctora Gastaldi y votó en igual sentido.

A la misma cuestión, el señor Ministro doctor Netri dijo:

Comparto los fundamentos y las conclusiones vertidos por el señor Ministro doctor Falistocco y por la señora Ministra doctora Gastaldi.

En efecto, luego de un meditado estudio de la causa y, especialmente, de confrontar los fundamentos de la sentencia de la Sala con los agravios vertidos en el memorial introductorio del recurso de inconstitucionalidad, surgen, en mi opinión, acreditadas diversas tachas que dan razón al impugnante en cuanto postula que el decisorio cuestionado no reúne las condiciones mínimas necesarias para satisfacer el derecho a la jurisdicción y que, por ende, confieren andamiento al aludido remedio extraordinario.

Conviene comenzar señalando que si bien el actor al fundar su demanda encuadró su reclamo, entre otros factores, en las previsiones del artículo 1113, segundo párrafo, segunda parte, del Código Civil, también les atribuyó culpa a los demandados (art. 1109, Cód.Civ.) por haber permitido el ingreso de un grupo de adolescentes al sector de piscinas en condiciones no aptas según las circunstancias de personas, tiempo y lugar, imputación esta última de la que también se hizo eco el Tribunal Colegiado al resolver el caso planteado.

La Sala, a la hora de juzgar la admisibilidad y procedencia de la apelación extraordinaria interpuesta por el Club Atlético Colón, tras considerar las pruebas rendidas en autos, arribó a la conclusión de que la única y excluyente causa de las lesiones sufridas por F. M. C. fue su propio accionar culposo.

Y bien, aun cuando se pueda conceder a la luz de las pruebas colectadas la contribución de la víctima en la causación del propio daño, sólo a partir de una arbitraria ponderación de las normas aplicables y de los medios de confirmación procesal producidos se podría concluir que a los demandados no les cabe ninguna responsabilidad.

Es que, en primer lugar, para descartar la culpabilidad de los demandados la Alzada restó toda relevancia a la presencia o ausencia de guardavidas en el natatorio con la excusa de la falta de incidencia causal en el resultado dañoso, en tanto y en cuanto la víctima no se ahogó sino que se arrojó de cabeza a una piscina con poca agua lo que -a juicio del A quo- improbablemente podría haber sido previsto o evitado por el guardavidas.

Tal razonamiento prescinde de computar el deber de vigilancia a cargo del servicio de guardavidas que obligatoriamente debía estar implementado en el natatorio, de acuerdo con lo dispuesto por el decreto provincial 2720/1995.

En punto a este extremo es dable apuntar que, a diferencia de lo considerado por la Cámara, la reglamentación no limita el papel del guardavidas al de rescatista, sino que también le asigna funciones de vigilancia sobre los bañistas y de determinación de las condiciones de seguridad del natatorio (art. 8, decr.2720/95).

En tal contexto, el guardavidas, como autoridad a cargo de determinar las actividades posibles de realizar en el natatorio -de conformidad con el reglamento de uso de la pileta (f. 124)-, podría haber informado los riesgos que implicaba el acceso a la pileta como consecuencia del bajo nivel de agua dispuesto -reglamentariamente- para el uso de la colonia de vacaciones.

En términos simples, notando que se trataba de adolescentes, les podría haber advertido no sólo del bajo caudal de agua de la pileta, sino también que no se arrojasen de cabeza a la misma. En ese sentido, y tal como destacó el Procurador General, habría sido relevante su presencia en función de la secuencia de los hechos, ya que el damnificado no fue el primero en arrojarse desde el borde sino que, de acuerdo con las declaraciones de distintos testigos, siguió cuanto menos a otra persona -si no a dos-.

Así pues, en la labor de valorar el deber de los demandados de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, el razonamiento de la Sala luce carente de lógica y de asidero legal, al ceñir la labor del guardavidas únicamente al rescate de víctimas sumergidas. Esa inteligencia supone conferir al guardavidas un carácter solamente reactivo, es decir, la de intervenir cuando una vida ya se encuentra en peligro. Por el contrario, se insiste, la función del guardavidas es más amplia, es proteger la vida mediante la vigilancia y atención, es principalmente preventiva y no solamente reactiva.

En segundo lugar, el A quo también restó toda trascendencia a la ausencia de advertencias y señalizaciones en los lugares relevantes del natatorio.

Sobre el particular, el Tribunal Colegiado había apreciado que «. aún cuando se admitiera que había carteles que anunciaban los comportamientos que debían adoptar quienes concurrían al natatorio (.), lo cierto es que evidentemente, tales carteles no resultaron suficientes para advertir la peligrosidad que implicaba el uso de la pileta de natación.Ninguno de los chicos que concurrieron ese día observaron los mismos, con lo cual, fácil es concluir que no fueron suficientes y que no se encontraban en lugares visibles, que llamaran la atención ni que pudieran cumplir con el objetivo de advertir los peligros a los bañistas» (f. 727).

A su turno, la Sala arguyó que no había reproche en relación a la existencia de advertencias respecto de la prohibición de zambullirse (f. 1004 v.), apoyándose para sustentar tal conclusión en las declaraciones de Strand y Ponce (f. 1004).

Respecto del testigo Strand, cabe recordar que en su declaración expresó que había «. demasiados carteles, casi obsesivos del control de los bañistas.» (f. 722v.), añadiendo luego que «. los carteles estaban en los árboles, en las paredes, (.) y que decían que no coman, ducha previa, no colocarse geles para las piscinas, no tirarse de cabeza.». En lo que refiere a la declaracón de Ponce, éste expresó que «. sí había carteles de advertencia, había grandes en la entrada al quincho de Colón y pegados también en los árboles era tamaño de hoja común en donde se explicaba que no había que correr, no se debían tirar de los bordes, no de cabeza, ingresar por la escalera» (f.723).

De las declaraciones testimoniales supra transcriptas -privilegiadas por la Alzada frente a los testimonios de distintos integrantes del grupo de adolescentes que el día del hecho asistieron al club con el actor y que aseveraron no haber visto advertencia alguna- surge que los aludidos carteles no estaban dispuestos en los lugares adecuados para evitar el infortunio, toda vez que no se hallaban en lugares visibles dentro del perímetro del natatorio, sino en las paredes del quincho o en los árboles, en tamaño de hoja común.

Queda en evidencia la arbitraria valoración por la Alzada en torno al extremo fáctico A.lizado pues, tal como lo destacó el Procurador General, nadie puede esperar razonablemente evitar la producción de un accidente en la piscina colocando señalizaciones de papel en árboles o paredes alejados del natatorio.

Por otra parte, cabe añadir que la argumentación brindada por la Sala en orden a fundar la culpa exclusiva de la víctima y la ruptura total del nexo causal, relativa a que el daño resultaba previsible para el damnificado a partir de la fácil perceptibilidad del menor nivel de llenado de la piscina en función de la transparencia del agua, no es más que una afirmación dogmática carente de bases objetivas.

A este respecto, es dable remarcar que el actor no fue el primero ni el único en arrojarse a la piscina y sufrir un golpe (v. declaración de Francisco Alejandro Sánchez, f. 719v.), lo cual resulta indicativo de que, pese a la nitidez del agua, otros jóvenes tampoco advirtieron su profundidad. No podría descartarse entonces -teniendo en cuenta la edad del damnificado, sus conocimientos en la natación y el hecho de que era la primera vez que ingresaba a la pileta del club- una posible imperceptibilidad del peligro derivado del bajo nivel de llenado.Ciertamente la transparencia del agua permite ver el fondo de la piscina, pero ver el suelo de la misma no implica necesariamente advertir su profundidad.

En suma, de todo lo expuesto se desprende que la argumentación utilizada por la Sala para casar la sentencia sometida a su consideración por vía de la apelación extraordinaria resulta pasible de diversas objeciones que conducen a su descalificación, y por esa vía el fallo no alcanza a exhibir una fundamentación suficiente que satisfaga la exigencia consagrada en el artículo 95 de la Constitución provincial.

Voto, pues, por la afirmativa.

A la tercera cuestión -en consecuencia, ¿qué resolución corresponde dictar?-, el señor Presidente doctor Gutiérrez dijo:

Atento el resultado obtenido al tratar las cuestiones anteriores, corresponde declarar procedente el recurso interpuesto y, en consecuencia, anular la sentencia impugnada. Remitir la causa al tribunal que corresponda a los fines de que la misma sea nuevamente juzgada, con costas a la vencida (artículo 12, Ley 7055).

Así voto.

A la misma cuestión, los señores Ministros doctores Spuler y Falistocco, la señora Ministra doctora Gastaldi y los señores Ministros doctores Erbetta y Netri dijeron que la resolución que se debía adoptar era la propuesta por el señor Presidente doctor Gutiérrez, y así votaron.

En mérito a los fundamentos del acuerdo que antecede, la Corte Suprema de Justicia de la Provincia RESOLVIÓ: Declarar procedente el recurso de inconstitucionalidad y, en consecuencia, anular la sentencia impugnada. Disponer la remisión de los autos a la Sala subrogante que corresponda, a fin de que la causa sea nuevamente juzgada. Costas a la vencida (artículo 12, Ley 7055).

Registrarlo y hacerlo saber.

Con lo que concluyó el acto, firmando el señor Presidente y los señores Ministros por ante mí, doy fe.

FDO.: GUTIÉRREZ (en disidencia) – ERBETTA – FALISTOCCO – GASTALDI – NETRI – SPULER (en disidencia) – FERNÁNDEZ RIESTRA (SECRETARIA).

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