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Partes: N. D. M. c/ GCBA y otros s/ daños y perjuicios
Tribunal: Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo Federal
Sala/Juzgado: 8
Fecha: 26-ago-2016
Cita: MJ-JU-M-100587-AR | MJJ100587
Sumario:
1.-Corresponde tener por acreditado el nexo causal entre el hecho y los daños reclamados por el actor, ya que el dictamen del experto tiene importancia tanto para mensurar la índole del perjuicio, como para esclarecer la relación causal; más aún cuando aquel no ha sido impugnado por las co-demandadas.
2.-La responsabilidad del Estado Nacional por falta de servicio debe admitirse, dado que se ha constatado que el agente policial omitió realizar sus funciones, asumiendo el compromiso de no actuar frente a las contravenciones verificadas ese día, como exceso de público y el uso de pirotecnia, lo que contribuyó a la producción del siniestro; máxime si se pone de resalto que la responsabilidad extracontractual del Estado, por el hecho de sus agentes, no es indirecta ni basada en la culpabilidad, sino que cuando se trata de un servicio público que presta a la comunidad, éste responde directamente por la falta de una regular prestación.
3.-La responsabilidad del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires debe admitirse, ya que se ha constatado que la Coordinadora General de la Unidad Polivalente de Inspecciones, no ejerció el poder de policía en materia de habilitaciones y permisos, ni en lo concerniente a la seguridad, salubridad e higiene de los locales de baile, aún frente a la denuncia formulada por el Defensor del Pueblo de la Ciudad relativa al riesgo que generaba el incumplimiento de la normativa vigente por parte de dichos establecimientos.
4.-La responsabilidad de los integrantes del grupo Callejeros resulta acreditada, al considerar que fue su decisión efectuar el recital en ese recinto cerrado, lo que los colocó en posición de garantes de evitar el delito de estragos; más aún si se tiene en cuenta que el grupo toleraba el uso de pirotecnia – en el caso, se disparó un artefacto que impactó en el cielorraso y produjo un incendio -, siendo su empleo de uso constante en todos sus recitales, entrañando un riesgo no permitido de incendio.
5.-Corresponde admitir la responsabilidad civil del representante del grupo Callejeros, en tanto que tuvo una activa participación en la organización de los recitales que el grupo brindó en el inmueble donde se produjo el incendio, conocía las características del local y del uso de pirotecnia en sus participaciones.
6.-Corresponde eximir de responsabilidad a la empresa propietaria del inmueble en donde se produjo el incendio, en tanto que el hecho dañoso no ha derivado del vicio de la cosa (art. 1113 de CCiv.), sino que se ha determinado que se produjo por la utilización de un elemento de pirotecnia y por la conducta de los gerenciadores, organizadores del recital y de los integrantes del grupo.
7.-El daño psicológico debe ser resarcido, ya que de la pericia psicológica se determinó que el actor, a consecuencia de los hechos, tiene obsesiones que le producen mucha angustia, ideación suicida, padece pesadillas que le impiden dormir bien, depresión clínica, baja autoestima, desamparo y siente culpa por la muerte de un amigo suyo.
8.-La excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por el Estado Nacional debe rechazarse, en tanto que su citación se fundó en los controles deficientes por parte de la Superintendencia Federal de Bomberos y de la Policía Federal del lugar donde ocurrió el hecho. 10-La suspensión del dictado de la sentencia definitiva debe desestimarse, en tanto que la dilación del procedimiento penal, provocaría en los hechos, una frustración efectiva del derecho a ser indemnizado (art. 1775 del CCivCom.)
11.-En razón de la fecha del evento dañoso – tragedia de Cromañón -, habida cuenta que éste ocurrió durante la vigencia del Código Civil, la acción resarcitoria debe tratarse a la luz del antiguo ordenamiento (art. 7 del CCivCom.)
Fallo:
N.R: Se advierte que este fallo no se encuentra firme.
Buenos Aires, 26 de agosto de 2016.- CG
Para dictar sentencia en los autos indicados de los que, RESULTA:
1) El Sr. D. M. N., por apoderado, promueve demanda de daños y perjuicios, ante el fuero Contencioso Administrativo de la CABA, contra Nueva Zarelux SA, Lagarto SA, el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, y el propietario y/o responsables y/o explotadores del inmueble utilizado como local bailable y denominado República de Cromañón, por los daños que sufriera con motivo de la «tragedia de Cromañón». Pide se condene slidariamente a los demandados, al pago de la indemnización correspondiente con más intereses desde el día del hecho y las costas del juicio (fs. 2/36).
Relata que el 30/12/2004, junto con un grupo de amigos se encontraba en dicho local para presenciar el recital del grupo de rock «Callejeros», cuando de repente se produjo un incendio y se cortó la luz, por lo cual todos los asistentes -un número mucho mayor que el permitido según la habilitación- intentaron huir.
Entiende que el lugar donde se realizó el evento no se encontraba en condiciones aptas para ese tipo de espectáculos ya que los materiales eran combustibles, no había carteles señalizadores de la salida, las salidas de emergencia se encontraban cerradas, no había extinguidores, el lugar no tenía habilitación para funcionar, no había sido inspeccionado por la autoridad competente, se permitió el ingreso de público con pirotecnia.
Enumera luego, a los 31 procesados en la causa penal al momento de presentarse esta demanda -la cual ofrece como prueba-, los hechos que allí se encuentran probados y la responsabilidad de funcionarios del Gobierno de la Ciudad, por no haber realizado los controles pertinentes.
Endilga responsabilidad al Gobierno de la Ciudad por omisión en su deber de contralor y de ejercer el poder de policía, aclarando que no se inspeccionaba desde el 29/3/2003.
Efectúa un detalle de los daños que reclama:por incapacidad sobreviniente la suma de $70.000, que discrimina en $50.000 como daño psicológico y $20.000 por afectación a la vida de relación; la suma de $100.000 por daño moral; $43.200 por tratamiento psicológico; $3.000 por gastos de farmacia y $3.000 por gastos de movilidad.
Ofrece prueba, funda en derecho, cita jurisprudencia y formula reserva de caso federal.
2) A fs. 62/70 se presenta por apoderada el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y solicita la citación de terceros del Estado Nacional -Ministerio del Interior, Policía Federal Argentina; los funcionarios de la Policía Federal: Carlos Rubén Díaz, Gabriel Ismael Sevald, Oscar Ramón Sosa y Cristian Angel Villegas; los responsables del funcionamiento de República de Cromagnon: Omar Emir Chabán, Raúl Alcides Villarreal; del Grupo Callejeros: Diego Santos Fontanet, Juan Carbone, Elio Rodrigo Delgado, Cristian Torrejon, Eduardo Arturo Vazquez y Daniel Cardell.
Ofrece prueba y formula reserva del caso federal.
Por Resolución del 9/4/2007, se hizo lugar a la citación de terceros solicitada (fs. 74).
3) A fs.93/110, contesta demanda, por apoderada, el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires.
Efectúa una negativa genérica y pormenorizada de los hechos de la demanda y de la documental agregada.
Afirma que la autoría del delito de estrago doloso seguido de muerte, investigado en la causa 247/05 «Chaban, Omar Emir s/homicidio», en trámite ante el Juzgado de Instrucción nº 1, Secretaría nº 105, recayó sobre la persona de éste, de Raúl Villarreal, integrantes del grupo Callejeros y miembros de la Policía Federal; a los cuales se les atribuyó responsabilidad en los hechos y en el resultado dañoso en el auto de procesamiento dictado el 16/12/2005.
Indica que no existe nexo causal entre el actuar por omisión de contralor que se le imputa y el desenlace del evento dañoso; tal como lo resolvió la Sala V de la Cámara del Crimen el 21/12/2005 que consideró que las supuestas omisiones que se atribuyen a los funcionarios públicos no constituyen un factor eficiente de consumación, ni cumplen con el requisito de la «efectividad del nexo causal», como presupuesto básico de la responsabilidad.
En relación a la falta de servicio, cita jurisprudencia de la Corte Suprema y doctrina especializada, que indican actuar con cautela cuando se trata de responsabiizar al Estado por actos omisivos, pues otros criterios podría conducir a absurdas conclusiones.
Impugna los rubros y montos indemnizatorios reclamados.
Solicita la remisión de los autos a la Justicia en lo Contencioso Administrativo Federal.
Ofrece prueba, funda en deerecho y formula reserva de caso federal.
4) A fs. 132/136, se presentó por apoderado el Estado Nacional; opuso excepción de incompetencia y defensa de prescripción.
Funda en derecho y formula reserva de caso federal.
5) Por Resolución del 26/5/2008, se hizo lugar a la excepción de incompetencia y se ordenó remitir los autos a este Fuero (v. fs. 157).
6) Declarada la competencia de este Tribunal (v. fs. 169); a fs.174 se tuvo al GCBA por desistida de la citación de terceros solicitada.
7) A fs. 360/395, contesta citación de tercero y ad eventum contesta demanda , por apoderado, el Estado Nacional- Ministerio del Interior.
En primer término reitera la defensa de prescripción que opuso a fs. 132/136, en cuanto a su citación como tercero, con los alcances del art. 3962 del C.C.; dado que el Gobierno de la Ciudad lo citó el 20/11/2007 y el hecho dañoso ocurrió el 30/12/2004.
Señala luego, que es la propia actora la que no considera responsable al Estado Nacional; y que es el Gobierno de la Ciudad el que pretende adjudicarle a funcionarios policiales una supuesta falta de servicio, respecto de un servicio que no estuvo dentro de sus funciones; por lo cual deberá el GCBA, probar la existencia de nexo causal.
Agrega que no se acredita que las lesiones del actor reconozca como causa inmediata, mediata o remota la intervención de personal de la Policía Federal Argentina, la que no tiene el deber legal de controlar el ingreso de asistentes a este tipo de evento, ni si lo hace un número mayor al permitido, o con elementos de pirotecnia.Todos esos extremos deben imputarse a los responsables de la explotación comercial que contaban con personal de seguridad propio.
Recuerda que para que se configure la responsabilidad del Estado por falta de servicio, resulta indispensable que se reúnan determinados requisitos, que considera ausentes en el presente caso.
Analiza el marco normativo que rige el ejercicio del poder de policía en la CABA y las pruebas colectadas en la causa penal con las que entiende se acredita la responsabilidad del Gobierno de la Ciudad; ya que es de jurisdicción local las condiciones para los locales bailables, la verificación de las cuestiones de seguridad en los locales y la consecuente habilitación para funcionar.
Agrega que el entonces Jefe de Gobierno reconoció que no se inspeccionaba el local desde principios de 2003.
Se refiere luego a la responsabilidad contractual del organizador del espectáculo, por el incumplimiento del deber de seguridad hacia el espectador; y tratándose de una responsabilidad objetiva sólo puede excusarse por culpa de la víctima o fuerza mayor (conf. art. 902 y 1198 del C.C.). Cita doctrina y jurisprudencia del Alto Tribunal.
Reseña los fundamentos de la responsabiidad del Sr. Chabán, determinados en la causa penal y la de los integrantes del grupo Callejeros.
Considera que la responsabilidad también se extiende a los titulares de dominio del inmueble y a los titulares de a habiitación municipal: Nueva Zarelux SA y Lagarto SA.
Funda la defensa de falta de legitimación pasiva que opone en que el Estado Nacional carece del poder de policía en la materia de la que trata el pleito, el que se encuentra en forma exclusiva en cabeza del Gobierno de la Ciudad. Detalla el accionar de la Policía y de la Superintendencia de Bomberros.
Plantea prejudicialidad en los términos del art. 1101 del C.C.; impugna los rubros reclamados por el actor; y solicita la citación de terceros.
Funda en derecho, cita doctrina y jurisprudencia, ofrece prueba y formula reserva de caso federal.
8) A fs.432, se difirió la defensa de prescripción opuesta por el Estado Nacional para el momento de dictarse la sentencia definitiva.
A fs. 436, se tiene por desistido al Estado Nacional de la citación de terceros respecto a los funcionarios del Gobierno de la Ciudad y de Nueva Zarelux SA.
A fs. 458 se difirió la defensa de falta fe legitimación pasiva opuesta por el Estado Nacional.
A fs. 477, se tiene por desistido al Estado Nacional de la citación de terceros respecto de los Sres. Carbone, Villareal, Chaban, Bussi, Delago y la sociedad Lagarto SA.; dejándose sin efecto el desistimiento respecto de Lagarto SA, por ser demandado en estos autos (v. fs. 479).
9) A fs. 512/521 contestan demanda por apoderada, los Sres. Delgado, Carbone, Cardell, Vázquez, Torrejón y Fontanet, integrantes del grupo Callejeros.
Efectúan en primer término, una negativa genérica y pormenorizada de los hechos y fundamentos de la demanda y desconocen la prueba documental agregada.
Manifiestan que no existió vínculo alguno con Omar Chabán que sólo los contrató para que actuaran los días 28, 29 y 30 de diciembre de 2004 en el local «República de Cromañón», fijando como contraprestación el 70% del valor de las entradas vendidas.
Advierten que el personal de control no fue contratado por «Callejeros», sino que se limitaron a sugerir que para dichas tareas se ocuparan determinadas personas conocidas en el ambiente; cuyas funciones eran asegurar la integridad física de los miembros de la banda, custodiar sus efectos personales, los equipos y los camarines; efectuar el cacheo del público para impedir el ingreso de bebidas alcohólicas y elementos cortantes y de pirotecnia, etc.
Agregan que no tuvieron relación con la organización del evento, ni el control de la cantidad de entradas a vender, la cantidad de personal de seguridad, la forma de acceso del público, etc.; ni tampoco eran los encargados de solicitar las autorizaciones para efectuar el recital, habilitar el lugar ni informar a la Policía Federal.
Insisten en que no fueron los organizadores, productores y/oexplotadores de los shows, siendo Omar Chabán el único que ostentaba dicho carácter, por lo cual la responsabilidad por los daños debe recaer sobre él. Agregan que así lo entendió el Tribunal Oral en lo Criminal nº 24, que absolvió a los integrantes del grupo Callejeros, transcribiendo el Considerando XVIII del fallo.
Se refieren luego a la responsabilidad del Gobierno de la Ciudad, no sólo por la intervención de sus funcionarios, sino porque la Administración local, en ejercicio del poder de policía, es quien habilitó el local; reseñando manifestaciones efectuadas por el entonces Jefe de Gobierno.
En relación al Estado Nacional, entienden que le cabe responsabiidad por el actuar de la Policía Federal, poniendo de resalto que en la causa penal se condenó a varios funcionarios.
Impugnan los rubros y montos reclamados y solicitan la aplicación de la ley 24.432 y plantean prejudicialidad en los términos del art. 1101 del C.C.
Fundan en derecho, ofrecen prueba y formulan reserva de caso federal.
9) A fs. 538 se tuvo al Estado Nacional por desistido de la citación de terceros de Lagarto SA y del Sr. Lorenzo Fredy Bussi.
A fs. 610, se dio por decaído el derecho a contestar demanda a los Sres. Djerfy y Argañaraz.
10) A fs. 633/641, contesta demanda por apoderada Nueva Zarelux SA.
Efectúa en primer término una negativa genérica y específica de los hechos de la demanda y desconoce la prueba documental.
Señala que su mandante es una sociedad constituida en el extranjero, inscripta en la Argentina el 11/11/97 y adquirió el inmueble sito en Bartolomé Mitre 3036/70 en el año 1998.
Explica que no poseía a la fecha del hecho ni la guarda ni el cuidado del local que estaba a cargo del Sr. Chaban, tal como surge de la causa penal.
Aduce que el hecho se produjo porque un sujeto encendió una bengala y provocó el incendio; lo que interrumpe el nexo causal en los términos del art.1113 del C.C.; e insiste en que su mandante no tiene responsabilidad alguna en los daños que se reclaman.
Impugna los montos y rubros reclamados.
Ofrece prueba y formula reserva de caso federal.
11) A fs. 654/663, contesta demanda por apoderada el Sr. Marcelo Argañaraz, quien era al momento de los hechos representante del grupo Callejeros.
Efectúa en primer término una negativa genérica y pormenorizada de los hechos de la demanda y desconoce la prueba documental.
Relata que representaba al conjunto frente a empresarios productores y organizadores de recitales de rock.
Aclara que el grupo fue contratado en diversas oportunidades por Chabán, pero no existía entre ellos ninguna relación societaria; fijándose como contraprestación para los recitales de los días 28, 29 y 30, el 70% de las entradas vendidas para el grupo.
Reitera los demás argumentos vertidos a fs. 512/521 por los integrnates de Callejeros, en relación a las obligaciones a su cargo y la responsabilidad del Gobierno de la ciudad y del Estado Nacional.
Impugna los rubros reclamados, pide la aplicación de la ley 24.432 y del art. 1101 del C.C.
Funda en derecho, ofrece prueba y formula reserva de caso federal. .
12) A fs. 668 se abrió la causa a prueba, la que fue proveida a fs. 680.
13) Producida la prueba, a fs. 918 se ponen los autos en los términos del art. 482 del C.P. Civil.; sin que alegue ninguna de las partes.
A fs. 936/938, se agrega el dictamen de la Sra. Fiscal Federal en relación a la defensa de prescripción opuesta por el Estado Nacional.
A fs. 939 pasan los Autos para dictar Sentencia.
CONSIDERANDO:
I. Cabe desestimar en primer término la suspensión del dictado de la sentencia definitiva por aplicación del art.
1101 del C.C.; en razón de lo resuelto por la Sala V, de la Excma. Cámara del Fuero en los autos «Cejas, César Gabriel c/EN. Min.del Interior -PFASuperintendencia de Bomberos y otros s/daños y perjuicios», cuyos argumentos comparto; solución que se refuerza con la sentencia dictada por la Sala IV de la Cámara de Casación, el 21 de septiembre de 2015.
Abona lo decidido lo normado en el art. 1775 del Código en lo Civil y Comercial, que entre las excepciones al principio general de suspensión del dictado de la sentencia definitiva en el proceso civil hasta la conclusión de la causa penal prevé: «b) si la dilación del procedimiento penal provoca en los hechos, una frustración efectiva del derecho a ser indemnizado».
II. Con carácter previo al análisis de la pretensión resarcitoria objeto de autos, cabe dejar sentado que conforme uniforme jurisprudencia de la Corte Suprema, el juez no está obligado a seguir y dar tratamiento a todas y cada una de las argumentaciones que se le plantean, ni a examinar la totalidad de las probanzas aportadas, sino a abordar aquellas cuestiones y analizar los elementos arrimados que resulten relevantes y conducentes para dirimir el conflicto y que bastan para dar sustento a un pronunciamiento válido (C.S. «Fallos»: 258:304; 262:222; 265:301; 272:225; 278:271; 301:970; 310:2278; entre muchos otros).
III. Conviene precisar ahora, que el actor pretende la reparación del daño moral y daño sicológico que aduce haber sufrido el 30/12/2004, en la denominada «tragedia de Cromañón», evento en el que manifiesta haber estado presente; por la suma total de $219.200.
Dirige su pretensión resarcitoria contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, Nueva Zarelux SA y Lagarto SA.
Asimismo, la litis ha quedado integrada por los siguientes citados como terceros: Estado Nacional, los integrantes del grupo Callejeros, Sres. Delgado, Carbone, Cardell, Vázquez, Torrejón y Fontanet y el representante del grupo Callejeros, Sr.Argañaraz.
En relación al Estado Nacional y al Gobierno de la Ciudad, la pretensión indemnizatoria se sustenta en la presunta falta de servicio por la omisión de distintos órganos; y por la responsabilidad objetiva de los demás demandados.
IV. En razón de la fecha del hecho dañoso -30/12/2004- en que se sustenta la acción resarcitoria, éste ocurrió durante la vigencia del Código Civil, al igual que la traba de la litis con los distintos co-demandados, por lo cual la acción resarcitoria será analizada a la luz del Código Civil (conf. argumento art. 3, del C.C. y 7 del C. C. y C.).
Teniendo en cuenta las circunstancias señaladas, también la acción resarcitoria contra el Estado Nacional, se analizará conforme al Código Civil, pues la ley 26.944 no se encontraba vigente.
Sin perjuicio de destacar que la nueva Ley de Responsabilidad del Estado mantiene como requisitos para la procedencia de la responsabilidad estatal por actividad o inactividad ilegítima, la verificación de: a) daño cierto; b) imputabilidad material a un órgano estatal; c) relación de causalidad adecuada entre aquélla y el daño cuya reparación se pretende y d) falta de servicio, definida como una actuación u omisión irregular de parte del Estado; la omisión sólo genera responsabilidad cuando se verifica la inobservancia de un deber normativo de actuación expreso y determinado.
V.En cuanto a los hechos que causaron la tragedia de Cromañón, cabe referirse a los fallos dictados en la causa 247/05 «Chabán, Omar Emir y otros s/homicidio» de fecha 19/8/2009, 20/4/2011 y 21/9/2015; donde se tuvo por acreditado que en el momento en que el grupo Callejeros estaba interpretando el primer tema, uno o varios sujetos no identificados arrojaron hacia el techo artefactos pirotécnicos, que alcanzaron el techo que se encontraba cubierto por una media sombra, espuma de poliuretano y guata, que al ser materiales combustibles produjeron un foco ígneo, saturando el ambiente con gases de combustión.
El público asistente -en cantidad muy superior a la permitida- trató de escapar pero varias salidas estaban clausuradas lo que complicó la evacuación, agravado por el corte de luz.
Como consecuencia, murieron 193 personas y 1432 tuvieron lesiones de diversa gravedad.
VI. En razón de lo dicho y las circunstancias descriptas, debe analizarse la prueba producida en autos: a) El actor acompaña con su demanda una entrada, para el recital de Callejeros, del día 30/12/2004 a las 20 hs., en el local República de Cromañón (v. fs. 38). b) Por nota 812-DGAJud-07, el Ministerio de Derecho Humanos y Sociales del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, informa que no consta en sus registros que al actor se le hubiera otorgado algún subsidio por los hechos acontecidos en Cromañón. (v. fs. 92).
A fs. 705, el Gobierno de la Ciudad reitera que el actor no es titular del subsidio previsto por el dec. 692-GCBA/05 y sus modificatorias. c) A fs. 287/359, se agrega el informe de la I.G.J. en relación a las firmas co-demandadas Nueva Zarelux SA y Lagarto SA. d) A fs. 716, la Legislatura de la CABA, acompaña en un CD, las actuaciones relativas a la destitución del ex Jefe de Gobierno Aníbal Ibarra. e) A fs.755/767, se agrega un informe de la Unidad Polivalente de Inspecciones de la Defensoría del Pueblo de la Ciudad. f) A fs. 809, el Tribunal Oral en lo Criminal nº 24, informa que el actor no resulta ser parte querellante en la causa nº 2517. g) El 4/6/2014 la perito psicóloga, presenta el dictamen pericial (v. fs. 834/848); en la que determina la existencia de daño psicológico moderado, producto de estrés postraumático, derivado de la tragedia de Cromañón; y lo amplía a fs. 899/901.
VII. Teniendo en cuenta que el dictamen del experto tiene importancia no sólo para mensurar la índole del perjuicio y su gravitación negativa en la capacidad del sujeto, sino también en esclarecer la relación causal (conf. Cam. Civil, Sala L, 22/5/2009 «C. P. G. c/ Medicina Privada Integral SA»); con lo dictaminado por la perito psicóloga, no impugnado por las co-demandadas (v. fs. 864/865, 874/875 y 886); corresponde tener por acreditado el nexo causal entre el hecho dañoso «tragedia de Cromañón» y los daños reclamados por el actor.
Ello así, debe analizarse la imputación de los daños a cada uno de los co-demandados y los citados como terceros en los términos del art. 94 del C.P. Civil, para luego analizar la procedencia y cuantía de cada uno de los rubros reclamados.
VIII.Por razones de orden metodológico corresponde el tratamiento de las defensas de falta de legitimación pasiva y prescripción opuestas por el Estado Nacional al contestar la citación como tercero, en tanto lo que a su respecto se decida condicionará la suerte de la cuestión de fondo traída a juzgamiento a su respecto:
a) Excepción de falta de legitimación pasiva:
La falta de legitimación para obrar tiene lugar cuando el actor o el demandado no son las personas especialmente habilitadas para asumir tales calidades con referencia a la materia concreta sobre la que versa el proceso; es decir, se refiere a la titularidad de la relación jurídica, con prescindencia de la fundabilidad (conf. Cámara del Fuero, Sala II, 16/12/93 «Rúa, T.R. c/ Gobierno Nacional»; entre muchas otras).
En tanto la citación como tercero del Estado Nacional se fundó en los controles deficientes por parte de la Superintendencia Federal de Bomberos y de la Policía Federal del lugar donde ocurrió el hecho; corresponde desestimar la excepción opuesta por el Estado Nacional. b) Defensa de prescripción:
De conformidad a lo dictaminado por la Sra. Fiscal a fs. 936/938, la defensa debe desestimarse pues al momento de interponerse la demanda de daños y perjuicios (26/12/2006, conf. cargo fs. 36 vta.), el plazo de dos años que fija el art. 4037 del C.C., aplicable de conformidad al art. 2537 del C.C. y Com; desde que se produjo el hecho dañoso -30/12/2004-, no se había cumplido; considerando que el art. 3986 del C.C. establece que la interposición de la demanda, interrumpe el curso de la prescripción.
Ello así y demás argumentos del dictamen fiscal que comparto; corresponde desestimar la defensa interpuesta por el tercero.c) Responsabilidad del Estado Nacional:
La Corte Suprema sostuvo que la responsabilidad extracontractual del Estado por el hecho de sus agentes, no es indirecta ni basada en la culpabilidad; sino que cuando se trata de un servicio público que el Estado presta a la comunidad, aquél responde directamente por la falta de una regular prestación. Cuando la falta sea derivada del hecho de los agentes, existe una imputación directa al titular del servicio; ya que la actividad de los órganos, funcionarios o agentes del Estado, realizada para el desenvolvimiento de los fines de las entidades de las que dependen, ha de ser considerado propia de éste, por lo que debe responder de modo principal y directo por sus consecuencias dañosas. Agregó que no se trata de un juicio sobre la conducta de los agentes, sino sobre la prestación del servicio y, por ello, la responsabilidad involucrada no es subjetiva sino objetiva, por lo que no resulta necesario individualizar al agente o funcionario productor del daño (C.S. «Fallos»: 321:1124).
El fundamento de la responsabilidad del Estado Nacional reposa en la garantía irrenunciable que pesa sobre él de amparar derechos fundamentales de sus integrantes, por lo que el factor de atribución el objetivo (conf. C.S.»Fallos»: 318:385).
En la causa penal nº 247/05 ya citada, se analizó la actuación de la Superintendencia Federal de Bomberos y de la Policía Federal, considerando al subcomisario Carlos Rubén Díaz autor del delito de cohecho pasivo en concurso real con su participación necesaria en el incendio seguido de muerte en el local «República de Cromañón» -en jurisdicción de la seccional 7ma.-; habiéndose constatado que el agente omitió realizar sus funciones, asumiendo el compromiso de no actuar frente a las contravenciones verificadas ese día, como exceso de público y el uso de pirotecnia, lo que contribuyó a la producción del siniestro.
Señaló el Tribunal Oral nº 24, que el citado oficial de la Policía Federal con su accionar contribuyó a la producción del siniestro referenciado.
Asimismo, la Corte Suprema al decidir el 30/12/2013 con remisión al dictamen fiscal el Recurso de hecho «Chabán, Emir y otros», sostuvo que la falta de servicio imputable al agente Díaz, compromete la responsabilidad del Estado Nacional.
Lo dicho lleva a admitir la responsabilidad por falta de servicio del Estado Nacional (C.S. «Fallos»: 306:2030; 307:821; 315:1892; 321:1124 y 1776, entre otros).
IX.Responsabilidad del Gobierno de la Ciudad.
Toda vez que en estos autos no se encuentra demandado ningún agente o funcionario del Gobierno de la Ciudad, como tampoco ningún agente o funcionario del Estado Nacional; los argumentos vertidos en el considerando anterior para fundar la responsabilidad objetiva por falta de servicio, resultan aplicables al Gobierno de la Ciudad.
Cabe precisar que en la causa penal del Tribunal Oral en lo Criminal nº 24 del 19/8/2009 ya citada, se tuvo por acreditado que la Coordinadora General de la Unidad Polivalente de Inspecciones, no ejerció el poder de policía en materia de habilitaciones y permisos, ni en lo concerniente a seguridad, salubridad e higiene de los locales de baile, aún frente a la denuncia del Defensor del Pueblo de la Ciudad relativa al riesgo que generaba el incumplimiento de la normativa vigente por parte de los locales bailables. Por la falta de implementación de una política inspectiva, se consideró que incumplió sus deberes la Subsecretaria de Control Comunal, quien por dec.2696, tenía adjudicada esa tarea.
En sentido coincidente, la Sala III de la Cámara Federal de Casación Penal señaló que en ejercicio del poder de policía el control de los locales bailables clase «c», en cuanto a condiciones de seguridad, salubridad e higiene, estaba en cabeza de la Subsecretaría de Control Comunal y de la Dirección General de Fiscalización y Control con asistencia de la Dirección General Adjunta; concluyendo que los funcionarios titulares de esas dependencias, eran garantes en evitar los hechos que produjeron la tragedia de Cromañón También se puso de resalto que al momento del hecho la CABA no contaba con policía propia por lo cual el poder de policía de seguridad era ejercido por la Policía Federal; sin embargo era la Subsecretaría de control comunal quien debía ejercer el contralor en materia de habilitaciones de los comercios, su capacidad, aireación, vías de egreso, etc., y el ejercicio de la «policía de espectáculo».
Concluyó que el Gobierno de la Ciudad no ejerció el poder de policía, poniendo de resalto que durante 2004, no realizó ninguna inspección en el local «República Cromañón».
Asimismo, la Sala IV de la Cámara de Casación Penal, en el fallo del 21/9/2015, sostuvo que la falta de control sobre el local bailable, significó la creación de un riesgo penalmente relevante.
Por lo dicho, cabe atribuir responsabilidad al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, por falta de servicio (en igual sentido se expidieron la titular del Juzgado 12, el 16/5/2016 en autos «Curuchet, Vanesa Elizabeth c/EN-Min. Interior-PFA s/daños»; y el titular del Juzgado 9, el 22/6/2016 en autos «Contreras Reyes, G.A. c/EN-Min. Interior-Policía Federal s/daños»).
X. Responsabilidad de los integrantes del grupo «Callejeros», y su escenógrafo: Sres.Delgado, Carbone, Cardell, Vázquez, Torrejón y Fontanet:
La responsabilidad de los integrantes del grupo Callejeros, también resulta acreditada en la sentencia del 21/9/2015, ya citada, dictada por la Sala IV de la Cámara de Casación Penal; al considerar que fue su decisión efectuar el recital en ese recinto cerrado, la que los colocó en posición de garantes de evitar el delito que prevé el art. 189 del Código Penal. La Sala IV tuvo en cuenta que en los fallos anteriores se había comprobado que «Callejeros» toleraba el uso de pirotecnia, siendo su empleo de uso constante en todos los recitales; por lo cual, decidir brindar el recital en un recinto cerrado donde concurrirían miles de personas y se usaría pirotecnia, entrañó un riesgo no permitido de incendio (v. especialmente fs. 124).
Enfatizó, que más allá de las conductas lícitas o ilícitas desplegadas por otros sujetos que enumera: venta de un número desproporcionado de entradas en relación a la cantidad de personas que podían ingresar al recinto; el modo peculiar en que se desarrolló el cacheo; entorpecimiento de los medios de evacuación; la colocación de material inflamable en el cielorraso; el disparo del artefacto de pirotecnia que impactó en el cielorraso y produjo el incendio; los integrantes del grupo Callejeros y el escenógrafo generaron un riesgo de incendio jurídicamente desaprobado.
Los argumentos en que se fundó el fallo de la Sala IV transcriptos, llevan a admitir la responsabilidad civil de los integrantes del grupo y su escenógrafo, en los términos del art. 1077 y 1078 del C.C.; y del art. 96, 2do. párrafo del C.P. Civil.
XI. Responsabilidad de Diego Marcelo Argañaraz, manager del grupo «Callejeros»:
La obligación de reparar los daños derivados de la tragedia de Cromañón del Sr.Argañaraz, surge de las normas citadas en el Considerando anterior; dado que en sede penal fue declarado coautor penalmente responsable del delito de incendio doloso calificado por haber causado la muerte de 193 personas y 1432 lesionados, en concurso real con el delito de cohecho activo en calidad de partícipe necesario.
Para ello el Tribunal tuvo en cuenta la activa participación de Argañaraz en la organización de los tres recitales de Callejeros en República de Cromañón, que conocía las características del local, el uso de pirotecnia en los recitales y que Chabán tenía un acuerdo con la Policía por el cual no se impediría su uso.
Lo dicho lleva a admitir la responsabilidad civil de Argañaraz.
XII. El actor como ya se puntualizó, dirigió su demanda únicamente contra el Gobierno de la Ciudad -cuya responsabilidad fue admitida en el Considerando IX-, y contra las empresas Nueva Zarelux SA y Lagarto SA, en los términos del art. 1113 del Código Civil.
Dicha norma contiene una presunción legal cuyo fin es reparar a la víctima, pero que permite al principal demostrar la culpa de la víctima, de un tercero o la existencia de caso fortuito, para así poder eximir su responsabilidad.
Asimismo, la jurisprudencia ha señalado que las presunciones contenidas en el art. 1113 del C.C., no relevan al damnificado de la carga de acreditar las circunstancias en que se produjo el hecho, el nexo causal y su imputación al demandado (conf. Cámara Civil, Sala G, 16/7/2007 «Decunto, Yolanda Virginia c/Consorcio Cachimayo 11 s/daños y perjuicios» ).
La jurisprudencia también consideró que en casos como el de autos, es el actor quien debe probar el riesgo o vicio de la cosa y que es este vicio el que provoca el daño.Es decir no es el hecho material el que crea la responsabilidad del dueño o guardián, sino que la responsabilidad nace de un factor de atribución, el haber creado o no conjurado el riesgo del cual se sigue el daño (Cam. Civil, Sala F, 2/7/2012 «Kulich, D. R. c/Comunidad Bet El y otro s/daños»).
En autos, el actor no ofreció ninguna prueba para sustentar la responsabilidad de las empresas co-demandadas, sólo las menciona en el objeto de la demanda como propietaria del local a Nueva Zarelux SA y titular de la habilitación a Lagarto SA, y en cambio fundamenta la responsabilidad del Gobierno de la Ciudad y la del Sr. Chabán al que ni siquiera demanda.
Con el informe de la IGJ, agregado a fs. 287/359, y en lo que interesa para esta acción resarcitoria, se acredita que Nueva Zarelux SA era la propietaria del local donde funcionaba República de Cromañón desde febrero de 1998, el cual se encontraba alquilado a Lagarto SA y no tenía responsabilidad en la explotación del local (v. especialmente fs. 294, 298, 343/344). También surge que Lagarto SA transfirió la habilitación a Chabán en febrero de 2004 (v. fs. 320 y 329/330).
Ello así y que en la causa penal ya citada se determinó que el incendió se produjo por la utilización de un elemento de pirotecnia y que la conducta de los gerenciadores, organizadores del recital, los integrantes del grupo Callejeros, actuaron como con causa del siniestro; como ya se puntualizó en los Considerandos precedentes para atribuirles responsabilidad, así como la omisión del Estado Nacional y del Gobierno de la Ciudad; llevan a considerar que el hecho dañoso no deriva del vicio de la cosa (en igual sentido, Juzg. nº 9, 24/5/2016, in re «Anunziato, H.D. c/GCBA y otros s/daños y perjuicios»).
Lo dicho lleva a eximir de responsabilidad a Nueva Zarelux SA y Lagarto SA.
XIII.Admitida la responsabilidad de los co demandados enumerados en los Considerandos VIII a XI, corresponde determinar la procedencia y cuantía de los rubros reclamados.
El actor reclama el pago de una indemnización por la suma total de $219.200 que comprende los rubros incapacidad sobreviniente $70.000 ($50.000 por daño psicológico y $20.000 por afectación a la vida de relación); $100.000 por daño moral; $43.200 por tratamiento psicológico; $3.000 por gastos de farmacia y $3.000 por gastos de movibilidad; y ofrece para su acreditación prueba pericial psicológica (v. especialmente fs. 25 y 35).
A) DAÑO PSICOLOGICO
Como consideración preliminar, cabe recordar que el daño psicológico importa una alteración de la personalidad, una perturbación del equilibrio emocional que afecta el área de comportamiento. Por ello, sólo debe resarcirse en la medida que se verifique un perjuicio para la psiquis que se traduzca en una disminución de las aptitudes para el trabajo y para la vida de relación, o aun cuando, quedando incólumes las posibilidades laborales y el resto de los aspectos vitales del ser humano considerados en su proyección hacia el mundo exterior, produzca consecuencias disvaliosas en la vida interior del individuo, revistiendo connotaciones patológicas (conf. Cam. Civil, Sala B, 19/12/2000 «Altamirano, M.I. c/Tinelli, M.H. s/daños y perjuicios»; Sala J, 22/6/2000 «Sánchez, R. y otro c/Rago M. E. y otros s/responsabilidad profesional»; Sala M, 14/2/94 «Garriga, O.N. c/El Puente SA de Transporte s/daños y perjuicios»).
Por otro lado no es ocioso recordar que el daño moral y el psicológico se diferencian en que el primero no supone patología y el segundo sí. Mientras el daño psíquico constituye una verdadera lesión orgánica y afecta preponderantemente la esfera del razonamiento, el daño moral, por definición, opera en el ámbito anímico espiritual y sucede en la esfera del sentimiento (conf.Cámara del Fuero, Sala II, 28/5/2010 «Bettinotti, J.L. c/EN-PEN s/daños y perjuicios»; Sala III, 11/10/2007 «Sayago, H.A. y otro c/EN-PFA y otro s/daños y perjuicios»; Cam. Civil, Sala C, 24/4/97 «Morra de Luján, S.M. y otro c/Inst. de Serv.Soc. para el Personal Ferroviario y otros s/daños y perjuicios»; Sala E, 16/9/99 «Tangona de Grosso, G.A. c/Marconi G. y otro s/responsabilidades profesionales»).
Por lo tanto el daño moral no requiere prueba en cuanto a su procedencia porque es un hecho que surge in re ipsa, mientras que el psicológico debe acreditarse, en cuanto a su existencia y magnitud, mediante los medios adecuados (conf. Cam. Civil, Sala C, 12/5/2009 «Cárdenas Díaz, J.M. c/Scarafia J:C: y otros s/daños y perjuicios; Sala H, 19/10/2009 «V., J.R. c/Gobierno de la Ciudad y otros»).
Siendo ello así, la prueba pericial adquiere una gran relevancia pues, es el profesional psicólogo quien puede arrimar al conocimiento de los jueces, aquellos aspectos técnicos que son extraños a éstos y de dominio de los expertos.
En el caso de autos, la perito psicóloga determinó (v. fs. 834/848) que a consecuencia de los hechos el actor tiene obsesiones que le producen mucha angustia, con ideación suicida, padece pesadillas que le impiden dormir bien, padece depresión clínica, baja autoestima, pesimismo, desamparo. Al contestar la pregunta 5, señala que el actor siente culpa por la muerte de un amigo. Agrega que tiene pocas habilidades sociales y una actitud pasiva en sus relaciones interpersonales con dificultades en su vida de relación de pareja, laboral y familiar.Observa en el actor un trastorno de estrés postraumático crónico que le afecta la integridad de su psiquismo; aclarando que con un tratamiento con un profesional podrá trabajar el estrés postraumático.
Concluye que el desarrollo psíquico postraumático es moderado y lo determina en el 25%.
La pericia fue presentada el 4/6/2014 (conf. cargo fs. 848), es decir casi 10 años después de ocurrido el hecho y la experta pone de resalto que en ese lapso nunca se trató ni tomó medicación alguna, y le aconseja que siga un tratamiento adecuado.
Teniendo en cuenta las conclusiones del dictamen y que la víctima no requirió ayuda profesional luego del hecho; se fija la indemnización por daño psicológico en la suma de veinte mil pesos ($20.000).
B) Tratamiento psicológico:
La perito aconsejó un tratamiento psicoterapéutico de una vez por semana durante 18 meses. (v. fs. 899).
Por lo cual y considerando el valor unitario de la sesión estimado prudencialmente en $200 (tal como lo fijé en la sentencia del 16 del mes en curso en autos «Ibañez, W.D.c/EN-PFA s/daños y perjuicios»); la indemnización en concepto de tratamiento psicológico se fija en $14.400 (72 sesiones x $200).
C) Gastos de farmacia y traslado En relación a este rubro la perito señaló que el actor le manifestó que en lapso transcurrido entre el momento del hecho y la evaluación psicológica no había tomado medicamento alguno ni como ya se dijo efectuó tratamiento alguno; y tampoco la perito determina la necesidad de un tratamiento psiquiátrico con apoyo farmacológico; por lo que el pedido indemnizatorio realizado por el actor por estos rubros no puede prosperar.
D) Daño moral Esta reparación cumple una función de justicia correctiva o sinalagmática que conjuga o sintetiza a la vez la naturaleza resarcitoria de la indemnización del daño moral para la víctima… y la naturaleza punitoria o sancionatoria de la reparación para el agente del daño (conf. Zanoni, E. «El daño enla responsabilidad civil», 2da. Ed., pag. 325 y sus citas).
En cuanto a su valoración, no está sujeta a cánones estrictos, sino que corresponde a los jueces establecer prudencialmente el quantum indemnizatorio, tomando como base la gravitación de la lesión sufrida y el hecho generador de la responsabilidad, su función resarcitoria y el principio de reparación integral (conf. Cámara del Fuero, Sala II, 9/6/94 «Reyes, P. c/EN»; SalaIV 19/6/91 «Camacho, M. c/BCRA»; entre otras).
Por ello corresponde indemnizar al actor con la suma de veinticinco mil pesos ($25.000), en concepto de daño moral.
XIV. Determinados los montos indemnizatorios y teniendo en cuenta lo resuelto en la sentencia penal del 20/4/2012, ya citada, considero que todos los demandados se encuentran obligados al pago de la indemnización de manera solidaria (conf. art. 1109 del C.C.; Llambías J.J. «Código Civil Anotado, T. II -B, Abeledo Perrot, 1992; pag.432/433); considerando el encadenamiento causal de los diferentes acontecimientos que derivaron en la tragedia, todos jurídicamente relevantes y resultaron causas eficientes en la producción del daño; sin que además se determinara culpa de las víctimas.
En consecuencia, el actor podrá reclamar el monto indemnizatorio a cualquiera de los responsables, sin perjuicio de posteriores y eventuales acciones de regreso que aquellas pudieran efectuar (en igual sentido, Juzg. 9, sentencia del 22 de junio del año en curso, in re «Contreras Reyes, G.A. c/EN»).
En mérito a lo expuesto, FALLO:
1°) Rechazando las defensas de falta de legitimación pasiva y prescripción opuestas por el Estado Nacional, de conformidad al Considerando VIII.
2°) Rechazando la acción resarcitoria en relación a las empresas Nueva Zarelux y Lagarto SA, de conformidad al Considerando XII.
3º) Admitiendo parcialmente la demanda en relac ión al Estado Nacional de conformidad al Considerando VIII; al Gobierno de la Ciudad de conformidad al Considerando IX; a los integrantes del grupo «Callejeros» y su escenógrafo Sres.: Delgado, Carbone, Candell, Vázquez, Torrejón y Fontanet de conformidad al Considerando X y la del Sr. Argañarz de conformidad al Considerando XI.
Dichas partes deberán resarcir al actor con el pago en forma solidaria de conformidad al Consid. XIV, de la suma de veinte mil pesos ($20.000), en concepto de daño psicológico, de conformidad al Considerando XIII, pto. A) ; con la suma de catorce mil cuatrocientos pesos ($14.400), en concepto de gastos por tratamiento psicológico, en los términos del Considerando XIII, pto. B); y asimismo, deberán resarcir al actor con el pago de la suma de veinticinco mil pesos ($25.000), en concepto de daño moral, de conformidad al Considerando XIII, pto. D).
Se rechaza en cambio, la indemnización pedida en concepto de gastos de farmacia, y traslado, de conformidad al Considerando XIII, pto.C).
4º) Los montos indemnizatorios fijados, devengarán desde la fecha del presente decisorio y hasta su efectivo pago, un interés que deberá calcularse a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Bando la Nación Argentina (conf. Cam. Civil en pleno, 20/4/2009 «Samudio de Martínez, L. c/ Transportes Doscientos Setnenta SA» ; Cámara del Fuero, Sala III, 3/3/2009 «Pereyra C. H. c/EN-Min. del Interior»; enre otras).
5º) En caso que la actora opte por reclamar el pago al Estado Nacional, se regirá por lo normado en el art. 22 de la ley 23.982.
Si reclama en cambio, contra el Gobieerno de la Ciudad, el crédito se regirá por lo dispuesto en los arts. 399 y sgtes. del Código Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos Aires.
En caso de optar el actor por reclamar el pago a los particulares condenados, el crédito se regirá por el art. 499 del C.P. Civil.
6º) Costas por su orden en atención a que la demanda no prosperó en la medida de la pretensión (conf. arts. 71 y 72 del C.P. Civil).
7º) Regúlanse los honorarios de la perito psicóloga, Lic. Ester Rega en la suma de ($.).
Regístrese, notifíquese y oportunamente, archívese.
CECILIA G. M. de NEGRE
Juez Federal
