Título: La Ley 26.944 y los derechos sociales en el CCCN

derechos-humanosFecha: 6-oct-2016

Cita: MJ-DOC-10312-AR | MJD10312

Doctrina:

Por M. Rosana Toranzo (*)

CONCLUSIONES

– Las reformulaciones en responsabilidad civil que ponen como eje del sistema a la víctima, el reconocimiento del hombre como un ser integral (bio-psicosocial) y la incorporación de los derechos humanos introducidos al derecho privado como parte de la reforma del CCCN (Ley 26.994 ), ponen de manifiesto la urgencia en generar mecanismos de amparo para que el ejercicio de los derechos sociales de los argentinos sean una realidad y no una garantía eufónica como hasta entonces.

– Cuestiones legislativas como la sanción de leyes que cuando se trata de derechos sociales incluyan de manera específica la responsabilidad del Estado y de sus funcionarios, aparece como la única herramienta idónea para prevenir y reparar los daños devenidos de las acciones del Estado y de sus funcionarios.

1. INTRODUCCIÓN

Las reformulaciones en responsabilidad civil que ponen como eje del sistema a la víctima, el reconocimiento del hombre como un ser integral (bio-psicosocial) y la incorporación de los derechos humanos introducidos al derecho privado como parte de la reforma del CCCN (Ley 26.994) ponen de manifiesto la urgencia en generar mecanismos de amparo para los argentinos.

Ello es así ya que en los «aspectos valorativos» (1) enunciados como fundamentos del anteproyecto para la modificación del CCCN, la Comisión reformadora asegura receptar la constitucionalización del derecho privado, estableciendo una comunidad de principios entre la Constitución, el derecho público y el derecho privado, que da nacimiento a un código -hipotéticamente- «distinto» que desarrolla normas orientadas a plasmar una verdadera ética de los vulnerables.

En este sentido aseguran diferenciarse al resto de los textos vigentes en donde los derechos de los ciudadanos se regulan en base a una «igualdad abstracta» en la que priman cuestiones del mercado, de política económica, desarrollo financiero-comercial y negocios internacionales que neutralizan estos principios y terminan siendo la causa de innumerables violaciones a los derechos humanos.

Textualmente los reformadores informan:«…en nuestra posición, se busca “la igualdad real”, lograr la protección de la persona humana a través de los derechos fundamentales, los derechos de incidencia colectiva, la tutela de las personas con capacidades diferentes (entre otros) con lo que se ha reconstruido la coherencia del sistema de derechos humanos con el derecho privado…».

Sin embargo lejos de ser así, emerge de entre sus normas una verdadera paradoja que pone de manifiesto la ilegitimidad que caracteriza a las leyes nacionales ya que lo establecido en los arts. 1765 y 1766 CCCN lejos de encolumnarse en la señalada evolución protectiva incorporada al Título preliminar y al Título V del CCCN, profundiza la división entre lo público y lo privado al haber dejado fuera de estos principios al Estado y a sus funcionarios a quienes -en rigor- los rigen normas de Derecho Administrativo Nacional y/o Provincial que suelen garantizarles la impunidad.

En esta dirección sostener en plena posmodernidad la división entre lo público y lo privado más allá de la garantías otorgadas por la CN y consagradas por los Tratados Internacionales, no significa más que justificar los abusos, un mecanismo impróspero tendiente a proteger el accionar del poder en contra de los sujetos de derecho que componen la ciudadanía.

La orientación política de los juristas, políticos y legisladores del siglo XXI no puede significar un escollo al respeto a la integridad y a la dignidad del ser humano que el propio Estado viene promoviendo con las novas legislaciones.

Con esto nos referimos a la injusticia que deben padecer varios colectivos compuestos por argentinos en situación de vulnerabilidad, quienes a pesar de ser considerados el centro de imputación de una legislación supuestamente innovadora (2), a la hora de hacer efectivos sus derechos quedan atrapados en decisiones que concentran la suma del poder público.

No se puede continuar identificando al sistema jurídico argentino como progresista, desarrollado e innovador si los abusos y los excesos de sus funcionarios, lejos de ser juzgados y legisladosson soslayados a través de leyes que permiten ejercer opresión sobre los ciudadanos y en particular sobre los más vulnerables.

En este sentido cuestiones de interés público y que nos involucra a todos vienen develando -«via mass media»- lo aseverado supra, lo que pone en tela de juicio la validez y constitucionalidad de innumerables legislaciones que lejos de tender a mantener un sistema protectivo, se sancionan con el único objetivo de amparar cuestiones económicas del Estado (3).

Esta situación ilegal, ilegitima y perversa se ha hecho por demás cierta a la hora respecto de los derechos sociales, en particular en materia de previsión social donde la legislación viene ocasionando consecuencias dañinas a la masa pasiva.

Por lo que dada la sanción de Ley 26.944 (Responsabilidad del Estado) y más allá de la reparación histórica que el gobierno actual pretende efectuar, el adulto mayor sigue siendo el rehén de legislaciones injustas.

De allí la importancia de cuestionar la razonabilidad de la división entre lo público y lo privado cuando de lo que se trata es de derechos sociales y la inminencia de enfocar la mirada en la responsabilidad de los Legisladores quienes en el futuro tendrán el deber de respetar la preminencia impuesta por el art. 1º y 2º CCCN.

2.LA PROPUESTA

A modo de poner de manifiesto las dificultades que jurisdiccionalmente provoca la división del derecho en uno de los más importantes derechos sociales, en los apartados subsiguientes se tratará de demostrar los desajustes que se vislumbran entre el significado asignado por la doctrina constitucional al «Poder del Estado» y la función que cumple el aparato orgánico denominado «gobierno».

Una realidad que irá develando a través de un recorrido retrospectivo sobre la evolución jurídica de la materia «previsión social», como se abstraen las leyes protectivas de la realidad de sus sujetos de derecho, atisbos legislativos que develan la interferencia e importancia que tienen y han tenido las decisiones políticas y económicas en el avance y retroceso de los derechos sociales, una situación que exhibe con claridad «los excesos» en los que puede caer la autoridad y el vicio que atesora el ejercicio abusivo de sus competencias.

Contexto que a pesar de manifestarse impropio y así declararse en el nuevo CCCN, hasta el momento sigue siendo admitido y consentido por la Argentina, situación de hecho y de derecho que termina por obstruir el crecimiento y desarrollo de la nación como así impide hacer efectiva la promovida protección de los vulnerables.

Hecho de la realidad cuya gravedad y consecuencia, no solo neutraliza la efectividad constitucional del derecho a la seguridad social del art. 14 bis CN y de los mentados Derechos Humanos, sino que pone de resalto el antagonismo que las políticas públicas pueden generar entre lo fáctico y lo jurídico en temas sociales.

2.1.El derecho constitucional del Poder y el «bien común» en cuanto fin del Estado

A modo de aforismo jurídico «a priori», Germán Bidart Campos en el Tratado de Derecho Constitucional Argentino T° II Capítulo XXIV define al «derecho constitucional del poder» (BIDART CAMPOS, 1995:7) como la parte orgánica de la constitución que ordena, organiza y pone en funcionamiento al «gobierno», expresando:

«El poder del estado es un poder sobre hombres, un mando de uno o pocos individuos sobre muchos, que distingue al grupo gobernante de la comunidad gobernada en la irreductible realidad dicotómica del mando y la obediencia, es siempre una “capacidad o competencia” que denota energía y fuerza política, donde el Estado puede hacer todo lo que tiende al cumplimiento de su fin».

Consideraciones de las que emerge el «fin del Estado» como el nodo fundamental del sistema democrático que justifica las atribuciones y competencias constitucionales, de allí que resulte de interés desentrañar el verdadero significado e identidad de ese «fin», de las líneas acuñadas por destacados autores que desde diversos fueros, muestran virtuosas coincidencias.

Para Alfonso Santiago (2002:25-27) (4) el fin del Estado es el «bien común» que es la base sobre la cual se asienta el poder, lo que no solo ratifica en su obra «Bien Común» sino que lo considera una categoría necesaria de la «realidad política» y de la reflexión jurídica y constitucional.

Por su parte Ricardo Haro (2004:74) (5) relaciona «bien común», con el límite de competencia de los poderes públicos, una postura en la que se alinea Humberto Podetti (1982:364) (6) -quien desde una óptica laboral- no solo identifica a bien común con el «fin de la sociedad» sino que denuncia a los derechos humanos fundamentales como su contenido concreto, que se constituye dentro de un ordenado ejercicio de las «competencias».

Que claro cierto acuerdo doctrinario en considerar que el poder gubernamental y las atribuciones constitucionales, tienen por objetivo hacer realidad el bien común, base obligatoria y necesaria para poner en vigencia losderechos fundamentales del hombre y útil para marcar el límite a las competencias de los poderes del Estado.

Por lo que, partiendo de la premisa de que nuestra Constitución ha aceptado el sistema clásico, en el que la división no es del poder del Estado en sí, sino de sus órganos e instituciones y que se encuentra repartido en la triada «legislativa, ejecutiva y judicial».

Pareciera acertada la vinculación de Haro, que al aludir a la limitación de los atributos del Estado, refiera a la división como el mecanismo constitucional que garantiza un poder controlado y que permite hacer realidad el «bien común». De allí que «la competencia», lejos de ser considerada un derecho subjetivo de los órganos-institución, sea calificada como una «obligación» que en determinadas situaciones, grava al Estado y lo constituye en sujeto pasivo (8) compelido a satisfacer los derechos personales de los habitantes, en cuanto «titulares de un derecho interno» -e internacional- para el caso que se encuentre en juego un Derecho Humano.

Una referencia al «deber-obligación», que al ser descripta por Germán Bidart Campos (1995) queda caracterizada por la premura y la urgencia:

«Cuando el Estado es democrático, la situación política de los hombres se basa en el reconocimiento, la tutela y la promoción de su dignidad, su libertad y sus derechos que no pueden dilatarse porque la constitución establece “perentoriedad” como en el caso de los que surgen del Art.14 bis para lograr la efectividad de los allí reconocidos».

Afirmación que ha tomado la CSJN (9) de manera reiterada en sus fallos, con los que a la vez que ratifica la importancia de algunos derechos sociales como la seguridad social en cuanto derecho subjetivo inalienable, delimitando el bien jurídico a proteger y que define a los servicios y las prestaciones como una obligación indelegable del Estado, que marca en su efectividad, el modo de hacer realidad «el bien común» en cuanto fin del Estado.

2.2 Del reparto de las competencias y su vinculación con la realidad

De las afirmaciones «supra» referidas, pareciera quedar claro que la organización constitucional del reparto de los atributos y la competencia, forma una red de contención del poder que tiende a hacer efectiva la protección de los hombres en su libertad y derecho (10).

Resultando las pautas de independencia, limitación y control de constitucionalidad, la base del diagrama de competencias que impide invadir la zona de reserva de cada poder (11), lo que le otorga a la incompetencia el carácter de «regla» y a la competencia el de «excepción», condicionando la validez de los actos del poder, a que cada órgano-institución, cumpla con su función en el «área» que les ha sido asignada (el ejecutivo administrando, el legislativo legislando y el judicial controlando) siempre en miras de lograr el bien común en cuanto fin último del Estado.

De allí que los constitucionalistas definen:

«Los excesos o abusos del poder se corresponden con el ejercicio de las atribuciones y facultades realizadas fuera de la competencia, y la desviación de poder es todo ejercicio que estando dentro de aquella, tiene por objetivo un fin distinto al bien común» (BIDART CAMPOS, 1985:10)

Sin embargo y a pesar de la claridad de estos conceptos, a la hora de vincular el esquema constitucional con la realidad argentina, del propio discurso y argumentación de los autores enunciados se pone en tela de juicio la idea de «independencia y limitación» sobre la que reposa la estructura de la división.Al respecto Cassagne (1997:7) explica:

«Si bien en el proceso de transformación del Estado se mantuvieron en pie los principios de la división de poderes, las garantías de libertad, derechos individuales y el sometimiento de la administración a la ley y a la justicia, de la realidad política y social se deduce que la división de poderes entre el Ejecutivo y el Legislativo puede no existir cuando el partido político gobernante tiene el control del Congreso».

A lo que Alberto Sánchez (2001:34) agrega:

«Nuestro sistema institucional se basa en una representatividad, la realidad cruda y lacerante es otra, los senadores y diputados representan hoy fundamentalmente el interés del partido al que pertenecen, aunque ello implique ir a contramano de los intereses de sus provincias, de la nación o de la voluntad del pueblo aun claramente manifestada… ello ha llevado que senadores y diputados voten leyes contrarias al interés público».

Y Ricardo Haro (2005):

«Creemos que es urgente conciliar la democracia con el Estado de Derecho en el que la división y el control entre los poderes del Estado sea una verdad en la República Argentina… Estas no son especulaciones de gabinete sino conclusiones de la vida real y concreta que nos toca vivir todos los días, conclusiones a las que puede arribar cualquiera que observe las aberraciones que se producen en un ejercicio arbitrario de los poderes Estatales».

Una patología del orden social a la que Humberto Podetti (p.373) supo calificar como «una deficiencia» que aparece cuando se frustra la consecución del fin del Estado:

«Las instituciones pueden ser un factor de “deficiencia social” por no cumplir perfectamente su finalidad al servicio del bien común, al no recoger las tendencias e intereses del orden social en el cual existen o por la pretensión de lograr un predominio sobre determinados sectores de la sociedad, la complicación, antifuncionalidad consiguiente de sus estructuras y procedimientos, la hipertrofia, la perversión institucional al intentar imponer a la sociedad en su autonomía ciertas formas de actuación».

Citas que sin duda reducen a su mínima expresión el marco de aplicabilidad de las pautas que fijan y sostienen los principios constitucionales, develando su desajuste con la realidad, de donde la extralimitación de las atribuciones de los poderes del Estado argentino se manifiesta como «la regla» y no como la excepción, una situación que de manera cíclica y reiterada viene poniendo en vilo la eficacia, validez y efectividad de los derechos y las libertades que se proclaman.

De allí la utilidad de esta propuesta que a través de una visión retrospectiva sobre la evolución de la legislación de la SS en argentina, ofrece la oportunidad de observar «los permisos» que se vienen otorgando entre sí los poderes del Estado -los que aún en medio de procesos democráticos- y a través de la aplicación de leyes y decretos poco convenientes para el desarrollo de los derechos sociales terminan devanando uno a uno los derechos subjetivos de los ciudadanos e incluso violentando su dignidad y libertad.

Una realidad que admite una doble lectura:ya que por un lado permite interpretar los abusos en el ejercicio de las atribuciones -en particular del poder ejecutivo y legislativo- (12) y por otro deducir las consecuencias que en SS se pueden derivar, de las acciones conniventes entre los poderes del Estado.

Un acuerdo que a lo largo de la historia argentina, no ha significado más que un asentimiento a la desviación y a los excesos, que ha ido desmembrando las raíces constitucionales y los fundamentos solidarios que sostienen al sistema social.

Hecho que induce a meditar sobre la inminencia de madurar democráticamente, para lograr profundos cambios que garanticen «en la realidad», con cierta regularidad un poder político limitado, pues bajo el endeble e inestable control de constitucionalidad, los desvíos y los excesos en el reparto y ejercicio de las competencias, truncan la noción de «bien común», hacen utópica la dignidad y diluyen la efectividad de los derechos.

Una situación que ha quedado plasmada en el proceso histórico sufrido por la Seguridad Social en la República Argentina y que exige revisar el modo de legislar en un futuro, de manera que los gobiernos y demás funcionarios responsables se hagan cargo de las reparaciones si se ocasionaran daños.

3.LA SEGURIDAD SOCIAL EN EL DERECHO PATRIO

De la lectura de los primeros Anales de la legislación Argentina, se advierte que la Seguridad Social en cuanto sistema contributivo e integral, fue un tema desconocido en el derecho patrio, habiéndose encontrado tan solo algunas normas aisladas que compuestas por -no más de un artículo- cubrían ciertas contingencias u atendían cuestiones de salud para esclavos y militares.

Es recién a partir de la ley N° 48 correspondiente al 1° Presupuesto Nacional, donde se comienzan a descubrir autorizaciones de «gastos» destinadas al amparo, hito que muestra el nacimiento del sistema previsional netamente asistencial.

Un gasto cargado a Rentas Generales del Estado que se repite a lo largo de la historia afrontado por el Tesoro Nacional, que se imputan reiteradamente en los presupuestos subsiguientes, pudiendo concluirse que la Seguridad Social en sus albores no solo no se relacionó con un sistema contributivo de reparto, sino que nació como un gasto nacional a manos del Ejecutivo útil para proveer coberturas en carácter de beneficios graciables (13).

Una suerte de dádiva soportada por las cuentas nacionales y distribuidas arbitrariamente por el Poder Ejecutivo, cuyo aumento no tardó en hacer notar sus devastadoras consecuencias en los presupuestos nacionales, que llevó al gobierno a dictar la primera ley de «Reducción de sueldos» Nº 766 del 27/06/1876.

Norma que preveía una quita de un 15% sobre todo sueldo, pensión, retiro, jubilación o comisión existente al tiempo de efectuarse el pago mensual y que recayó en cabeza de todo ciudadano al que se le abonaba con dineros del Tesoro Público, estableciéndose sin embargo que dicha reducción NO SE APLICARÍA A SUELDOS DE JUECES (14), NI SOLDADOS (art.2º).

Un hallazgo de la historia que proporciona elementos que permiten entender la importancia y los beneficios que puede acarrear para el Ejecutivo conceder cobertura y garantía de protección a determinados sectores poblacionales y en orden a la conveniencia y necesidades de cada tiempo, ya que sin duda el contexto histórico de lucha de aquellas épocas, posicionaba en situación de privilegio a la casta militar y a los miembros de la justicia.

Afirmación que se legitima cuando a pesar de las complicaciones presupuestarias, el aumento de la deuda pública por los beneficios pensionarios y la inconsistencia de las cuentas nacionales, el 22 de septiembre de 1877 se sanciona la ley 870 de Jubilación para «Ministros de la Corte y Jueces de sección», que determinaba como haber de retiro el suelto total de actividad, «Los ministros de la Suprema Corte de la Nación y los Jueces de sección que hubieren llegado o llegaren en lo sucesivo a los setenta años y que hubieren ejercido además la magistratura por diez años consecutivos a lo menos, podrán dirimir su emp leo con goce de sueldo íntegro hasta el fin de sus días».

Jubilaciones -aparentemente- no asociadas a un sistema de aportes que recargó sobremanera el presupuesto, que fueron aumentando en éste y en los presupuestos posteriores, dejando en claro que el SSS en sus orígenes se encontró sujeto al arbitrio del Ejecutivo.

Un antecedente que invita a visualizar uno de los modos en que los poderes del Estado disponen arbitrariamente de los recursos de las cuentas nacionales, basados en el atributo del art.83 la C.N (15) que le otorgaba al Ejecutivo el poder de conceder jubilaciones, retiros, licencias y goces de montepíos.

De allí que todo acto u omisión del administrador que comprometa las cuentas de la nación para beneficiar a determinados sectores sociales y en perjuicio de otros, aparece como una «desviación de poder al incumplir el fin» del Estado nacional, situación que en la historia argentina se reitera de manera iterativa y en relación directa a temas relacionados con la SS.

3.1 De las primeras normas previsionales y el origen del Sistema Contributivo

Años después -en 1886- con la ley 1909 (16) se creó la «Jubilación de Maestros» que en el art. 1° limitaba el derecho a preceptores y sub preceptores de ambos sexos con más de 10 años en las escuelas comunes de la capital, colonia y territorios nacionales, determinando un haber de retiro igual al «sueldo íntegro», para aquellos sujetos con 20 años de servicios que queden inutilizados en un acto de heroísmo en interés público, o por exponer su vida para salvar a otro semejante, y las ¾ partes del sueldo a los que tuvieren 15 años de servicio y se retiren por invalidez (Art.3°).

Apareciendo la «contribución personal» como parte de los fondos que sustentaban el sistema, determinando expresamente que los gastos que demande el pago de jubilaciones se afrontaría con las «Rentas del Fondo Escolar de Pensiones».

El 10 de noviembre de 1887 se sanciona la Ley 2219 que regulaba la jubilación para los empleados de la Administración General de la Nación que contempla la invalidez en los casos que se acredite más de quince años cumplidos en el servicio, con un haber correspondiente a la cuarenta/ava parte del sueldo por cada año de servicio, y la jubilación (hoy ordinaria) que se adquiría por cumplir 35 años de servicios con un haber igual e íntegro al correspondiente al cargo cumplido.

Si bien de la lectura de los artículos de dicha ley no se deduce «la contribución» como requisito, con la Ley 3744 del 1° de Diciembre del año 1898 que la modifica, no solo se agrega el requisito previsional de la «edad» (60 años) sino que expresamente preveía que las jubilaciones acordadas con anterioridad serían revisadas y ajustadas y si le faltaban años de servicios o «aportes» se les haría un 10% de descuento del haber, ratificando la pre-existencia del aporte como pauta, prueba clara de la prospera tendencia a relacionar aportes activos-con haberes de retiro y base de un incipiente sistema previsional contributivo.

El 10 de septiembre de 1904 se promulga la Ley 4349 que crea la Caja Nacional para Funcionarios y agentes civiles de la Administración, -norma considerada por casi todos los autores- como la ley que diera inicio a la etapa orgánica de los regímenes previsionales en la República Argentina, que estableció un régimen de cotización y aporte de los propios afiliados.

Un verdadero sistema de capitalización privado, manifestado legalmente en su art. 1° que consignaba: «Los fondos de esas cajas y rentas son de propiedad de las personas que la componen» (17) conformado (art. 4°) por:a- El descuento forzoso del 5% ( aumentado al 8% por ley posterior), b- El 50% del primer sueldo al momento de ingresar c- Diferencias del primer mes por ascenso d- Importe de multas que fueran impuestas al personal, e- Una renta de 10.000.000 de pesos de fondos públicos, f- El 6% de interés con el que contribuye el Estado, g- El Fondo del Consejo Nacional de Educación Fondos para atender jubilaciones y pensiones futuras de Funcionarios y empleados de la Administración pública, Personal de Educación, personal de Banco Nación e Hipotecario, Magistrados, Poder Judicial y Ferrocarriles (art. 2°), señalándose en el Art. 9 que la «Junta de la Caja Nacional de Jubilaciones» pagaría los beneficios con el presupuesto de gastos que deberá ser aprobado por el Poder Ejecutivo -con la salvedad del art. 53- que establecía que las pensiones anteriores a la ley, seguirán abonándose según disposición del Presupuesto General reducidas en un 10% de su valor.

Evolucionaba así el concepto de previsión social, que basado en el cumplimiento de requisitos igualitarios y en «el aporte personal», despejaba los antes mencionados visos de arbitrariedad de aquella suerte de sistema asistencial originario, que a manos del Poder Ejecutivo había acarreado importantes consecuencias financieras a la Nación.

Un proceso lento, pero que tendía al desarrollo de la materia que comenzaba a extender la cobertura no solo a mayor cantidad de contingencias sino que se universalizaba hacia todos los trabajadores.

2. De la capitalización como sistema previsional y la incidencia sindical en el desarrollo de la SS

A partir de allí y a modo de umbral de leyes omnicomprensivas, el mayor cambio que se advierte en la historia argentina y en la evolución del sistema previsional fue la creación de las Cajas Jubilatorias «Gremiales» que agrupaban a trabajadores de distintos sectores, los que tras fuertes luchas laborales iban logrado vastos reconocimiento sociales que comenzaban a tomarse a cargo de estas cajas sindicales, cuya referencias precisas son:En el año 1915 con la ley 9653 nace la Caja de Maquinistas de la Fraternidad. En 1918 con la ley 10.690 se incluye al resto del personal Ferroviario. En 1921 con la ley 11.110 nace la Caja de Servicios Públicos. En 1923 con la ley 11.232 la Caja de Bancarios y empleados del Seguro. En 1928 con la ley 11.289 crea la Caja de empleados de Comercio e Industria. En el año 1939 con la ley 12.581 se crea la Caja de Periodistas y personal Gráfico Caja del Personal de la Marítima Mercante bajo el imperio de la ley 12.162.

Entre 1904 y 1940, a medida que los trabajadores reivindicaban sus derechos laborales, se iban incorporando a la puesta en marcha del sistema contributivo de Seguridad Social Nacional, sostenido por el aporte obligatorio trabajador/empleador y que posteriormente sumó participación del Estado (1930) -que comenzó con la Caja de Periodistas, y luego a los Marítimos y Ferroviarios.

Cada una de estas cajas y «los sindicatos» estaban encargados de controlar los aportes, cumpliendo la doble función de recaudación y otorgamiento de beneficios, por lo que el fin primordial para su buen funcionamiento, era resguardar el aporte para obtener la cobertura en su vejez, en salud y otras contingencias que de a poco se sumaban al sistema.

Estas Cajas (MARGARITI, 2008) se basaban en cálculos actuariales, que tenían en cuenta las expectativas de vida, utilizando tablas de mortalidad y conmutación a las distintas tasas anuales, establecidas sobre un sistema de imposición mensual por periodos vencidos, estableciéndose en cada ley, el modo y procedimiento para calcular el haber jubilatorio de sus trabajadores pasivos (18), que una vez determinado permanecía inmóvil.

A pocos años de la creación del sistema, la inestabilidad económica se comienza a hacer sentir y las finanzas de estas «cajas» empiezan a flaquear, el gobierno comienza a emitir títulos para pagar los aportes de sus empleados (19) que sufrían abruptas reducciones, ello según cita Ramírez Gronda (1943:38) que expresa:

«Referenteal estado financiero de las Cajas, resultará útil considerar en sus líneas más generales, su estado actual, que indudablemente preocupa por su gravedad, no solamente a los que en forma directa se encuentran vinculados a esta clase de instituciones, sino a todo el país… Tal el caso de la Caja de Bancarios, si se estudia su última memoria, se advertirá que también ella “podrá originar en el futuro situaciones difíciles”».

La alarma y el desbarajuste financiero no era solo fruto de la reducción del valor de los títulos de inversión al momento de su conversión, sino que por la aplicación de cláusulas y primas más gravosas que imponía el gobierno, la compra de los nuevos títulos implicaba una verdadera descapitalización de las cajas.

Aparentemente y fruto de cierto exceso de las atribuciones sindicales, había además una evidente desproporción entre los montos ingresados por aportes a las cajas y los egresos por beneficios, expresando el autor citado:

«Estos hechos aparecen muy claros y asumen la máxima gravedad en la caja de ferroviarios, instituto que según informes suministrados por la Cámara de Diputados ha pagado por jubilaciones hasta el año 1941 $ 452.000.000 y los aportes fueron 48.786.000.Quiero decir que han recibido como beneficio alrededor de nueve veces lo que aportaron». «Consecuencia inevitable de este estado de cosas, será el aumento de las cuotas de contribución y mayores exigencias para la concesión del beneficio… De esta suerte, los afiliados que más han contribuido al fondo de la Caja, son los que obtendrán menos beneficios e inversamente» (RAMIREZ, p.39).

Otra vez y en razón de las atribuciones y facultades de quienes detentan el poder y la administración, sumado a los desajustes presupuestarios en la cuentas nacionales, el SSS de las cajas sindicales terminó intervenido, acarreando como consecuencia el fin del sistema de capitalización y de las bases actuariales como mecanismo de distribución de beneficios, adueñándose el Estado de los ahorros existentes en las cajas jubilatorias de los trabajadores.

3.3 Del reconocimiento de los derechos sociales y el sistema de reparto

Con el Decreto 15.074 El 27 de noviembre de 1943 denominado por varios autores como uno de los decretos de estatización del SSS, se crea la Secretaría del Trabajo y Previsión (art. 2°) y se incorpora al Departamento de Trab ajo, Higiene Industrial, Social y de Leyes de Previsión Social de la Dirección Nacional de Salud Pública y Asistencia Social, Sección Accidentes de la CNPJ Civiles, Comisión Nacional de Casas Baratas, Cámara de Alquileres, Comisión Asesora para la Vivienda Popular, Dirección de Inmigración, Comisión Honoraria de Reducción de Indios y Junta Nacional para combatir la Desocupación.

Por el art. 6° pasan a depender definitivamente de esa Secretaría, la CNJP Civiles, Ferroviarias, Bancarios, empleados y Obreros de Empresas Particulares, Caja de Ahorro postal, Caja de Maternidad, de Periodistas y de Marina Mercante. Con el Art.16 todas las partidas de los créditos de los organismos que se le transfieren por «decreto» serían incorporadas a un anexo del presupuesto general de la Nación.

El objetivo era crear un SSS universal y abarcativo de todas las contingencias (previsión, asistencia y salud) una tendencia mundial que en el gobierno militar de Edelmiro Farell (1944-1946) como presidente de facto (desde el 25 febrero de 1944) y con la designación de Juan Domingo Perón -el 7 de junio como Vicepresidente de la República- se comenzó a hacer realidad en Argentina.

El buen dialogo de Perón con las distintas fuerzas políticas, sociales y económicas permitió que -entre 1944 y 1945- se firmaran más de 700 convenios sobre salarios, vacaciones, jornadas y condiciones de trabajo, indemnizaciones por accidentes y despidos, incorporándose a más de dos millones de trabajadores al régimen de jubilaciones con el decreto 31.665 y creado el fuero laboral -con competencia en SS- por Decreto 32.347.

Por su parte la unificación de la salud y lo previsional se terminó por cristalizar en el decreto presidencial (20) que crea el INPS, que incorporaba la cobertura de la salud para trabajadores activos/pasivos, resultando significativo, el subsidio de un millón de pesos a Ferroviarios para la construcción de un policlínico.

También se confeccionaron leyes destinadas a crear un «seguro de enfermedad» para cubrir las contingencias de salud a personas con ingresos inferiores al salario básico, ampliándose el concepto de prestaciones sanitarias de lo curativo a lo preventivo, reeducativo y re-adaptador con expresa asistencia y cobertura ante la desocupación forzosa.

En cuanto al proceso de estatización varios autores aseguran que se basó en el creado por el actuario alemán Wilfred Schreiber (21) en el que los jóvenes activos se hacían cargo de la pensión de los ancianos con la esperanza de recibir el mismo trato cuando hayan envejecido, representación del principio de solidaridad intergeneracional, estableciéndose para la financiación del «seguro social» una alícuota del Estado (Federal, provincial, municipaly beneficiarios).

Por su parte, los montos y el tipo de prestaciones, eran prácticamente iguales para todos los ciudadanos, resultando la diferencia «la contribución» ya que se aportaba en relación a los ingresos.

A nivel político global, la historia marca a la campaña del embajador norteamericano Spruille Braden (1945) como uno de los factores que precipitó la renuncia de Perón, lo que -para la mayoría de los autores consultados- significó el triunfo de las ideas socialistas, habiéndose dictado el Decreto-Ley 9316/46 (ALVAREZ CHAVEZ y otros, p. 45) del régimen de «reciprocidad jubilatoria».

En 1946 vence la fórmula Perón-Quijano y la idea del reparto -básicamente transitoria- es tomada por el gobierno como definitiva, pero respetando la tradición de documentar los aportes individuales, en ese momento el presupuesto nacional gozaba de una importante disponibilidad e ingresos suficientes para cubrir los gastos previsionales, de salud y asistencia que habían sido incorporados al régimen bajo la noción de «integralidad».

Las Obras Sociales organizan un sistema paralelo en salud para brindar más y mejores prestaciones a sus afiliados; con el Decreto 41.327/47 se crea la Obras Social del Ministerio del Interior; por ley 13.265/47 la Dirección de Ayuda Social del Personal del Congreso, por decreto 39.715/48 la Obra Social de la Municipalidad de Buenos Aires, por Decreto 39.715/48 la Obra Social del Consejo Nacional de Educación, integrándose el personal bancario con la Dirección General de Servicio Social para el Personal de Seguros, Reaseguros, Capitalización y Ahorro (Ley 14.057) haciéndose lo propio con los ferroviarios.

Según Álvarez Chávez y De feo, la capitalización como forma de retiro en nuestro país era insostenible:

«El sistema de seguros sociales se encontraba desarrollado en países con “estabilidad económica y con un alto nivel de vida”, en donde era posible asegurar el futuro económico a través del ahorro y la inversión, circunstancia que era imposible alcanzar aquí donde a consecuencia de la inflación era necesario realizarpermanentes ajustes de las prestaciones al ritmo de la inestabilidad, para evitar la degradación del poder adquisitivo del haber jubilatorio» (22).

Años posteriores comienza la degradación del sistema el reparto comienza a lucir sus mejores atuendos asistencialista, muestra de ello fue el Decreto 3671 del 16 de febrero de 1949 que reglamenta la ley 13.337 sobre pensiones graciables con una duración de 10 años prorrogables, las que si bien se otorgarían por el Congreso, se tramitaban por la Secretaría de Trabajo y Previsión que emitió miles de beneficios (23) y la ley 13.478 de pensiones a la vejez, facultaba al Poder Ejecutivo para su otorgamiento .

A raíz de la publicación de estas leyes, lucen anejadas innumerables fojas de los ADLA con beneficios nominales, sin duda se trataba de socorros propiciados por el poder político, tendientes a sostener el desequilibrio financiero que por aquel entonces acusaba la economía argentina (24).

En octubre de 1953 la ley 14.236 crea el INPS y otorga autorización para que se inviertan los fondos de las Cajas tomando un sistema de «préstamos personales» y con garantía real además de permitir otras inversiones de carácter social dejando en manos del Ejecutivo la aprobación de dichos planes.

Con la puesta en marcha del 1° plan quinquenal por el art.2° se había autorizado al Poder Ejecutivo a emitir títulos de deuda pública y son varios los autores que afirman que para el año 1950 era enorme la deuda que mantenía el Estado por los aportes de sus empleados con el Instituto de Previsión Social (GIRBAL DE BLANCH, 1993) (25), situación que empeoró a partir de 1952 optándose por reducir los fondos para afrontar jubilaciones.

Había comenzado un proceso letal para el sistema resultando uno de los temas más alarmantes los reclamos por la «inmovilidad de los haberes» que amenazaba con la pobreza a la clase pasiva, por lo que el Poder Ejecutivo puso en marcha decretos y legislación de emergencia (1948) estableciendo aumentos a través de distintos mecanismos a jubilados.

En ocasiones se aumentaron los haberes mínimos, en otros casos se sumaron montos fijos a los haberes primitivos, otras normas fijaron coeficientes de revalorización o actualización teniendo en cuenta la antigüedad del beneficio o por medio de puntos o de moneda de cuenta, cuyo valor se iba fijando periódicamente para tratar de mantener el valor de las prestaciones ETALA J. (1986) a saber:

– El Decreto 3670 a partir del 01 de Enero de 1949 hubo aumento en los haberes jubilatorios elevando el mínimo por jubilación o retiro y se adicionaron suplementos, bonificaciones y mejoras para reajustar todas las prestaciones, instaurando un tope en el que el monto de los beneficios reajustados no podría exceder al que corresponda al personal en actividad en iguales funciones.

– Decreto 7025 de 1951 establece un aumento para el personal de la Administración Pública del 20% el aumento se atenderá con la cuenta especial del Ministerio de Hacienda y PS del Presupuesto General de la Nación para el periodo de 1951.

– Decreto 6000 del 25 de marzo de 1952 establece una «Bonificación» (m$n 200) para el personal de la Administración Pública a partir del 01 de Marzo de 1952 y por el art.19 también para las Jubilaciones, retiros y pensiones.

– Ley 14.370 del 18/10/54, en la que en su art. 1º dadas las oscilaciones del costo de vida se establecen suplementos móviles o bonificaciones sobre el haber de jubilaciones o pensiones.

– Decreto Ley 4266 del 07 de Marzo de 1956 establece dejar sin efecto los aumentos por leyes y decretos anteriores y determinar un reajuste por medio de un coeficiente.

Los comentarios doctrinarios recabados y los datos históricos enunciados ponen a la luz el desmoronamiento sistémico que por segunda vez se provocaba a la SS en la historia argentina en razón de los ya nombrados: excesos, abusos y desviaciones en el ejercicio de las atribuciones constitucionales por parte de los Poderes del Estado.

Resultando el Poder Político el único responsable del desequilibrio financiero provocado a las cajas jubilatorias y la consecuente desprotección de la clase pasiva, lo que impuso un creciente proceso de destrucción, al incrementar de manera masiva los beneficios graciables que provocaron el default de los ingresos de las cajas.

Si a ello se le suma la variable económica que implicaba reemplazar las deudas del Estado por «obligaciones previsionales» -o bonos a perpetuidad- con tasas de interés muy bajas que eran superadas altamente por los índices inflacionarios (26), era lisa y llanamente una apropiación de los fondos por parte del poder administrador.

Un accionar reprochable reiterado en la historia argentina, en el que el uso y abuso de los aportes destinados a sostener la masa pasiva, es el mecanismo que utiliza el poder para salvar y sostener los desequilibrios económicos y la desfinanciación de la balanza monetaria del país.

Una muestra clara que evidencia los perjuicios que se pueden derivar de la implícita connivencia de los poderes del Estado, al permitir la ejecución de acciones constitucionalmente reprochables, que neutralizan al derecho del art.14 bis constitucio nal que perjudica a jubilados, trabajadores e incapaces.

3.4 La inclusión de la movilidad jubilatoria y el asistencialismo como política pública

Con la llegada de la Revolución libertadora en 1955 -y a pesar de tratarse de un gobierno de facto- se lograron algunos avances en materia laboral, habiéndose aprobado el régimen de «asignaciones familiares» para empleados de comercio por Decreto-ley 7914/57 y para los trabajadores de la industria.

Con el retorno al gobierno democrático (en febrero de 1958) y luego de asumir Arturo Frondizi (1958/1962) se sancionó la ley 14.439, el cambio fue una mera formalidad, no advirtiéndose diferencias con las medidas del gobierno de su antecesor al mantener la tendencia al aumento y reconocimiento de la mayor cantidad posible de más derechos sociales.

Con la sanción de la ley 14.499 del 17/10/1958 (ADLA 1858 T° A) se reguló la famosa «movilidad jubilatoria» (CN 1957-art. 14 bis) fijándose en el art. 2° el porcentaje del 82% MÓVIL de la remuneración mensual asignada al cargo, oficio o función a la fecha de la cesación en el servicio o bien el cargo, oficio o función de mayor jerarquía que se hubiere desempeñado durante 12 meses, consolidándose el concepto «remuneración».

A ello se sumaba la para nada virtuosa tendencia a continuar con el asistencialismo como política de Estado y a cargo del sistema que por ley 14.502 extendía por 10 años las pensiones graciables que estuvieran por vencerse. Con la ley 16.435 se aumenta la remuneración para el personal de los organismos nacionales de previsión, y se conforma un solo SSS que agruparía las 14 cajas estableciéndose por Decreto 8533 -22/09/61- un régimen de cesantía para los trabajadores del Estado en condiciones de obtener jubilación, a la vez que el Dcto.1001/61 dispuso el pago en cuotas, de liquidaciones derivadas de la actualización de los haberes en pasividad.

La situación económica era difícil y si bien los problemas político-sociales se paliaban a través de las «pensiones no contributivas» que sostenía los desocupados que el propio sistema generaba, hecho que había generado una gran litigiosidad y que llevó al poder administrador a sancionar la ley 16.931 que declaró inembargables -frente a beneficiarios y terceros- los recursos de las cajas, suspendiendo todo proceso judicial o administrativo por reajustes, movilidad, ejecución de sentencias, honorarios o cálculo de intereses e impidiendo su cancelación y pago.

Realidad nacional que en esta oportunidad se patentiza en los hechos políticos, jurídicos y sociales de la década de los 60 y que denuncia una vez más «los excesos y las desviaciones» en los que puede caer el administrador al disponer arbitrariamente de los ingresos de los aportantes activos, destinados a sostener la masa pasiva y en su propio perjuicio.

Situación que puso de manifiesto Perón en su discurso del 30 de noviembre de 1973 (27), en el que además de considerar a «la capitalización» como el SSS más conveniente, destacó la ineficacia estatal para administrar los fondos de los trabajadores, denunciando que en el año 1956 hubo un «decreto secreto» por medio del cual se sacaron 65.000 millones de pesos para auxiliar otros sectores ajenos al sistema jubilatorio, hecho reiterado en Argentina y que el administrador no podría llevar adelante si funcionara la división constitucional de los poderes del Estado.

3.5 Entre los gobiernos de Facto y la democracia

En 1967, el gobierno militar de tendencias económicas ortodoxas, llevó adelante una reforma por medio de la Ley 17.310 (PEN) que:Elevó la edad de jubilación (60 años varones-55 mujeres), Modificó el cálculo de las prestaciones, Congeló montos por pensiones graciable y otras asignaciones, Impuso un pago escalonado para pago de sentencias y juicios por reajuste, Ofreció un saneamiento por deudas.

Habiéndose creado por Ley 17.250 el INPS y el Centro de Fiscalización de SS que gravaba con importantes multas la evasión por aportes, la pretensión era aumentar los ingresos para ampliar las coberturas en salud y reorganizar el sistema ya que hasta 1968, más del 40% de los jubilados obtuvieron su beneficio con menos de 55 años abarcando un universo de 1.237.628.

En septiembre de 1968 en el gobierno de Onganía (de facto 1966/1970) las leyes 18.037 y 18.038 redujeron y complementaron la dispersa normativa en no más de 90 artículos que unificaban las 13 Cajas Nacionales que venían funcionando de manera desordenada y dispersa dejando todo el Sistema a cargo del SNPS.

Con el golpe militar de 1976, Martínez de Hoz reinstituyó la vigencia de las leyes 18037 y 18038 que habían quedado suspendidas y se pusieron en funcionamiento las cajas de trabajadores dependientes y Autónomos (respectivamente) interviniéndose el INOS por ley 21.545 (PEN).

Las mencionadas leyes previsionales determinaban el haber y la movilidad de las prestaciones con mecanismos que no se ajustaban a los índices reales de inflación (arts.45 y 51(28)) y que llevaban a determinar haberes inferiores al 82% móvil constitucional, dando origen a un nuevo y voluminoso enjambre de juicios por reajuste y diferencias por el cálculo de haber inicial y falta de movilidad.

Lo que sumado a una política pública tendiente a beneficiar a las empresas que eliminaba los aportes patronales obligatorios, provocó un nuevo déficit a las Cajas jubilatorias, y la consecuente desintegración del régimen de salud y asistencia.

Con la llegada de Raúl Alfonsín, dada la crisis económico-financiera que sacudía al país (y por ende al SSS) el reparto se transformaba en un sistema por demás deficiente, los autores consultados, consideran que la clave de aquella crisis iba más allá del incremento de beneficiarios, resultando ser la «alta evasión» promovida por el propio Estado la culpable, falta de ingresos que para 1986 ascendía al 48% de la masa activa, y que -otra vez- llevaba a declarar al SSS en estado de «emergencia».

Por lo que -aún incumplida e impaga la deuda a los jubilados y pensionados de los años 70- con los decretos del Poder Ejecutivo 2196/86 y 248/87 se declaraban por quinta vez en la historia argentina de la SS, la suspensión de los reclamos administrativos, juicios y el pago de sentencias a jubilados.

Normas por demás inconstitucionales, cuya declaración parecía depender del inestable criterio de las recientemente creadas «Salas» CNSS. A partir de 1989 con el gobierno del Presidente Menem, se impuso la privatización del SS y en el camino a disminuir el déficit del Estado, se consideraron a las cuentas de capitalización individual, la única manera de asegurar la percepción de los haberes de retiro.Por lo que, a la vez que se modificaba el sistema previsional a mixto las obras sociales que se pasaron a denominar «Agencias de Seguro de Salud». Se había comenzado a desintegrar el sistema por medio de acciones/omisiones del Estado que irían devanando una a una toda unidad y complementación de sus subsistemas de salud y asistencia.

Un sistema ínsitamente contradictorio en el que a la vez que se promovía, la libertad y la capitalización propia de sistemas privados de jubilación, continuaba sujeto a reglas del reparto como: «obligatoriedad de los aportes», «compulsión a transferir los activos», «falta de libertad del aportante para retornar a reparto», «imposibilidad de disponer de los fondos» antes de haber cumplido la edad de 65 años en hombres y 60 en mujeres, etc.

En ese marco la única tendencia que se advertía de la política pública que se imponía en SS era garantizar la sustentabilidad de las Aseguradoras, a quienes se les permitió todo tipo de acciones -legales e ilegales- tendientes a quitarle el peso del gasto social al Estado, de manera que las cuatro AFJP más importantes comenzaron agrupando el 47% de los afiliados y el 50% de los aportes, lo que fue aumentando considerablemente hasta llegar al 75% de afiliados y a una recaudación idéntica para el año 2001.

Afiliaciones que se obtuvieron a través de apuestas/os promotoras/es que a la vez que seducían con sus atuendos y deslumbrante belleza, ofrecían importantes gratificaciones a jubilados y trabajadores activos para que eligieran las aseguradoras que representaban, cuya comisión era descontada de los fondos de capitalización de sus propios aportes.

Faena que terminó por incluir; falsificación de pólizas, adulteración de firmas en todas las órbitas y nichos laborales, acciones que a pesar de encontrarse expresamente prohibidas y reñidas con la Buena fe, la moral y las buenas costumbres eran perpetradas a la luz de las autoridades y de todos los argentinos.

La capitalización para el gobierno de Menem fue una de las herramientas utilizada para reducirel gasto social y equilibrar las cuentas nacionales, lo que obviamente no se iba a poder lograr ya que aún el Estado debería continuar abonando los beneficios previsionales otorgados con anterioridad Entre 1994 y 1999 las AFJP y la renta de sus inversiones eran casi el único sostén a los sendos requerimientos sociales del Estado -quienes a altas tasas de interés- financiaban el desequilibrio de la balanza del país.

Por lo que dada la enorme reducción de ingresos al sistema nacional de SS, la opción fue «postergar», «reducir» y -en lo posible ELIMINAR- no solo los derechos adquiridos sino a los mismísimo SUJETOS QUE LOS DETENTABAN y componían la masa pasiva del país.

Sin duda la eliminación del reparto, la imposición de restricciones a los haberes de los trabajadores activos/pasivos y el recorte de los servicios de salud implicaron un ahorro a la vez que significaba la destrucción del SSS y una virtual afrenta a los principios y garantías constitucionales de antiguos aportantes, y para ese entonces pretensos jubilados, pensionados y trabajadores enfermos e incapaces.

De allí que las modificaciones legales al SSS y los 545 decretos de necesidad y urgencia dictados por el menemismo, lejos de servir para superar el desequilibrio fisca l llevaron el SSS al paroxismo.

4. COROLARIO

Luego de este recorrido por la evolución normativa de la Seguridad Social y de observar su efectiva aplicación en tiempos y espacios reales y en relación a los aforismos jurídicos que abrieron esta ponencia (atributos y competencias de Poderes), queda claro el modo en que cíclica y reiteradamente ha irrumpido el Estado argentino en el sistema previsional emergiendo a la luz, la utilidad que la ley le puede ofrecer a la política a la hora de subsanar deficiencias económicas, lo que en más de una ocasión y a partir de 1853 en adelante supo transformar el bien común en «mal común» al lograr la marginación de ancianos (29), trabajadores enfermos e incapaces argentinos.

Una situación ajustada al comentario de Santiago cuando expresa:«…Sin un bien común basado en verdades también comunes que le sirven de sustento, la vida política es tan solo predominio e imposición de los fuertes sobre los débiles (…) Si no se respetan los absolutos morales en la convivencia social, el presunto bien común se transforma en “mal común”, realizado y sufrido conjuntamente bajo la conducción o al menos la complicidad del poder público que pierde toda legitimación y razón de ser» (SANTIAGO, Alfonso. 2002 pp. 109).

He aquí el valor que toma la división en la distinción romanística publico/privada, la que ciertamente y al decir de Kelsen no solo puede resultar funcional a la argumentación ideológica del poder, sino principalmente convierte al Estado y a sus funcionarios en personas irresponsables de sus pérfidas acciones.

«La falta de probidad intelectual de quienes sustentan la división queda de relieve cuando se enseña que “las instituciones de derecho público no pueden tratarse con el mismo método que el derecho privado”, por lo que es preciso aplicar a su tratamiento un método de interpretación no fundado en el derecho positivo y que constituye un principio de la Teoría General del Estado que “los actos de los órganos supremos de la comunidad política tienen a su favor la presunción de juridicidad” con lo cual “se comete el abuso de convertir una norma general no fundada en el orden jurídico en una modificación fraudulenta” del mismo, en beneficio de los hombres que tienen a su cargo la ejecución de ciertas funciones orgánicas del Estado, pues se pretende que todos sus actos valgan como jurídicos, sin consideración a la ley…» (Vallaro Berón, pp.37).

Al respecto Bidart Campos (1995:93) supo considerar que la sola distribución de funciones entre los órganos de poder separados y distintos es insuficiente, hace falta la apertura del poder (30) a la participación de la sociedad que nos evoque y remita a un concepto de «sociedad abierta» que sirva para mantener a raya el ejercicio del poder dentro de los límites constitucionales.

Razón a partir de la cual toma relevancia la intervención de la ciudadanía como personas responsables de sus ancianos, enfermos e incapaces, ya que no se puede permitir que toda una comunidad identificada por su «vulnerabilidad» se encuentre sujeta a los vaivenes ideológicos, económicos o políticos que en razón de los «desvíos, excesos o abusos» del poder, los puedan perjudicar al punto mismo de la muerte.

En este sentido es inminente y en mérito a las modificaciones legales sufridas por el CCCN prever normas que se integren con temas de responsabilidad específica para cada caso concreto (31).

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(1) http://www.lavoz.com.ar/. / FUNDAMENTOS DEL_ANTEPROYECTO_DE_ CODIGO C I.

(2) Ver fundamentos del CCCC sgtes y cctes capítulos I, II, III, IV del título preliminar.

ARTICULO 1765 .- Responsabilidad del Estado. La responsabilidad del Estado se rige por las normas y principios del derecho administrativo nacional o local según corresponda.

ARTICULO 1766 .- Responsabilidad del funcionario y del empleado público. Los hechos y las omisiones de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones por no cumplir sino de una manera irregular las obligaciones legales que les están impuestas se rigen por las normas y principios del derecho administrativo nacional o local, según corresponda.

(3) PÉREZ HUALDE, Alejandro: (2014) La política y la Economía en la Constitución, en Revista de Derecho Público, pp. 11.

(4) Que no se puede soslayar, ni ignorar solo una decisión voluntarista «negadora de la realidad» puede ignorarla o pretender desconocerla.

(5) Nos interrogábamos hace tiempo ya ¿Hasta dónde debe intervenir el Estado en la economía?y nos respondimos hasta donde el bien común lo requiera. Para establecer una política recta es necesario tener presente el sentido de la justicia y el bien común y poseer una noción muy clara de los límites de competencia de los poderes públicos. La comunidad política existe en función del «bien común».

(6) El bien común: El fin de la sociedad consistente en suministrar a sus miembros la ayuda que todos necesitan para el cumplimiento responsable de las tareas vitales solo puede alcanzarse mediante la cooperación de todos sus integrantes, ese fin específico es el bien común que consiste en hacer posible mediante la unión social el cumplimiento responsable y con medios propios las tareas vitales trazadas a los miembros de la sociedad por los fines existenciales.

(7) BIDART CAMPOS, G (1987:24): Competencias de ejercicio obligatorio, es decir, que el órgano no puede dejar de cumplir y que por eso mismo imponen deberes constitucionales para el mismo órgano. Así interpretamos la obligación de dictar las leyes a las que alude el art- 14 bis , cuando las competencias de ejercicio obligatorio están impuestas con una imperatividad que no deja margen para que el órgano obligado escoja y decida la oportunidad de hacer efectivo aquel ejercicio y con el incumplimiento se bloquean los derechos personales, estamos ante una omisión inconstitucional o inconstitucionalidad por omisión.

(8) MOSSET ITURRASPE, J. (2011:23-25): La obligación constitucional: Los derechos humanos como derechos subjetivos. El «deudor» de los derechos humanos: Si bien el hombre es sujeto de eso que llamamos derechos humanos resulta totalmente incompleta y fragmentaria la tarea de investigar si tiene derechos, en qué consisten, qué significado ético y jurídico reviste el hacer al hombre titular de ellos. Todo es necesario, pero reclama urgentemente contestar la pregunta ¿frente a quien -sujeto pasivo- se ostenta la titularidad de los derechos? (.) Las obligaciones constitucionales tienen un relieve destacado:en el Derecho Civil el acento aparece en los derechos del acreedor, en las obligaciones del Derecho Público se enfatizan en los deberes del deudor. En adelante, el tratamiento de las «fuentes» no puede ser aislado ni parcial, debe complementarse en uno y otro ámbito público y privado. Ejemplificamos con el «derecho a la salud», frente al Estado.

(9) In re CSJN; 327:3753 «Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales S.A. s/ accidentes ley 9688», MJJ3125 . 21/09/2004, considerando 8°: Las llamadas «obligaciones positivas» de los estados, ponen en cabeza de éstos el deber de garantizar el ejercicio y disfrute de los derechos de los individuos en relación con el poder, y también en relación con actuaciones de terceros particulares. E.D. 25-10-04, nro. 52.021, con nota. E.D. 15-11-04, nota al fallo. L.L. 17-11-04, Mayoría: Petracchi, Zaffaroni. Voto: Belluscio, Boggiano, Maqueda, Highton de Nolasco. Disidencia: Fayt. A.

(10) BIDART CAMPOS, Op. Cit. P.17: Es importante reconocer que la estructura divisoria debe interpretarse en torno de la finalidad básica que persigue: evitar la concentración que degenera en tiranía (o totalitarismo), y resguardar la libertad de los individuos.

(11) Ibídem. P.24: Compone un margen de competencias propias y exclusivas que no pueden ser interferidas por otro poder hay así a) una zona de reserva de la ley (o del congreso b) una zona de reserva de la administración (o del poder ejecutivo) y c) una zona de reserva del poder judicial. El congreso tiene a su cargo en forma exclusiva y excluyente la fase constitutiva de la ley, El poder ejecutivo tiene el liderazgo del poder político y es el principal motor de la dinámica estatal, su actividad se descompone en política-gubernamental y administrativa.El poder judicial ejerce la función de administrar justicia o función jurisdiccional.

(12) En las modificaciones legislativas sufridas por el Sistema de Previsión Social durante los 90 y que aún rigen en la actualidad se advierten las falacias utilizadas por el poder a través de las previsiones de la Ley 24463 que dice art. 1 Los sistemas públicos de previsión de carácter nacional son sistemas de reparto asistido, basados en el principio de solidaridad. 2. Las prestaciones otorgadas por dichos sistemas serán financiadas con los recursos enumerados en el artículo 18 de la Ley 24.241, y quedan sometidas a las normas que sobre haberes mínimos y máximos, incompatibilidades, y movilidad establece la Ley 24.241. 3. El Estado nacional garantiza el otorgamiento y pago de las prestaciones…

(13) ALVAREZ CHAVEZ, V H y DE FEO, A (1989:43): A contrario sensu los autores comentan que en su provincia -Santa Fe- en Noviembre de 1867 ya se promulgaba la primera ley de Seguridad Social en Argentina y el mundo, destinada a las jubilaciones y pensiones de los empleados del Estado dictada en el gobierno de Oroño Nicasio que contemplaba a trabajadores de la misma actividad.

(14) DALLA CORTE, G: Entender las maneras de hacer justicia y las implicaciones de la organización jurisdiccional de la sociedad de Antiguo Régimen continúa siendo una de las deudas más importantes de la historiografía que, generalmente, ha utilizado los documentos provenientes de sede judicial sin preguntarse siquiera cómo se hacía ‘derecho’ en la sociedad analizada. El énfasis puesto en los términos utilizados tiene otra finalidad: poner en discusión el uso que 1os historiadores han hecho de conceptos como derecho, justicia, ley, norma, contravención, delito.

(15) CN-1853: ATRIBUCIONES DEL PODER EJECUTIVO Artículo 83°.- El presidente de la Confederación tiene las siguientes atribuciones: 1.Es el jefe supremo de la Confederación, y tiene a su cargo la administración general del país….4- Participa de la formación de las leyes con arreglo a la Constitución, las sanciona y promulga.7. Concede jubilaciones, retiros, licencias y goces de montepíos, conforme a las leyes de la Confederación.

(16) ADLA, 1955 LL 1881/88. Buenos Aires, leyes 1074-2440 pp. 222/224, diciembre de 1886, normativa con ascendencia en el art. 32 de la ley de Educación primaria N* 1420 de Julio de 1884.

(17) LL Tº 14, pp. 968 esta calificación legal, llevó a la Corte Suprema de Justicia de la Nación a interpretar la expresión dada la cantidad de juicios impetrados por aportantes en contra del organismo que peticionaban la devolución de sus aportes, determinando que «esos fondos NO eran propiedad individual del afiliado», sino que son constituyentes del fondo de la Caja destinados al cumplimiento de los fines para el que ha sido creada. Concordantemente la CF dispuso que el afiliado que efectúa el aporte es un propietario eventual de una jubilación o retiro, pero no es propietario de los aportes ya que ingresan de manera definitiva a la Caja para formar el fondo de la misma. Mostrando este resultado el interés solidario y protectivo que caracteriza a los fondos previsionales.

(18) CSJN Fallo 170:12 Inconstitucionalidad por reducción de haberes previsionales de una de las Cajas. Y fallo 179:394 27/12/1937.

(19) ALVAREZ CHAVEZ. Op. Cit. pp.151_152: (art. 25 de ley 12.778 Presupuesto General de la Nación para el año 1942), autorizaba al Poder Ejecutivo a emitir títulos de la deuda pública para atender los aportes nacionales y por el art. 78 de la misma ley, las cajas quedaban bajo la dependencia del Ministerio de Hacienda sin perjuicio de la autarquía que les asignaba la ley.

(20) La libertad debe arrancar desde el punto en que haya sido afianzada definitivamente la seguridad social, la familia y la defensa nacional.Una libertad sin seguridad de vida, de trabajo, de educación y vivienda digna, es una falsa libertad. Poseer la libertad para morirse de hambre es un sofisma que constituye materia de engaño, para quienes trafiquen, haciendo cortinas de humo para ocultar intenciones. El Instituto Nacional de Previsión, realiza la unidad, sirve cabalmente a los fines protectores del Estado al facilitar la extensión de la cobertura de los riesgos sociales y profesionales a todos los sectores de la sociedad, y organiza los medios para alcanzar la estabilidad económica y financiera de los regímenes existentes y de los que sucesivamente se le incorporen. Esta creación relaciona el pensamiento, suprema dignidad del hombre, con la voluntad de hacer, como síntesis de la filosofía moderna. (Discurso de Perón al constituirse el directorio del INPS).

(21) MARGARITI, A.2008: Después de la Segunda Guerra Mundial y dada la falta de documentación, la perdida de archivos y la imposibilidad de recuperar los datos del sistema actuarial de jubilaciones -por la destrucción que había sufrido Alemania- el actuario alemán Wilfred Schreiber organizó a las jubilaciones como un pacto intergeneracional.

(22) LUNA, F (2000): «…Además, como a partir de 1950 empezó a crecer la inflación hasta llegar a niveles desconocidos para la época, los jubilados y pensionados que recibían la misma cantidad de dinero mes a mes, advirtieron que esta suma tenía un poder adquisitivo cada vez más decaído, lo que provocó malestar y reclamos. Pero como la clase pasiva no puede hacer huelga y su influencia sobre los mecanismos económicos es virtualmente nula, las quejas tuvieron escaso efecto. Y lo que había sido tranquilidad para la vejez se convirtió, en muchos casos, en inseguridad y amargura.»

(23) LARRAGAÑA, M .S. (2009): Entre los diez años de 1940 a 1950, la cobertura real se multiplicó casi seis veces pasando de 397.000 afiliados a 2.327.946, es decir la población afiliada creció a una tasa anual del 19,4%.

(24) ETALA, Op. Cit. p.211:El problema derivado de la depreciación monetaria también había destruido el activo de los organismos encargados de la recaudación de aportes y pagos de beneficios y ha acrecentado los gastos de la Seguridad Social cuyas instituciones alivian los gastos del estado, se han otorgado prestaciones mínimas sin tener en cuenta el salario percibido y sin tener tampoco en cuenta el procedimiento utilizado para la determinación del haber y también la sustitución del sistema financiero de capitalización por el de reparto.

(25) Libros de Actas de directorio año 46 Tº 1 fs. 10; año 47-48 Tº 3 FS. 24, Tº 6 FS. 14, Tº 7 FS. 2 Tº 20 fs. 13; Archivo BANADE (BIRA) Libro de acuerdos 1952, Tº 3 del 28 de Mayo fs. 190; 1953, Tº 2 sesión 28/07 fs. 34.

(26) SEGOVIA, G (2007:31):Esto trajo un proceso inflacionario que si bien se contuvo artificialmente desde 1953, en los años anteriores llegó hasta el 39% con la correspondiente caída del salario real y el empobrecimiento de las amplias capas de la clase media urbana.

(27) Nosotros comenzamos a estudiar estos problemas cuando todos nuestros viejos estaban abandonados. No quisimos hacer un sistema previsional estatal porque yo conocía y he visto ya en muchas partes que estos servicios no suelen ser ni eficientes ni seguros. Dejándolo al estado libre de una obligación que siempre mal cumple. Es la experiencia que tengo en todas las partes donde estos sistemas los he conocido, que hay en varias partes. «Bien, señores, ¿qué pasó después? En 1956, el Estado, acuciado quizás por la necesidad, echó mano a los capitales acumulados por las cajas. Es decir, se apropió de eso. Para mí eso es simplemente un robo, porque no era plata del Estado esa. Era plata de la gente que había formado esas sociedades y esas organizaciones.«Claro que lo descapitalizaron, he visto un decreto secreto por el cual se sacaron 65 mil millones para auxiliar a otro que no tenía nada que ver con las cajas de jubilaciones y pensiones que nosotros habíamos creado. Es decir, señores, se las asaltó, fue un asalto. Entonces, naturalmente que después de ese asalto los pobres jubilados comenzaron a sufrir las consecuencias de una inflación que no pudo homologar ningún salario ni ninguna jubilación. Y llegaron a, diremos, a cobrar en la proporción como poder adquisitivo de la desvalorización de esa moneda. Cuando nosotros dejamos el gobierno en el ’55, el dólar estaba en el mercado libre a 14,50. Y ahora estos pobres tenían que cobrar a razón de un dólar de 1.400 pesos. «Entonces, era lógico, señores. Cualquiera hubiera sido el arreglo que se hiciera, esto no tenía arreglo. ¿Qué pasaba? Y, que habían desfalcado las cajas. Las asaltaron a las cajas. Y las cajas, como todas las organizaciones económicas y financieras, tienen su límite. El límite está indicado por su capital. Una vez que le han sacado el capital, es inútil que se pretenda buscarle soluciones de otra manera».http://www.igooh.com/notas/que-decia-peron-del-sistema-jubilatorio-estatal/

http://www.cadena3.com/post_ampliado.asp?post=17033&archivo=23090§or=42

(28) ARTICULO 45.- El haber mensual de las jubilaciones ordinaria y por invalidez se determinará de acuerdo con el siguiente procedimiento: a) Será equivalente al 70 % del promedio mensual de las remuneraciones actualizadas determinado en la forma indicada en los incisos siguientes. ARTÍCULO 51.- Los haberes de los beneficios serán móviles. La movilidad se efectuará anualmente mediante un coeficiente que se aplicará sobre el último haber, en la fecha y forma que establezca la reglamentación. Dicho coeficiente será fijado por el Poder Ejecutivo en función de las variaciones del nivel general de las remuneraciones.

(29) TRINDADE CANÇADO, A.(2000:173) La especificidad de los derechos resulta de considerar las desigualdades estructurales que pesan sobre determinados grupos, en todas las sociedades. En este sentido, la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo (1992) hace referencia explícita a los grupos vulnerables -pobres por las zonas rurales y urbanas, indígenas, mujeres, niños, ancianos, discapacitados, desplazados, y habitantes de la calle-, en términos de la satisfacción de las necesidades básicas a las cuales tienen derecho. Existe una amplia gama de violaciones a la dignidad humana y a los derechos de grupos específicos de población (…)

Promover investigaciones que analicen la relación entre la vulnerabilidad y exclusión social que surgen de un factor que atraviesa todas las relaciones sociales culturales, políticas y económicas de la nación: la desigualdad. Desigualdad que se reproduce en la discriminación y exclusión social, en la concentración de poder por parte de los ricos y en la falta de poder y desventaja social en los grupos con debilidad manifiesta.

(30) Op. Cit BIDART CAMPOS, German: (1985) El poder…pp. 93 «poder cerrado» es aquel que en el proceso de las decisiones políticas, clausura y recluye la participación y la colaboración activa en el circuito del poder oficial y -acaso- en el de las fuerzas adictas a él, eliminando la concurrencia posible de sectores sociales independientes, de forma que la voluntad estatal se forma y expresa exclusivamente dentro de aquel perímetro oficial. En tanto que el «Poder es abierto» cuando en el proceso decisorio ofrece oportunidad de participación y colaboración activas a una sociedad pluralista que se expresa a través hombres, grupos, asociaciones y fuerzas diversas, cuyos puntos de vista gravitan en la formación de la voluntad estatal desde «fuera» del circuito oficial del poder (ese fuera significa desde la sociedad).

(31) DE LA TORRE R.: (1999:271/314) Los desbordes -aunque disvaliosos- reconocen, quizás, un componente ontológico en la naturaleza del poder y los cimientan corruptelas socio- culturales. En los casos de desviación del poder la a ctuación de la administración ejercida por el órgano …

(*) Doctora en Ciencias Jurídicas y Sociales – Abogada. Docente- investigadora Universidad Nacional de San Juan-Argentina.

N. de la R.: Ponencia presentada en el XIII Congreso Internacional de Derecho de Daños organizado por la Asociación de Abogados de Buenos Aires (Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires – 15 y 16 de septiembre de 2016).