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Obligación de la obra social de brindar cobertura del tratamiento de fertilización asistida de alta complejidad

tecnicas-de-rep-asistPartes: I. C. Del V. y o. c/ Instituto Autárquico Provincial de Obra Social s/ amparo

Tribunal: Cámara de Apelación en lo Civil, Comercial y Laboral de Rafaela

Sala/Juzgado: 5ta circ.

Fecha: 7-abr-2016

Cita: MJ-JU-M-99799-AR | MJJ99799
Sumario:

1.-Corresponde confirmar la sentencia por la que se obligó a la obra social demandada a brindar cobertura total del tratamiento de fertilización asistida de alta complejidad indicado por el médico tratante, incluyendo medicamentos, drogas, estudios y cualquier otro gasto que demande, de acuerdo al presupuesto que acompañan, a practicarse en la Clínica requerida de acuerdo a las especificaciones que al momento de la práctica determine el médico tratante.

Fallo:

En la ciudad de Rafaela, a los 7 días del mes de abril del año dos mil dieciséis, se reúnen en Acuerdo Ordinario los Señores Jueces de la Cámara de Apelación en lo Civil, Comercial y Laboral de la Quinta Circunscripción Judicial, Dres. Lorenzo J. M. Macagno, Alejandro A. Román y Beatriz A. Abele, para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia dictada por el Señor Juez de Primera Instancia de Distrito en lo Civil y Comercial de la Segunda Nominación de esta ciudad, en los autos caratulados: «Expte. N° 44 – Año 2.016 – I., C. del V. – PONCE DE LEÓN, Jonatan Andrés c/ INSTITUTO AUTÁRQUICO PROVINCIAL DE OBRA SOCIAL s/ AMPARO».

Dispuesto el orden de votación, en coincidencia con el estudio de la causa resulta: primero, Dr. Lorenzo J. M. Macagno; segundo, Dr. Alejandro A. Román; tercera, Dra. Beatriz A. Abele.

Acto seguido el Tribunal se plantea las siguientes cuestiones: lera.: ¿Es justa la sentencia apelada? 2da.: ¿Qué pronunciamiento corresponde emitir? A la primera cuestión, el Dr. Lorenzo J. M. Macagno dijo:

En su demanda (15/04/15), los actores -de 35 y 25 años de edad, respectivamente (fs. 15 y 16)- relataron que son una pareja de hecho o convivientes desde hace varios años, como surge del mismo domicilio denunciado en el poder, que Jonatan Ponce de León se desempeña como empleado dependiente de la Comuna de Bella Italia, la Sra. C. I. es ama de casa, y ambos se domicilian en la ciudad de Rafaela, siendo el primero afiliado obligatorio titular y la segunda, conviviente, circunstancia no controvertida por el demandado y que surge de la documental obrante en autos (fs. 74). Expresaron que no poseen hijos en común y ante la dificultad de lograrlo resultaron las consultas médicas del caso y a través de los estudios efectuados se determinó la patología que afecta a C. I. (fs.11) lo que origina una infertilidad que solo podría superarse mediante las técnicas de alta complejidad (Tratamiento de fertilización asistida, ICSI, fs. 9). Fue así como recurrieron ante el IAPOS donde le comunicaron que para esa práctica debían dirigirse a los prestadores inscriptos en la Obra Social que detallan (fs. 36), ambos en la ciudad de Rosario. Dado la falta de recursos para solventar los gastos de viaje y estadía que ello implicaba -lo que les impedía iniciar el tratamiento- y al no hallar respuesta de la Obra Social, no obstante lo dispuesto por la ley 26.862, y ante la urgencia de hallar una solución, atendiendo a la edad de C. I., promovieron esta acción persiguiendo que el IAPOS otorgue la cobertura total (100%) que origine el mencionado tratamiento, incluyendo medicamentos, drogas, estudios y cualquier otro gasto que demande, de acuerdo al presupuesto que acompañan, a practicarse en la Clínica Parra de esta ciudad de Rafaela, de acuerdo a las especificaciones que al momento de la práctica determine el médico tratante (demanda, fs. 18/29 y 33/37).

El instituto demandado se opuso a esta pretensión alegando que no existe en su conducta «la arbitrariedad o ilegalidad manifiesta» exigida por la norma, por cuanto en el caso no se ha denegado una prestación a la afiliada C. del V. I., puesto que la autoriza al tratamiento pretendido «pero a realizarse el mismo con un prestador que se encuentra incluido en el registro de la Disposición General N° 069/13, esto es PROAR o Xeminas-Gestanza» (Güemes 2349, Rosario y Bv. Oroño 373, Rosario, respectivamente). Agregó que no se demostró la inexistencia de vías más idóneas, y que «los escasos recursos económicos del Sr. Ponce de León y la Sra. I.» no fundamentan la acción entablada.Por último señaló que los actores tenían conocimiento «que corresponde la autorización para la cobertura del tratamiento en los Institutos que la Obra Social posee como prestadores y sería totalmente cubierta por IAPOS, resultando de esta forma y sin dudas que la Obra Social nunca actuó de manera arbitraria, ilegal e indiferente frente a la necesidad del amparista». Solicitó el rechazo de la demanda (fs. 78/83).

La sentencia de primera instancia, luego de puntualizar que el objeto de este amparo es el derecho a la salud que subyace en la posibilidad de procreación de una pareja y con apoyo en la superior normativa constitucional incluyendo los tratados internacionales que menciona, señaló que estando comprometidos los derechos a la vida y a la salud, es el amparo la vía procesal más idónea para su resguardo, con cita del precedente de esta Cámara en «Tschannen» (04/06/13, L. de Resoluciones T. N° 20, Res. N° 126/13), a cuyos fundamentos se remite. Agregó que la cobertura propuesta es en la ciudad de Rosario, distante unos 250 kilómetros del domicilio de los actores, en tanto el médico tratante -Dr. Juan Carlos Allochis- es prestador de la obra social demandada y la entidad indicada por los actores -Sanatorio Parra, de la ciudad de Rafaela- se encuentra inscripto en el Registro Federal de Establecimientos de Salud autorizado para estas prácticas; circunstancias que tornan arbitraria la conducta del demandado en cuanto a su reticencia a otorgar la cobertura en el nosocomio y con el profesional donde venían siendo atendidos los actores desde mediados de 2014, siendo que se trata de una pareja de escasos recursos y que la obra social demandada como persona jurídica autárquica en el ámbito del Poder Ejecutivo Provincial tiene un plus de responsabilidad en orden al cumplimiento de normas supra legales como lo son los derechos económicos, sociales y culturales de las personas contemplados en el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 16/12/1966.Por ello, resolvió acoger la acción de amparo conforme con los términos expuestos en la demanda, con costas al demandado (sentencia, fs. 95/98). Contra ella el vencido interpuso el recurso de apelación, fundándolo (fs. 101/103), que fue concedido en efecto devolutivo (fs. 108), constando el cumplimiento de la sentencia (fs. 109).

En sus agravios, el apelante alega la insuficiente motivación de la sentencia y apunta que ésta invade la competencia del Poder administrador ya que el I.A.P.O.S. es una persona jurídica creada por la ley 8288, con su reglamentación interna (Disp. G 140/04 y 086/02) y en consonancia con los recursos asignados en la Ley de Presupuesto de la Provincia, que debe administrar de acuerdo a la ley que la reglamenta y en su medida, por lo que acoger este tipo de demandas afectaría directamente la sustentabilidad de la Obra Social en detrimento de los demás afiliados. Reitera que luego de la sanción de la ley 26.862, a la que la provincia adhirió por la ley 13.357, el IAPOS implementó un programa de reproducción asistida mediante la Disposición 069/13 que se lleva a cabo en los centros habilitados para tal fin -como Proar y Xeminas de la ciudad de Rosario-, no obstante que su parte sustenta que la infertilidad no es una enfermedad y que IAPOS no se encuentra obligada a las prestaciones médicas exigidas por el P.M.O. y está excluida de las leyes nacionales 23660 y 23661. Culmina expresando que «no se advierte el peligro de vida o en la salud de la afiliada I. salvo el hecho de no poder procrear, situación ésta que si bien es lamentable, no obliga a mi representada a cubrir el tratamiento en un Centro que no se encuentra como prestador de la Obra Social, como lo es la Clínica Parra». Pide la revocación del fallo, con costas (expresión de agravios, fs.101/103).

El argumento fundado en que acceder a la pretensión de los actores implicaría afectar la sustentabilidad de la Obra Social no fue introducido en la contestación de la demanda lo que obsta a su tratamiento (art. 246 C.P.C.). Ello no obstante, cabe descartarlo habida cuenta de que no se advierte, en un marco de razonabilidad, que atender a los gastos de traslado y estadía de los afiliados obligatorios -en el caso a la ciudad de Rosario- para las prácticas de fertilización asistida pueda producir el temido efecto.

Ello, por otra parte, es lo que indica la ley 26.862 cuando claramente señala la obligación de las autoridades de aplicación, el arbitrar las medidas necesarias para asegurar el derecho al acceso igualitario de todos los beneficiarios a las prácticas normadas por la presente ley (art. 6°, inc. a, ley 26.682); ello en el marco de orden público y de aplicación a toda la república que la ley asigna a sus prescripciones (art. 10), cuyas coberturas obligan a «todos aquellos agentes que brinden servicios médico-asistenciales a sus afiliados independientemente de la figura jurídica que posean» (art. 8). Precisamente la ley provincial 13.357 mediante la cual la Provincia de Santa Fe adhirió a la ley nacional 26.862 de «Reproducción Médicamente Asistida» (art. 1°), autorizó al Poder Ejecutivo Provincial a realizar las adecuaciones presupuestarias pertinentes para la aplicación de la ley (art. 3°).

No otra cosa ha señalado la sentencia impugnada cuando marcó la desigualdad que significa para los actores -afiliados de escasos recursos- el tener que trasladarse a un centro urbano distante a unos 250 kilómetros para su tratamiento, máxime cuando, como en el caso bajo estudio, se ha demostrado que la Clínica Parra se encuentra inscripta en el Registro Federal de Establecimientos de Salud (REFES) (ver listado en http://www.msal.gob.ar/images/stories/pdf/listado-estab.fert.asistida-1-10-2014.pdf) y así lo declaró el Dr. Juan Carlos Allochis (fs.89, respuesta 10), y el profesional es prestador de la Obra Social IAPOS (fs. 89, respuesta 2). De estos precisos fundamentos de la sentencia no se hizo cargo el recurrente, lo que sella la suerte de su recurso (art. 365, C.P.C.).

Para abundamiento y con relación a las demás apreciaciones formuladas en la expresión de agravios, cabe recordar que esta Cámara ha señalado, respecto de l idoneidad de la vía seleccionada por los actores, que con acierto se ha dicho que el amparo es la vía adecuada para tratar casos como el presente, toda ve z que se hallan comprometidos los derechos constitucionales a la vida y a la salud, y no existe una vía procesal más idónea para su tutela, máxime cuando, como ocurre en autos, por la edad de la interesada (35 años a la fecha de esta sentencia y 36 años a partir del 20 de abril próximo), a las dificultades para procrear informadas en la documental traída (fs. 11) se agrega la reducción de las posibilidades originadas por el natural proceso biológico y su acentuación debido al mero transcurso del tiempo (fs. 89, quinta respuesta). En función de tales circunstancias biológicas, las vías ordinarias podrían llegar demasiado tarde y de allí el peligro en la demora, susceptible de transformarse en daño irreparable, que franquea esta excepcional acción (conf. Cám. Civ. y Com. de Santa Fe, sala I, 30/07/10, «M., M.A. y otros c/ I.A.P.O.S. y otro s/ amparo», La Ley Litoral, 2010, 846, con nota de Adriana N. Krasnow; también en La Ley 2010-E, 286, con nota de María Soledad Webb; Cita Online: AR/JUR/39596/2010, La Ley Online, y las citas doctrinarias y jurisprudenciales consignadas en el excelente y exhaustivo voto del Dr.Edgardo Ignacio Saux).

Por otra parte, la Organización Mundial de la Salud (O.M.S.) ha considerado la infertilidad como una enfermedad, y ha definido a la salud reproductiva como «. el estado general de bienestar físico, mental y social, y no como una mera ausencia de enfermedad o dolencia, en todos los aspectos relacionados con el sistema reproductivo y sus funciones y procesos». En el mismo sentido se ha pronunciado la Corte Interamericana de Derechos Humanos al expresar que «Los hombres y mujeres afectados por la infertilidad son personas que sufren una enfermedad del sistema reproductivo, definida como incapacidad de lograr un embarazo clínico» (CIDH, «Artavia Murillo y otros («fecundación in vitro») c/ Costa Rica», 28/11/12, La Ley 2013-A, 160; 2013-B, 379; Responsabilidad Civil y Seguros, 2013-V, 283; Cita online: AR/JUR/68284/2012).

Tiene dicho la Corte Suprema Nacional que el derecho a la salud está «íntimamente relacionado con el derecho a la vida, siendo éste el primer derecho de la persona humana que resulta reconocido y garantizado por la Constitución Nacional. El hombre es el eje y el centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo -más allá de su naturaleza trascendente- su persona es inviolable y constituye un valor fundamental, con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental (doctrina de Fallos: 323:3299)» (Corte Suprema Nacional, 16/05/06, «Reynoso, N.N. c/ Instituto de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados», La Ley, 2006, 638; Fallos: 329:1638; en igual sentido, «Campodónico de Beviacqua, Ana C. c/ Ministerio de Salud y Acción Social», Fallos: 323:3229, entre otros; ver BAZAN, Víctor, «El derecho a la salud en el escenario jurídico argentino y algunas líneas jurisprudenciales de la Corte Suprema de Justicia en la materia», Jurisprudencia Argentina, Suplemento 2012-II, Abeledo Perrot, p.3/68).

El mismo Alto Tribunal ha señalado «que la aplicación e interpretación acerca de las normas que reglamentan el procedimiento de una garantía consagrada en la Constitución Nacional, no pueden constituirse, si se la desnaturaliza por su excesiva rigidez, en un valladar formal que torne inoperante el instituto, produciendo, de tal manera, la alteración prohibida en el art. 28 de aquélla» («Tartaroglu de Neto, Leonor c/ IOS», Fallos 324:3074; «Imborgno, Ricardo c/ IOS», Fallos 324:3569). Asimismo, luego de remarcar que «la acción de amparo es particularmente pertinente en materias como las que trata el sub lite relacionadas con la preservación de la salud y de la integridad física» puntualiza que «si bien la acción de amparo no está destinada a reemplazar medios ordinarios instituidos para la solución de las controversias. su exclusión por la existencia de otros recursos no puede fundarse en una apreciación meramente ritual, toda vez que la institución tiene por objeto una efectiva protección de derechos, más que una ordenación o resguardo de competencias» (C.S.N., «María, Flavia Judith c/ Instituto de Obra Social de la Provincia de Entre Ríos y Estado Provincial», Fallos:330:4647). En la misma línea se inscribe la pauta según la cual «atañe a los jueces buscar soluciones que se avengan con la urgencia que conllevan las pretensiones, para lo cual deben encauzar los trámites por vías expeditivas y evitar que el rigor de las formas pueda conducir a la frustración de derechos que cuentan con tutela de orden constitucional» (C.S.N., 01/04/08, «Chamorro, Carlos c/ Sociedad Argentina de Autores y Compositores de Música s/ amparo», Fallos 331:453); y que «la aproximación al complejo proceso constitucional que es el amparo -instrumento y a la vez garantía-, tiene que llevarse a cabo en una línea de equilibrado balance que no desvirtúe su especificidad, pero que tampoco coarte con rigorismos antifuncionales el acceso a una pronta intervención jurisdiccional» reiterando que «si bien este valioso mecanismo no está destinado a reemplazar los medios necesarios para solucionar todo tipo de controversias, su exclusión no puede fundarse en una apreciación meramente ritual, en tanto el objeto del amparo, más que una ordenación o aseguramiento de competencias, es el efectivo resguardo de derechos fundamentales» (C.S.N., «Rivero, Gladys E. s/ amparo», 09/06/09, Fallos 332:1394; esta Cámara en «Visintini, Luciana c/ O.S.D.E. Delegación Rafaela s/ amparo», 30/08/12, L. de Resoluciones Tomo No 18, Res. No 192/12; «Medrano, Gabriela Belén y Caballero, Roque Fabricio c/ «AMUR» y/o «Mediar Medicina de Argentina»; «Obra Social de los Supervisores de la Industria Metalmecánica de la Rep. Argentina» (O.S.S.I.M.R.A.) s/ amparo», 06/11/12, L. de Resoluciones Tomo No 19, Res. No 247/12) .

La Corte Interamericana de Derechos Humanos al pronunciarse en el caso «Artavia Murillo» estableció pautas de insoslayable aplicación al caso bajo estudio. Así puso de resalto que «el artículo 17 de la Convención Americana reconoce el papel central de la familia y la vida familiar en la existencia de una persona y en la sociedad en general.La Corte ya ha indicado que el derecho de protección a la familia conlleva, entre otras obligaciones, a favorecer, de la manera más amplia, el desarrollo y la fortaleza del núcleo familiar. Es un derecho tan básico de la Convención Americana que no se puede derogar aunque las circunstancias sean extremas. El artículo 17.2 de la Convención Americana protege el derecho a fundar una familia, el cual está ampliamente consagrado en diversos instrumentos internacionales de derechos humanos. Por su parte, el Comité de Derechos Humanos ha señalado que la posibilidad de procrear es parte del derecho a fundar una familia» (párrafo 145); «.el derecho a la vida privada se relaciona con: i) la autonomía reproductiva, y ii) el acceso a servicios de salud reproductiva, lo cual involucra el derecho de acceder a la tecnología médica necesaria para ejercer ese derecho. El derecho a la autonomía reproductiva está reconocido también en el artículo 16 (e) de la Convención para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, según el cual las mujeres gozan del derecho «a decidir libre y responsablemente el número de sus hijos y el intervalo entre los nacimientos y a tener acceso a la información, la educación y los medios que les permitan ejercer estos derechos». Este derecho es vulnerado cuando se obstaculizan los medios a través de los cuales una mujer puede ejercer el derecho a controlar su fecundidad.

Así, la protección a la vida privada incluye el respeto de las decisiones tanto de convertirse en padre o madre, incluyendo la decisión de la pareja de convertirse en padres genéticos (párrafo 146); «.en el marco del derecho a la integridad personal, ha analizado algunas situaciones de particular angustia y ansiedad que afectan a las personas, así como algunos impactos graves por la falta de atención médica o los problemas de accesibilidad a ciertos procedimientos en salud.En el ámbito europeo, la jurisprudencia ha precisado la relación entre el derecho a la vida privada y la protección de la integridad física y psicológica. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha señalado que, si bien el Convenio Europeo de Derechos Humanos no garantiza como tal el derecho a un nivel específico de cuidado médico, el derecho a la vida privada incluye la integridad física y psicológica de la persona, y que el Estado también tiene la obligación positiva de garantizar a sus ciudadanos esa integridad. Por tanto, los derechos a la vida privada y a la integridad personal se hallan también directa e inmediatamente vinculados con la atención de la salud. La falta de salvaguardas legales para tomar en consideración la salud reproductiva puede resultar en un menoscabo grave del derecho a la autonomía y la libertad reproductiva. Existe por tanto una conexión entre la autonomía personal, la libertad reproductiva y la integridad física y psicológica (párrafo 147); «.el derecho a la vida privada y la libertad reproductiva guarda relación con el derecho de acceder a la tecnología médica necesaria para ejercer ese derecho. El derecho al goce de los beneficios del progreso científico ha sido reconocido internacionalmente y, en el ámbito interamericano, se encuentra contemplado en el artículo XIII de la Declaración Americana y en el artículo 14.1 b) del Protocolo de San Salvador. Cabe mencionar que la Asamblea General de Naciones Unidas, en su Declaración sobre este derecho, señaló la relación entre éste y la satisfacción de las necesidades materiales y espirituales de todos los sectores de la población. Por tanto, y conforme al artículo 29 b) de la Convención Americana, el alcance de los derechos a la vida privada, autonomía reproductiva y a fundar una familia, derivado de los artículos 11.2 y 17.2 de la Convención Americana, se extiende al derecho de toda persona a beneficiarse del progreso científico y de sus aplicaciones.Del derecho de acceso al más alto y efectivo progreso científico para el ejercicio de la autonomía reproductiva y la posibilidad de formar una familia se deriva el derecho a acceder a los mejores servicios de salud en técnicas de asistencia reproductiva, y, en consecuencia, la prohibición de restricciones desproporcionadas e innecesarias de iure o de facto para ejercer las decisiones reproductivas que correspondan en cada persona (párrafo 150); «.el Tribunal entiende el término «concepción» desde el momento en que ocurre la implantación, razón por la cual considera que antes de este evento no procede aplicar el artículo 4 de la Convención Americana» (párrafo 189); «.la Corte concluyó que la «concepción» en el sentido del artículo 4.1 tiene lugar desde el momento en que el embrión se implanta en el útero, razón por la cual antes de este evento no habría lugar a la aplicación del artículo 4 de la Convención» (párrafo 264); «.la decisión de tener hijos biológicos a través del acceso a técnicas de reproducción asistida forma parte del ámbito de los derechos a la integridad personal, libertad personal y a la vida privada y familiar.Además, la forma como se construye dicha decisión es parte de la autonomía y de la identidad de una persona tanto en su dimensión individual como de pareja» (párrafo 272); «.este Tribunal ha establecido en su jurisprudencia que un derecho puede ser restringido por los Estados siempre que las injerencias no sean abusivas o arbitrarias; por ello, deben estar previstas en ley en sentido formal y material, perseguir un fin legítimo y cumplir con los requisitos de idoneidad, necesidad y proporcionalidad» (párrafo 273); «el principio de derecho imperativo de protección igualitaria y efectiva de la ley y no discriminación determina que los Estados deben abstenerse de producir regulaciones discriminatorias o que tengan efectos discriminatorios en los diferentes grupos de una población al momento de ejercer sus derechos.El Comité de Derechos Humanos, el Comité contra la Discriminación Racial, el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer y el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales han reconocido el concepto de la discriminación indirecta. Este concepto implica que una norma o práctica aparentemente neutra, tiene repercusiones particularmente negativas en una persona o grupo con unas características determinadas. Es posible que quien haya establecido esta norma o práctica no sea consciente de esas consecuencias prácticas y, en tal caso, la intención de discriminar no es lo esencial y procede una inversión de la carga de la prueba.Al respecto, el Comité sobre las Personas con Discapacidad ha señalado que «una ley que se aplique con imparcialidad puede tener un efecto discriminatorio si no se toman en consideración las circunstancias particulares de las personas a las que se aplique». Por su parte, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos también ha desarrollado el concepto de discriminación indirecta, estableciendo que cuando una política general o medida tiene un efecto desproporcionadamente perjudicial en un grupo particular, ésta puede ser considerada discriminatoria aún si no fue dirigida específicamente a ese grupo» (párrafo 286); «.La Corte considera que el concepto de impacto desproporcionado está ligado al de discriminación indirecta» (párrafo 287); «.La Corte toma nota de que la Organización Mundial por la Salud (en adelante «OMS») ha definido la infertilidad como «una enfermedad del sistema reproductivo definida como la incapacidad de lograr un embarazo clínico después de 12 meses o más de relaciones sexuales no protegidas» (párrafo 288); «.Toda persona que se encuentre en una situación de vulnerabilidad es titular de una protección especial, en razón de los deberes especiales cuyo cumplimiento por parte del Estado es necesario para satisfacer las obligaciones generales de respeto y garantía de los derechos humanos. El Tribunal recuerda que no basta con que los Estados se abstengan de violar los derechos, sino que es imperativa la adopción de medidas positivas, determinables en función de las particulares necesidades de protección del sujeto de derecho, ya sea por su condición personal o por la situación específica en que se encuentre, como la discapacidad. En este sentido, es obligación de los Estados propender por la inclusión de las personas con discapacidad por medio de la igualdad de condiciones, oportunidades y participación en todas las esferas de la sociedad, con el fin de garantizar que las limitaciones anteriormente descritas sean desmanteladas.Por tanto, es necesario que los Estados promuevan prácticas de inclusión social y adopten medidas de diferenciación positiva para remover dichas barreras» (párrafo 292); «.Con base en estas consideraciones y teniendo en cuenta la definición desarrollada por la OMS según la cual la infertilidad es una enfermedad del sistema reproductivo (supra párr. 288), la Corte considera que la infertilidad es una limitación funcional reconocida como una enfermedad y que las personas con infertilidad . debían considerarse protegidas por los derechos de las personas con discapacidad, que incluyen el derecho de acceder a las técnicas necesarias para resolver problemas de salud reproductiva. Dicha condición demanda una atención especial para que se desarrolle la autonomía reproductiva (párrafo 293)». Luego de aludir a la discriminación indirecta en relación con la situación económica de las parejas infértiles de menores recursos, la Corte concluyó que en el caso no fueron ponderados ni se tuvieron en cuenta los otros derechos en conflicto, lo que implicó una arbitraria y excesiva intervención en la vida privada y familiar que hizo desproporcionada la interferencia, que tuvo efectos discriminatorios en las presuntas víctimas por su situación de discapacidad, los estereotipos de género y, frente a algunas de las presuntas víctimas, por su situación económica (párrafos 314, 315 y 316), y declaró que en el caso fueron violados los artículos 5.1, 7, 11.2 y 17,2, en relación conel art. 1.1 de la Convención Americana (párrafo 317) (Corte Interamericana de Derechos Humanos, «Artavia Murillo y otros («fecundación in vitro») c/ Costa Rica», 28/11/12, La Ley 2013-A,160; La Ley Cita Online:AR/JUR/68284/2012).

La propia Corte IDH a través de sus precedentes, ha elaborado el concepto de «control de convencionalidad» que, en el contexto interno se encuentra a cargo de los magistrados locales, involucrando también a las demás autoridades públicas, y consiste en la obligación de verificar la adecuación de las normas jurídica internas que se aplican a casos concretos, a la Convención Americana de Derechos Humanos y a los patrones interpretativos que el Tribunal Interamericano ha acuñado a su respecto. Así, a partir del caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile», donde se utilizó por primera vez la expresión «control de convencionalidad», se fue perfilando este instituto hasta que en el caso «Cabrera García y Montiel Flores vs. México», la Corte IDH precisó que «los jueces y órganos vinculados a la administración de justicia en todos los niveles, están en la obligación de ejercer ex officio un «control de convencionalidad entre las normas internas y la Convención Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes» (BAZÁN, Víctor, «Control de convencionalidad. Influencias jurisdiccionales recíprocas», La Ley 2012-B, 1027; La Ley Online; ver también «Las facultades de la Corte Interamericana de Derechos Humanos», Dr. Sergio García Ramírez, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México, http://www.youtube.com/watch?v=gfa2vidXSQ8, subido por IIJUNAM el 16/11/2011).

Esto halla holgada cabida en el marco constitucional brindado por el art. 75, inc. 22, de la Constitución Nacional. Asimismo, se adecuan a lo señalado, los conceptos emitidos por la Corte Suprema de Santa Fe al conceder el recurso extraordinario para ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa «Vega, C. Guadalupe c/ I.A.P.O.S. -amparo- s/ recurso de inconstitucionalidad» (19/03/13, A. y S. t. 248, págs. 297/306), con posterioridad al caso «Muiño» (CSSFe, «Muiño, C. c/ IAPOS s/ amparo», 16/10/2012, A. y S., T. 246, pág.222).

En el caso bajo estudio se advierte que el demandado, ante la interferencia de los derechos en juego, pospuso los atinentes a la salud reproductiva que conlleva el derecho a vida y a la posibilidad de formar una familia; soslayó las conclusiones de la Corte IDH expuestas en el caso «Artavia Murillo», en especial la referida a que «la falta de salvaguardas legales para tomar en consideración la salud reproductiva puede resultar en un menoscabo grave del derecho a la autonomía y la libertad reproductiva», y no advirtió tampoco que la admisión de su postura llevaría a incurrir en una discriminación indirecta respecto de las parejas infértiles de bajos recursos, lo que no se ajustaría a la normativa emergente de la Constitución Nacional (art. 75, inc. 22, C.N.; art. 43 de la C.N.) y de la Convención Americana de Derechos Humanos (arts. 1.1, 5.1, 7.1, 11.2, 17.2 y 25) interpretada por el Alto Tribunal Interamericano (conf. esta Cámara en «Tschannen, María Cristina Guadalupe – Audero, Daniel Alberto c/ Asociación Mutual Sancor Delegación Rafaela s/ amparo», 04/06/2013, Libro de Resoluciones tomo N° 20, Res. N° 126, F° 243/252).

Las circunstancias y razones expuestas en las consideraciones precedentes fueron contempladas en la sentencia venida en apelación cuando además de los fundamentos puntualizados más arriba, se remitió al caso «Tschannen» de esta Cámara -de los que no se hizo cargo el apelante-, por lo que sus conclusiones, se muestran inobjetables. Propugno así su confirmación y el rechazo del recurso de apelación, con costas.

Voto por la afirmativa.

A esta primera cuestión, los Dres. Alejandro A. Román y Beatriz A. Abele dijeron que hacia suyos los conceptos y conclusiones a que arribara el Juez de Cámara preopinante y por lo tanto, votaron en el mismo sentido.

A la segunda cuestión, el Dr. Lorenzo J. M. Macagno dijo:

Atento al resultado obtenido al tratar la cuestión anterior, corresponde:Confirmar la sentencia impugnada y rechazar el recurso de apelación interpuesto, con costas. Los honorarios de la Alzada serán el cincuenta por ciento (50 %) de los que se regulen en Primera Instancia.

A la misma cuestión, los Dres. Alejandro A. Román y Beatriz A. Abele dijeron que la resolución que corresponde adoptar era la propuesta por el Juez de Cámara Dr. Lorenzo J. M. Macagno, y en ese sentido emitieron sus votos.

Por las consideraciones del Acuerdo que antecede la CAMARA DE APELACION CIVIL, COMERCIAL Y LABORAL, RESUELVE: Confirmar la sentencia impugnada y rechazar el recurso de apelación interpuesto, con costas. Los honorarios de la Alzada serán el cincuenta por ciento (50 %) de los que se regulen en Primera Instancia.

Insértese el original, agréguese el duplicado, hágase saber y bajen.

Concluido el Acuerdo, firmaron los Jueces de Cámara por ante mí, doy fe.

Lorenzo J. M. Macagno

Juez de Cámara

Alejandro A. Román

Juez de Cámara

Beatriz A. Abele

Juez de Cámara

Héctor R. Albrecht

Secretario

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