Indemnizan a ciclista que fuera atropellado por un camión

camionesPartes: Barrientos Roque A. c/ Ayala Oscar R. s/ daños y perjuicios

Tribunal: Tribunal Colegiado de Responsabilidad Extracontractual de Rosario

Fecha: 29-mar-2016

Cita: MJ-JU-M-99861-AR | MJJ99861

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Sumario:

1.-La existencia de un riesgo recíproco no excluye la aplicación de lo dispuesto por el art. 1113 2 pár., CCiv., que resulta claramente aplicable a las colisiones entre dos o más vehículos -como la presentada en el sub examine- ya que el choque que los puede dañar no destruye los factores de atribución de la responsabilidad al dueño o guardián de las cosas intervinientes activamente en la producción del daño, sino que crea presunciones concurrentes que no dejan de gravitar sobre la solución del caso aun cuando se haya deducido sólo una pretensión resarcitoria.

2.-Toda vez que del análisis de los elementos obrantes en autos surge que la demandada no ha acreditado que el actor conduciera una bicicleta sin luces (que, por otra parte, ninguna gravitación causal tendría atento a que la preventora informó que la iluminación artificial en la zona es buena), ni tampoco que la víctima no portara casco protector , incumplimiento que, de haber sido probado, tampoco revestiría incidencia causal, habida cuenta que las lesiones se produjeron en zonas no cubiertas por tal adminículo, debe responsabilizarse al demandado, conductor del rodado que embiste al biciclo del actor.

3.-Es aplicable para dilucidar la responsabilidad en un accidente de tránsito la ley vigente al momento del accidente; conforme al art. 1113 del CCiv., – vigente al momento que la relación jurídica nació- y si la apelación versara sobre consecuencias no agotadas de esas relaciones, o lo que atañe a la extinción de esa relación (por ej., una ley que regula la tasa de interés posterior al dictado de la sentencia de primera instancia), debe aplicar esa ley a los períodos no consumidos.

Fallo:

VISTOS: Los presentes caratulados «BARRIENTOS, Roque A. c. AYALA, Oscar R. s. Daños y perjuicios», Expte. Nro. 1041/2010, y su acumulado «BARRIENTOS, Roque A. c. AYALA, Oscar R. y ots. s. Declaratoria de pobreza», Expte. Nro. 2145/2009, ambos en trámite por ante este Tribunal Colegiado de Responsabilidad Extracontractual de la Segunda Nominación de Rosario, venidos a despacho a fin de dictar sentencia, conforme se ordena a fs. 359 de los citados en primer término, de los que surge lo siguiente.

1. A fs. 5 y ss., Roque Ángel Barrientos promueve demanda de indemnización de daños y perjuicios (ampliada a fs. 55, 281 y ss. y 310) contra Oscar Ramón Ayala y/o responsable del Ford F 600 dominio SQL 265, tendente a la percepción de los siguientes rubros: incapacidad sobreviniente – pérdida de chance; daño moral; daño psíquico; costo del tratamiento psicológico; lucro cesante; daño material a la bicicleta; y gastos no documentados.

Relata que, en fecha 30.04.2008, siendo aproximadamente las 07.50 horas, conducía su bicicleta por la calle Junín y fue embestido en el lateral trasero izquierdo por el lateral delantero derecho del Ford F 600, dominio SQL 265, que al mando del demandado Oscar Ramón Ayala circulaba en el mismo sentido. Como resultado del hecho cayó al pavimento, siendo aplastada su bicicleta por el camión.

Atribuye responsabilidad en los términos de los arts. 1109 y 1113, CC. Peticiona citación en garantía de Liderar Compañía Argentina de Seguros S.A.

Funda su derecho y ofrece pruebas.

2. Citada y emplazada la parte demandada (fs. 15), a fs. 44 y ss. comparece y contesta demanda Liderar Compañía Argentina de Seguros S.A., efectuando negativa puntual de los hechos afirmados por la contraria en el escrito inicial.

A fs.44 acata la citación en garantía que le fuera promovida, denunciando la existencia de límite en la cobertura.

Reconoce la ocurrencia del hecho dañoso, así como las circunstancias de personas, tiempo y lugar.

Invoca culpa de la víctima, aduciendo que el actor, que conducía una bicicleta sin luces y no portaba casco protector, perdió su estabilidad y cayó sobre la calzada producto de su estado de alcoholismo, sin intervención del rodado de la demandada.

Ofrece pruebas.

3.cCitado y emplazado el demandado Oscar Ramón Ayala (fs. 15) y cursada la respectiva notificación (cédula de fs. 59), no comparece ni contesta demanda (de lo cual se hace mérito a través del decreto de fecha 28.03.2011, que obra a fs. 61, con notificación por cédula de fs. 63).

4. Proveídas las pruebas (fs. 66 y 67), constan como producidas en autos las siguientes: a) informativas: Hospital «Int. Carrasco» (fs. 102 y ss.), Hospital Provincial del Centenario (fs. 151 y ss.), Registro Nacional de la Propiedad del Automotor (fs. 206 y ss.), Agencia Provincial de Seguridad Vial (fs. 210), y Municipalidad de Rosario (fs. 229 y ss.); b) periciales: psicológica (fs. 212 y ss., observada a fs. 245, ampliada a fs. 299 y 307) y médica (fs. 274 y ss., observada a fs. 284); c) testimoniales: Alfredo Rómulo Mondini (fs. 318 y ss.) y Benito Salvador Ayala (fs. 357 y ss., tachado por la actora a fs. 357); d) reconocimiento de documental: del demandado Oscar Ramón Ayala (fs. 356); y e) instrumental: los caratulados «AYALA, Oscar Ramón s. Lesiones culposas. Víctima: BARRIENTOS, Roque Ángel’, Sumario Nro. 1803/2008, que tramitara por ante el Juzgado de Primera Instancia de Distrito en lo Penal Correccional de la Cuarta Nominación de Rosario (en copias certificadas, a fs. 157 y ss.).

Designada la audiencia a los fines del art. 555, CPCC (fs. 303 y 319), y habida la misma (según dan cuenta las actas de fs. 318 y ss.y 356 y ss.), quedan los presentes en estado de emitir pronunciamiento definitivo.

Y CONSIDERANDO:

1. Cabe indicar, como previo al análisis de los hechos expuestos por el actor, que en el proceso penal (Sumario Nro. 1803/2008) se ha dispuesto el archivo de las actuaciones en función de lo previsto por los arts. 59 inc. 3° y 62 inc. 2° , Código Penal, y 200, Código Procesal Penal (Auto Nro. 756, de fecha 29.06.2011, en copia certificada a fs. 201).

Tal decisión firme permite al Tribunal Civil examinar la responsabilidad del hoy demandado en el hecho, por la distinta naturaleza de la responsabilidad penal y civil, extremo que se hace constar expresamente por la disposición contenida en el art. 1775, CCC (de aplicación inmediata por tratarse de norma de índole procesal ).

2. No habiendo contestado la demanda el demandado Oscar Ramón Ayala, pese a hallarse debidamente notificado (cédula de fs. 59, de lo cual se hace mérito a través del decreto de fecha 28.03.2011, que obra a fs. 61, con notificación por cédula de fs. 63), corresponde hacer efectivo el apercibimiento contenido en el art. 143, CPCC, resultando por tanto, aplicable en principio la presunción iuris tantum de reconocimiento de los hechos invocados por el actor en sustento de su pretensión.

Sin perjuicio de ello, en la especie las cargas probatorias devienen inalteradas, atento la negativa formulada por la citada en garantía (fs. 44 y ss.), que aprovecha al no compareciente.

3. La actora articuló tacha (fs. 357) respecto del testigo Benito Salvador Ayala, quien declaró ser hermano del demandado (1ra.resp., ídem).

Sabido es que las circunstancias que pueden inclinar a un testigo a ser parcial en sus declaraciones deben evidenciar un interés directo y de cierta magnitud que haga verosímil esa inclinación.

Entiende el Tribunal que la relación fraternal existente entre el deponente y el demandado hace presumir la configuración de tal interés directo y de magnitud que hace verosímil la inclinación del testigo a ser parcial, razón por la cual la tacha prospera, con costas a la citada en garantía incidentada en virtud del principio normativo del vencimiento objetivo (art. 251, CPCC).

Ahora bien, se ha explicado que «Tratándose de testigos necesarios sus declaraciones no carecen de validez aunque se hallen afectados de tacha» . Sobre el particular se enseña que la «cortapisa legal de las tachas desaparece para abrir un régimen amplio y racional de apreciación donde, sin dejar de tenerse en cuenta todas las situaciones que tales tachas pretendían advertir al juez, éste no queda obligado a despreciar un testimonio eficaz por el solo hecho de que el testigo quede en abstracto comprendido en la causal de sospecha si en el caso particular encuentra mérito para reputarlo atendible»; agregándose que «podríamos decir que los motivos de sospecha, nacidos en situaciones categorizadas por tachas legales o ‘en abstracto’, son como luces rojas o amarillas puestas en el camino de la apreciación del juez (al recibir el testimonio o al analizarlo luego en el fallo) y sólo le obligan a aminorar la marcha o detenerla un instante para seguir luego, ya advertido, más cuidadosamente y sopesando todos los accidentes de la ruta; pero no a dejar definitivamente ese rumbo para tomar por otro que quizá no exista o sea más peligroso» .

En suma, «Aun probadas las tachas contra los testigos, debe el Tribunal apreciar su mérito en cada caso, según las circunstancias y con arreglo a la sana crítica, sin distinción entre absolutas y relativas» ; y también que «Las tachas sistemáticamente opuestas a la prueba testimonial no excluyen su discreta apreciación con arreglo a los principios de la sana crítica y a la condición de los testigos» .

Por lo expresado, con independencia del acogimiento de la tacha, se procederá a merituar el testimonio para aquilatar su verosimilitud en relación a las restantes constancias habidas en la causa.

4. De las constancias probatorias rendidas, que se evaluarán bajo la perspectiva de dilucidar sólo los aspectos controvertidos dado que las cuestiones admitidas no requieren prueba (arg. art. 145, CPCC), surge lo siguiente.

Del acta de procedimiento labrada por la preventora, surge que el Sargento Hugo Herrera, Numerario de la Comisaría 12 de la UR II, consignó «que en la intersección de calle Junín y Tte. Agneta, en el momento que descendía del ómnibus de pasajeros para dirigirme a mi servicio, puedo constatar que por causas que se intentan establecer habían colisionado el camión Ford 700, dominio SOL 265, transportador de productos marca Narampol, el cual era conducido por el ciudadano Ayala Oscar (.) y una bicicleta tipo todo terreno color lila, en estado precario, la cual era dirigida por el ciudadano Roque Ángel Barrientos (.)» (fs. 159).

Practicado examen mecánico de los vehículos intervinientes, se constató que la bicicleta del actor «presenta impacto lateral izquierdo trasero y daños por aplastamiento. Cuadro revirado, horquilla trasera lado izquierdo, llanta trasera y eje de rueda trasera, asiento y manubrio torcidos, pedal lado derecho doblado, con raspones en su lateral izquierdo por arrastre» (fs. 182), mientras que el camión del demandado evidenció «Impacto frontal derecho. Presenta paragolpes delantero lado derecho con raspones, parte inferior doblado hacia abajo» (fs. 181).

Declaró el hoy actor ante la autoridad policial, aseverando que «ese día iba a trabajar en mi bicicleta por calle Junín, es así que al pasar calle Teniente Agneta me colisiona el camión, es así que al caer casi me pisa la rueda delantera.

Luego se hizo presente una ambulancia que luego me llevó al Hospital Centenario (.)» (fs.184 y vta.).

El demandado, a su turno, consignó en su denuncia administrativa que «Circulaba por Junín al este cuando al llegar a la altura aproximada del 5500 una bicicleta que venía por mi izquierda comienza a tambalearse ya que el conductor pierde el control por razones que desconozco, cayendo finalmente al pavimento, por lo que pese a frenar no puedo evitar embestir la parte trasera de la misma. Producto de la caída resulta con lesión por lo que se dio aviso a una ambulancia (.)» (fs. 43 vta., con reconocimiento a fs. 356).

De una comparación de tal versión con las pruebas objetivas rendidas en la causa, puede aseverarse su total inverosimili tud.

En efecto, refiere el demandado que la bicicleta venía por la izquierda y cayó al pavimento sin intervención ajena, lo cual deja inexplicado el impacto que se constató en el frente y guardabarros derecho del camión (fs. 181) y lateral izquierdo de la bicicleta (fs. 182).

Tampoco el testigo Benito Salvador Ayala (respecto de quien se hizo lugar al incidente de tacha promovido por la actora) aporta un relato convincente de los hechos (cf. fs. 357 y ss.), que permita tener por cubierta la prueba de la causa ajena con la que corría la demandada.

En efecto: a) el deponente ubica al siniestro en Junín al 5800 (3 cuadras más adelante que lo que indica el demandado en su denuncia administrativa), b) contradice al demandado en relación al lugar de tránsito de la bicicleta (la ubica a la derecha del camión), y c) asevera que la bicicleta «pasó debajo del camión (.) el camión pasó por encima de la bicicleta, no le pasó la rueda, sino que el eje del camión tomó la bicicleta (.). El camión no tuvo impacto frontal con la bicicleta, como que giramos un poco y quedamos en la otra mano (.) la bicicleta queda en el medio de la calle debajo del camión. (.) La bicicleta no se hizo nada (.) no fue arrastrada (.)» (fs.357 vta.), lo cual contradice francamente los exámenes mecánicos practicados a ambos rodados, que dan cuenta de un impacto lateral izquierdo, aplastamiento y arrastre en la bicicleta, e impacto frontal derecho del camión (fs. 181 y 182).

En suma, a través del examen que la preventora practicara a los vehículos intervinientes en el hecho, se tiene por acreditado el contacto, no logrando el testimonio de Benito Salvador Ayala cubrir la carga de la prueba del hecho ajeno, por las razones apuntadas precedentemente.

A fs. 208, el Registro Nacional de la Propiedad del Automotor informó que el dominio SQL 265 es de titularidad del demandado Oscar Ramón Ayala.

La atención médica dispensada al actor se encuentra acreditada mediante informativas cursadas al Hospital «Int. Carrasco» (fs. 102 y ss.) y al Hospital Provincial del Centenario (fs. 151 y ss.).

5. Por la confirmación de la mecánica del accidente, de acuerdo a la prueba rendida dentro del proceso, ha de analizarse la responsabilidad siniestral.

5.1. Dada la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación en fecha 01.08.2015, cabe distinguir entre las normas que gobiernan el momento de la constitución y la extinción de una situación jurídica, de aquellas que refieren al contenido y las consecuencias, siendo que cada fase se rige por la ley vigente al momento de esa etapa , lo que no impide la aplicación de las normas del Código Civil hoy derogado, aunque sólo a los hechos ocurridos bajo su imperio (arg. art. 7°, CCC, texto análogo al previsto en el art. 3°, CC de Vélez Sarsfield, según Ley Nro. 17.711).

Así, se ha explicado que si el ad quem «revisa una sentencia relativa a un accidente de tránsito, aplica la ley vigente al momento de ese accidente; en agosto de 2015 la revisará conforme al artículo 1113 del Cód.Civil, no porque así resolvió el juez de primera instancia, sino porque la ley que corresponde aplicar es la vigente al momento que la relación jurídica nació (o sea, el del accidente). En cambio, si la apelación versara sobre consecuencias no agotadas de esas relaciones, o lo que atañe a la extinción de esa relación (por ej., una ley que regula la tasa de interés posterior al dictado de la sentencia de primera instancia), debe aplicar esa ley a los períodos no consumidos» .

5.2. La responsabilidad objetiva fundada en el art. 1113, 2° párrafo, Código Civil, resulta claramente aplicable a las colisiones entre dos o más vehículos -como la presentada en el sub examine-, ya que el choque que los puede dañar no destruye los factores de atribución de la responsabilidad al dueño o guardián de las cosas intervinientes activamente en la producción del daño.

De tal suerte, la existencia de un riesgo recíproco no excluye la aplicación de lo dispuesto por el texto normativo citado, sino que crea presunciones concurrentes que no dejan de gravitar sobre la solución del caso aun cuando se haya deducido sólo una pretensión resarcitoria (tesis sostenida en Francia por los hermanos Mazeaud y André Tunc, entre otros).

En tal sentido se ha perfilado la jurisprudencia en numerosos precedentes cuyos fundamentos los suscriptos comparten y a los cuales se remiten, así como en la doctrina sobre el particular .

Sobre la expresada base no incumbe al actor la prueba fehaciente de violación reglamentaria alguna por parte de la contraria, sino que le basta con acreditar la existencia del nexo causal adecuado entre la cosa riesgosa y el daño, correspondiendo a la parte demandada que pretende liberarse de responsabilidad demostrar la culpa de la víctima, de un tercero, o el caso fortuito, siempre que revelen aptitud para interrumpir o interferir tal nexo , lo cual no empece a la facultad del órgano jurisdiccional para realizar un análisis de la conducta del demandado .

5.3.Del análisis de los elementos obrantes en autos surge que la demandada no ha acreditado que el actor conduciera una bicicleta sin luces (que, por otra parte, ninguna gravitación causal tendría atento a que la preventora informó a fs. 160 que la iluminación artificial en la zona es buena), ni tampoco que la víctima no portara casco protector (incumplimiento que, de haber sido probado, tampoco revestiría incidencia causal, habida cuenta que las lesiones se produjeron en zonas no cubiertas por tal adminículo, según informa el perito médico a fs. 295 y vta.).

En cuanto a la caída sin intervención del rodado del demandado, ya se ha concluido que el impacto efectivamente se produjo (cf. punto 4 de los presentes considerandos).

Finalmente, en cuanto al apuntado estado alcohólico del actor, el perito médico concluyó que «El actor no tuvo dopaje de alcoholemia positivo» (punto 6, fs. 276 vta.).

5.4. Por el contrario, se evidencia del plexo probatorio rendido que el demandado ostentó el carácter de embistente, con el guardabarros delantero derecho sobre el lateral trasero izquierdo de la bicicleta.

El hecho de haber sido agente embistente da cuenta de un cierto grado de negligencia por parte del accionado, puesto que no cabe sino concluir que no se encontraba completamente atento al tránsito vehicular.

Al respecto, la Ordenanza municipal Nro. 6.543/1998 expresamente advierte que se debe «circular con cuidado y prevención, conservando en todo momento el dominio efectivo del vehículo, teniendo en cuenta los riesgos propios de la circulación y demás circunstancias del tránsito» (art. 35, inc. b).

5.5. Lo expresado conduce a este órgano jurisdiccional a entender que existe un único responsable en la causación del siniestro bajo examen, el demandado Oscar Ramón Ayala (arts. 1109 y 1113, CC).

5.6.En lo que respecta a la situación de Liderar Compañía Argentina de Seguros S.A., quien acató la citación en garantía que le fuera efectuada, debe destacarse lo siguiente.

Invocó la aseguradora que la póliza contratada por el demandado contaba con un límite de cobertura por la suma de $ 5.000.000.- con un tope máximo de $ 100.000.- por persona.

Sobre el particular, en las constancias de fs. 19 y ss. se consigna una cobertura de $ 10.000.000.-, encontrándose glosada una hoja bajo la denominación de «Suplemento Adicional» (fs. 20) en la cual, sin membrete ni firma, se indica una cobertura de $ 5.000.000.- con un tope de $ 100.000.- por persona.

Si bien el Tribunal intimó al productor de seguros Alfredo Rómulo Mondini a la presentación de la propuesta de póliza con la suscripción del tomador, respondió «No tengo copia de la propuesta de seguro que hice» (fs. 318 vta.), agregando que «en este caso en particular no recuerdo si a este asegurado le di ese suplemento (. ) en este caso hay una discordancia (. ) veo que existe la discordancia» (ídem), y que «Mirando la póliza, la prima correspondía al riesgo asegurado de $ 10.000.000.- (.) todas las compañías toman la decisión de cubrir hasta cierto daño, este vehículo era modelo 60 y pico, eso puede limitar la suma asegurada por robo o incendio. La responsabilidad civil no cambia. [Actualmente los límites de cobertura] vienen en la portada» (fs. 319).

En relación a la cuestión planteada, debe notarse que el «Suplemento Adicional» en cuestión no puede ser tenido como parte integrante de la póliza.

Ello así, toda vez que: a) está impreso en papel común, careciendo de membrete de la compañía, a diferencia del resto de la documentación integrante de la póliza; b) carece de firma (en abierta infracción al art.1012, CC); c) más allá de que se encontrara o no registrado en los libros de la aseguradora, éstos sólo prueban entre comerciantes y queda a salvo la facultad judicial de apreciarlos en relación con las restantes probanzas (arg. art. 63, Cód. Com.); d) no acreditó la aseguradora que tal limitación integrara la propuesta de póliza suscripta por el tomador del seguro, por lo que no hay constancia alguna que asegure que el demandado se hubiera encontrado en conocimiento de tal circunstancia (arg. art. 1198, CC; art. 4 de la ley 17.418), y e) la portada de la póliza remite al Suplemento Adicional en materia de «Aeropuertos y Campos Petrolíferos», y el suplemento modifica los límites y agrega topes en materia de responsabilidad civil, exorbitando la remisión de la póliza.

Idéntica inteligencia adoptó este órgano jurisdiccional, respecto a la misma aseguradora: a) en fecha 21.11.2013, in re «LARESSE, Jorge Gabriel c. MORAO, Armando Ángel s. Daños y Perjuicios», Expte. Nro. 2634/2007; b) en fecha 22.10.2014, in re «ROMERO, César Francisco c. VERGARA, Luciano Ignacio s. Daños y perjuicios», Expte. Nro. 3103/2009; c) en fecha 26.05.2015, in re «RUCCI, Matías Leonel y o. c. ANDRADA, Oscar Lisandro s. Daños y perjuicios», Expte. Nro. 1131/2012; y d) en fecha 17.09.2015, in re «MOTCKOSCKI, Gabriel A. y Ot. c. COSENTINO, Gustavo A. y Ot. s. Daños y p erjuicios», Expte. Nro. 1748/2009. Análogos pronunciamientos emitió el Tribunal Colegiado de Responsabilidad Extracontractual de la Primera Nominación de Rosario: a) en fecha 19.12.2013, in re «SISTI, Silvio c. CIARDELLI, Néstor s. Daños y perjuicios», Expte. Nro. 3362/2009; y b) en fecha 23.05.2014, in re «FLEITAS, Juan Eduardo c. GALLEGO CRISCIMENI, Jorge s. Daños y perjuicios», Expte. Nro. 3239/2009.

Es por lo antedicho que la presente decisión se hará extensiva, en la medida del seguro pactado (art.118, Ley 17.418 ), a Liderar Compañía General de Seguros S.A., quien acató la citación en garantía que le fuera promovida (fs. 44), entendiendo los alcances de la póliza en cuestión como surge de la constancia de fs. 19 (responsabilidad civil con límite hasta $ 10.000.000.-) sin las limitaciones previstas en el «Suplemento Adicional» de fs. 20.

6. Despejada la atribución de responsabilidad, debe pasarse revista a los daños cuya indemnización se demanda.

Toda vez que la cuantificación del daño en las obligaciones de valor se efectiviza en oportunidad de dictar sentencia (art. 772, CCC), las normas aplicables, que captan en su antecedente normativo tal presupuesto, son las vigentes al momento de la emisión del decisorio (arg. art. 7°, CCC, texto análogo al previsto en el art. 3°, CC de Vélez Sarsfield, según Ley Nro. 17.711).

No otra conclusión cabe, habida cuenta que se trata de textos normativos que integran las reglas técnicas de la actividad de sentenciar , pudiendo ser reconocidas a través de la facultad del órgano jurisdiccional de seleccionar el Derecho aplicable .

En efecto, la aplicación lisa y llana del Código Civil de Vélez Sarsfield a sentencias dictadas bajo el Código Civil y Comercial de la Nación hoy vigente , por la sola razón de haber tramitado los litigios bajo el primero de los ordenamientos mencionados, implica una postergación de la aplicación inmediata del Código Civil y Comercial sin bases legales, consagrando la regla de la aplicación diferida del Código Civil velezano después de su derogación.

Así, las partes en juicio no adquieren derecho a que la causa se falle conforme a la ley vigente al trabarse la litis, si posteriormente y antes de la sentencia firme se dicta otra ley de orden público que determina su aplicación a los procesos en curso.

6.1.En cuanto al rubro incapacidad sobreviniente – pérdida de chance, debe destacarse que la invalidez física es un concepto médico antes que jurídico .

Su captación normativa en el ámbito del ordenamiento civil, que manda a reparar de modo pleno (art. 1740, CCC), se orienta en tres sentidos: a) la pérdida o disminución del patrimonio de la víctima por el concreto perjuicio laboral que padece, aun cuando el damnificado continúe ejerciendo una tarea remunerada (art. 1746, CCC), b) el menoscabo a sus derechos personalísimos, su integridad personal y su salud psicofísica (art. 1738, CCC; ya afirmado desde antaño -bajo la vigencia del hoy derogado Codigo Civil de Vélez Sarsfield- por nuestro más alto Tribunal nacional ), y c) la afectación de servicios o emprendimientos económicamente valorables, aunque no se traduzcan en entradas monetarias (art.

1746, CCC) .

En función del sistema de fuentes adoptado por la normativa vigente (arts. 31 y 75 -inc. 22-, CN; art. 1 ° , CCC), resulta significativo destacar, frente a la tendencia al reconocimiento constitucional del derecho de la salud y al resarcimiento de daños como una de las técnicas de protección que se afirma en el Derecho comparado, que encontramos hoy el amparo de convenciones internacionales con jerarquía supralegal que aluden al tema tratado .

Se considera entonces que la indemnización que se otorgue por incapacidad sobreviniente debe atender, primordialmente, al mantenimiento incólume de una determinada calidad de vida, cuya alteración, disminución o frustración, constituyen en sí un daño resarcible, conforme a una visión filosófica profunda del problema tratado .

El sistema normativo vigente dispone que el resarcimiento de los daños consistirá en la restitución de la situación del damnificado al estado anterior al hecho dañoso, sea por el pago en dinero o en especie (art.1740, CCC), aunque debe atenderse que cuando el perjuicio indemnizable se presenta en virtud de una incapacidad física de tipo permanente, tal reposición ha de resolverse por la fijación de un monto dinerario, habida cuenta de la imposibilidad fáctica de restituir la capacidad mermada.

A los fines de la cuantificación (art. 772, CCC) de la reparación debida por lesiones o incapacidad permanente, física o psíquica, total o parcial, manda el ordenamiento que «(.) la indemnización debe ser evaluada mediante la determinación de un capital, de tal modo que sus rentas cubran la disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o económicamente valorables, y que se agote al término del plazo en que razonablemente pudo continuar realizando tales actividades (.)» (art. 1746, CCC).

La mencionada determinación del capital, de tal suerte, debe obedecer a una formulación que tenga en consideración la edad y expectativa de vida laboral de la víctima, el ingreso percibido por su desempeño laboral (si es que lo hubiere), la cuantificación de las actividades productivas o económicamente valorables, el grado de incapacidad constatado y el coeficiente de la tasa de interés .

Lo expresado no obsta a que este órgano jurisdiccional mantenga un cierto grado de prudencial discrecionalidad, habida cuenta que la «norma prevé la indemnización del daño patrimonial por alteración, afectación o minoración, total o parcial, de la integridad física y psíquica de la persona, admitiendo que su cuantificación pueda también ser fijada por aplicación de un criterio matemático, como parámetro orientativo sujeto al arbitrio judicial’ , lo cual se compadece con la vigencia inalterada del art. 245, CPCC.

De tal suerte, para cuantificar el daño producido por lesiones sufridas a raíz de un accidente, debe tenerse presente el sistema previsto por el mencionado art. 1746, CCC, que cederá, en tanto no exista prueba asertiva de los ingresos que percibía la víctima del hecho dañoso o frente a víctimas económicamente improductivas (arg. art.3° , CCC, por referencia analógica con el art. 1745, incs. b y c, CCC, ante ausencia de norma específica al respecto), en favor del sistema de las calidades personales .

Es decir, debe ponderarse con estas pautas el perjuicio económico que la víctima del hecho sufre por la incapacidad física que presenta .

A efectos de determinar el monto de resarcimiento por incapacidad sobreviniente, los fallos precedentes pueden ofrecer una ayuda o pauta de cuantificación, cuando se trata de casos análogos o casos próximos, reuniendo características similares en aquellas variables consideradas relevantes para la decisión judicial.

El actor contaba con 50 años de edad a la fecha del siniestro (fs. 184) y acreditó desempeñarse como albañil (cf. testimonial de Juan Bautista Báez, a fs. 106 del Expte. Nro. 2145/2009).

En lo referente a sus ingresos, si bien el citado testigo indicó, utilizando el tiempo presente, en mayo de 2010, que el actor «gana alrededor de $ 3.500.-por mes, lo cual lo sé porque trabajamos juntos, somos compañeros de trabajo» (ídem), no es menos cierto que no dio razón de sus dichos, explicando cómo es que conoce el estipendio que recibía el actor (por haber visto sus recibos de sueldo, por habérselo comunicado el propio actor, por inferencia comparativa con el emolumento percibido por el deponente), no existiendo en autos prueba documental alguna sobre el particular que permita aseverar que tal era la suma percibida al momento del hecho (dos años antes de la declaración del testigo).

Más aun, en el escrito de demanda que data del mes anterior a la declaración del testigo (30.04.2010, fs. 13 vta.), el propio actor refiere encontrarse subocupado haciendo changas intermitentes como albañil (fs. 6 vta.), lo que relativiza la declaración en cuestión, máxime cuando el propio actor declaró, en ocasión del informe ambiental, no contar con ingresos fijos (fs. 99, Expte. Nro. 2145/2009).

En cuanto a su situación médica, porta un 14 % de incapacidad (pericial médica, fs.276).

Teniendo en cuenta las facultades legalmente conferidas al Tribunal por el art. 245, CPCC, y las circunstancias que se explicitan precedentemente, se declara procedente el presente rubro, fijándose el mismo en la suma de $ 109.000.

6.2. Se define al daño moral sufrido a consecuencia del siniestro, como «una modificación disvaliosa del espíritu en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, que se traduce en un modo de estar de la persona diierente de aquél en que se encontraba antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial’ .

El art. 1738, CCC, regla que «La indemnización (.) [i]ncluye especialmente las consecuencias de la violación de los derechos personalísimos de la víctima, (.) su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia en su proyecto de vida», estatuyendo el art. 1741, CCC, en expresa referencia a la indemnización de las consecuencias no patrimoniales, que «(.) [e]l monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas».

Cabe consignar que, sobre la procedencia de su reparación, ha sostenido la Corte Suprema de Justicia de la Nación que «en el sentimiento corriente, la actitud hacia las pérdidas definitivas no es aconsejar su asunción heroica, sino que se traduce en un activo intento de mitigarlas, aun a sabiendas de la pobreza de medios con que se cuenta a ese fin’ .

Sobre las facultades del Tribunal para fijar prudencialmente el monto se ha resuelto «la fijación del importe por daño moral es de difícil determinación ya que no se halla sujeto a cánones objetivos, sino a la prudente ponderación sobre la lesión a l as afecciones íntimas de los damnificados, los padecimientos experimentados, o sea, agravios que se configuran en el ámbito espiritual de las víctimas y que no siempre resultan claramente exteriorizados, hallándose así sujeto su monto a una adecuada discrecionalidad del sentenciante’ .

Adentrándonos a la consideración de la determinación de su monto, cabe consignar queexisten para ello distintos criterios, y que corresponde, desde ya, adelantar que este Tribunal, siguiendo a la jurisprudencia mayoritaria, descarta que deban buscarse forzadas relaciones entre la suma otorgada por perjuicio material y la que haya de fijarse en concepto de daño moral, habiéndose entendido que «A los fines de la fijación del quantum del daño moral debe tenerse en cuenta el carácter resarcitorio de este rubro, la índole del hecho generador de la responsabilidad y la entidad del sufrimiento causado, que no tiene necesariamente que guardar relación con el daño material, pues no se trata de un daño accesorio a éste» .

Sentado lo anterior, el Tribunal hace saber que, como directriz general para el examen de los daños, participa del criterio que no debe aceptarse la multiplicidad de rubros resarcitorios, los que se limitan en número a las consecuencias patrimoniales y no patrimoniales , posición en que se ha manifestado la Alzada , y que reafirma el art. 1737, CCC. Así, la lesión o daño estético y la lesión o daño psíquico o psicológico, son aspectos a tener en cuenta para evaluar la entidad del perjuicio (arg. art. 1738, CCC), pero cualquiera de éstos no configura un daño de distinta naturaleza, o con entidad propia, sino que al momento de fijar la cuantía de la indemnización, se los debe incluir dentro del daño patrimonial o no patrimonial, según los intereses afectados .

En autos se rindió pericial psicológica que concluyó que el actor padece «stress postraumático de tipo severo. Porcentaje 30 %» (fs. 215).

Entonces, teniendo una vez más en cuenta las facultades legalmente conferidas al Tribunal por el art. 245, CPCC, y las circunstancias a las que se alude precedentemente, se declara procedente el rubro fijándose el mismo en la suma de $ 55.000.

6.3. En cuanto al rubro costo del tratamiento psicológico, expresa el art. 1738, CCC, que «La indemnización comprende la pérdida o disminución del patrimonio de la víctima (.)», y el art.1740, CCC, estatuye que «La reparación del daño debe ser plena. Consiste en la restitución de la situación del damnificado al estado anterior al hecho dañoso, sea por el pago en dinero o en especie (.)».

En relación a la procedencia del presente rubro, sugirió la pericial psicológica «Tratamiento psicológico de tipo psicoterapéutico con metodología focal (.). Tiempo un (1) año con una sesión semanal y evaluar sus avances y luego ver la continuación. Costos: $ 6.720.-, a razón de 140 pesos cada sesión» (fs. 216).

Teniendo en cuenta las facultades legalmente conferidas al Tribunal por el art. 245, CPCC, y las circunstancias que se explicitan precedentemente, se declara procedente el presente rubro, fijándose el mismo en la suma de $ 6.720.

6.4. En cuanto al rubro lucro cesante, éste consiste en la ganancia dejada de percibir por el damnificado , es decir, el cercenamiento de utilidades o beneficios materiales susceptibles de apreciación pecuniaria, también conceptualizado como pérdida de algún enriquecimiento valorable desde una óptica económica .

Cabe considerárselo cuando las ganancias frustradas, de no haber ocurrido el hecho, debían ser logradas en grado de probabilidad cierta, lo cual depende de la demostración de la efectiva configuración de una frustración de ingresos , resultando de vital importancia para ello la prueba producida.

En autos, ninguna probanza se ha rendido que permita tener por acreditado el ingreso que el actor habría percibido a fecha del hecho, motivo por el cual corresponde rechazar el rubro bajo examen.

6.5. En lo que atañe al rubro daño material a la bicicleta, del examen mecánico practicado en sede prevencional surge su entidad, mas no se encuentra cuantificado el daño.

De tal suerte no cabe sino concluir que se encuentra acreditado el daño y -por ende- la necesidad de proveer a su reparación, mas no el efectivo costo.

Es por ello que deber á diferirse su cuantificaci ó n a tr á mite posterior, que se sustanciará de conformidad a lo normado en los arts.413 y ss., CPCC.

6.6. En lo que atañe al rubro gastos no documentados, el art. 1746, CCC, expresamente regula que «(. ) Se presumen los gastos médicos, farmacéuticos y por transporte que resultan razonables en función de la índole de las lesiones o la incapacidad (.)».

Teniendo una vez más en cuenta las facultades legalmente conferidas al Tribunal por el art. 245, CPCC, se declara procedente el rubro fijándose el mismo en la suma de $ 1.000.

7. Toda vez que el art. 1747, CCC, expresa que «El resarcimiento del daño moratorio es acumulable al del daño compensatorio o al valor de la prestación (.)», el capital devengará un interés no acumulativo de acuerdo a las siguientes pautas: a) desde el día del hecho (arg. art. 1748, CCC) y hasta el vencimiento del plazo que esta sentencia otorga para el pago, se aplicará el promedio entre las tasas activa y pasiva mensual sumado que abone el Nuevo Banco de Santa Fe S.A. (índice diario); b) desde el vencimiento de dicho plazo y hasta su efectivo pago, devengará un interés equivalente al doble de la tasa referenciada.

8. En relación a las costas, atento el resultado arribado que se pondera jurídicamente y por imperio del principio normativo del vencimiento objetivo, se imponen en su totalidad a la parte demandada (art. 252, CPCC).

Por el mérito de los fundamentos que anteceden, el Tribunal Colegiado de Responsabilidad Extracontractual de la Segunda Nominación de Rosario,

RESUELVE:

I) Hacer lugar a la tacha articulada por la actora a fs. 357 respecto del testigo Benito Salvador Ayala, con costas a la citada en garantía.

II) Hacer lugar parcialmente a la demanda y, en consecuencia, condenar al demandado Oscar Ramón Ayala a pagar al actor Roque Ángel Barrientos, dentro del término de diez (10) días, la suma de $ 171.720.-, con más los intereses fijados en el punto 7 de los considerandos que anteceden.

III) Rechazar el rubro: lucro cesante. IV) Diferir la justipreciación del rubro daño material a la bicicleta a las resultas del procedimiento dispuesto en el punto 6.5 de los considerandos que anteceden.

V) Imponer las costas a la parte demandada.

VI) Hacer extensivos los efectos del presente decisorio a la citada en garantía, en la medida del seguro, en los términos del punto 5.6 de los considerandos que anteceden.

VII) Los honorarios se regularán oportunamente, firme que estuviera la planilla a practicarse en autos, difiriéndose para tal oportunidad el prorrateo previsto en el art. 730, CCC.

VIII) Insértese, agréguese copia y hágase saber.

CINGOLANI

BENTOLILA

ANTELO

CESCATO

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