Reflexiones sobre los alimentos provisorios en el procedimiento de violencia familiar

violencia-infantilAutor: Ortiz, Diego O. – Ver más Artículos del autor

Fecha: 6-sep-2016

Cita: MJ-DOC-10037-AR | MJD10037

Sumario:

I. Introducción. II. El concepto de alimentos provisorios en este contexto. III. El concepto de alimentos provisorios vinculado a las leyes de protección contra la violencia familiar. IV. Vallas judiciales a la aplicación de la medida de fijación de cuota de alimentos provisorios en violencia familiar. V. La relación de la violencia económica y el incumplimiento alimentario. VI. Conclusión.

Doctrina:

Por Diego O. Ortiz (*)

I. INTRODUCCIÓN

Cuando una persona denuncia por violencia familiar por haber sido maltratada física y / o emocionalmente, se tiende a proteger su integridad física y psíquica por medio de la adopción de medidas cautelares establecidas en las leyes de protección contra la violencia familiar.

La violencia muchas veces se extiende a los hijos que son testigos de la violencia o son maltrados directamente por el agresor.

La denunciante interpone una denuncia a los fines de peticionar medidas de protección. Entre las medidas específicas se encuentra la fijación de una cuota de alimentos provisorios mientras se desarrolla el procedimiento de denuncia de violencia familiar.

Destaco por medio de este articulo la importancia de esta medida, debido a que muchas veces la imposibilidad de obtener sustento económico funciona como un valladar para que la mujer interponga la denuncia, tolerando maltratos y abusos en el seno del hogar, priorizando los alimentos de sus hijos antes que su bienestar.

II. EL CONCEPTO DE ALIMENTOS PROVISORIOS EN ESTE CONTEXTO

La obligación alimentaria de ambos padres respecto de sus hijos menores de edad se sustenta en el deber asistencial emergente de la responsabilidad parental.

En el marco de una situación de violencia familiar en que el denunciado es excluido del hogar, el deber alimentario subsiste. Si no, estaríamos confirmando que un hecho de violencia familiar paraliza las obligaciones alimentarias de los progenitores con respecto a sus hijos. Sin embargo, en los hechos, muchas veces el denunciado a raíz de la medida dictada en su disfavor incumple con sus obligaciones alimentarias. Esto tiene como contrapartida la falta de mecanismos legales frente a dicho incumplimiento o la negativa judicial de la ejecución de la sentencia de alimentos en este contexto.Esto se relaciona con la idea equivocada de que la denuncia de violencia familiar con la medida de prohibición de acercamiento y / o contacto, y la exclusión del hogar, es suficiente para resguardar los derechos de las personas en situación de violencia, entre ellos, niños, niñas y adolescentes.

Sin embargo, existe una relación directa entre las medidas mencionadas y la fijación de la cuota de alimentos, ya que permite sostenerlas en el tiempo al asegurar el derecho alimentario de los menores de edad, aunque la cuota tengo una menor cuantía que en un proceso de alimentos independiente.

III. EL CONCEPTO DE ALIMENTOS PROVISORIOS VINCULADO A LAS LEYES DE PROTECCIÓN CONTRA LA VIOLENCIA FAMILIAR

En el año 1992, el Comité de Naciones Unidas que supervisa el cumplimiento de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW, por sus siglas en inglés) reconoció que en las relaciones familiares, se somete a las mujeres de cualquier edad a violencia de todo tipo, como lesiones, violación, otras formas de violencia sexual, violencia mental y violencia de otra índole, que se ven perpetuadas por las actitudes tradicionales.

La falta de independencia económica obliga a muchas mujeres a permanecer en situaciones violentas.

La negación de sus responsabilidades familiares por parte de los hombres puede ser una forma de violencia y coerción (1).

Las leyes de protección contra la violencia familiar tienen en miras el resguardo de los derechos personalísimos de las personas en situación de violencia, entre ellos los niños, niñas y adolescentes.

La Ley 24.417 (2) establece en el art. 4 que el juez podrá adoptar, al tomar conocimiento de los hechos motivo de la denuncia, la fijación de una cuota provisoria de alimentos, (inc. d). Establecerá la duración de las medidas dispuestas de acuerdo a los antecedentes de la causa.

La Ley 12.569 (3) de Pcia. de Buenos Aires, establece en el art.7 que el Juez o Tribunal deberá ordenar, con el fin de evitar la repetición de los actos violentos, la fijación en forma provisoria de una cuota alimentaria y tenencia (inc. f).

La Ley 26.485 de Protección Integral para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra las Mujeres (4) establece en el art. 3 , dentro de los derechos protegidos, los reconocidos por la Convención para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer; la Convención sobre los Derechos de los Niños y la Ley 26.061 de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes y, en especial, los referidos a la integridad física, psicológica, sexual, económica o patrimonial (inc. c).

El art. 7 de la Ley 26.485 plantea los preceptos rectores para el cumplimiento de los fines de la ley, entre ellos, la adopción del principio de transversalidad presente en todas las medidas, así como en la ejecución de las disposiciones normativas, articulando interinstitucionalmente y coordinando recursos presupuestarios (inc. d).

El art. 16 , denominado «Derechos y garantías mínimas de procedimientos judiciales y administrativos», menciona una serie derechos y garantías, entre ellos, el derecho a recibir protección judicial urgente y preventiva cuando se encuentren amenazados o vulnerados cualquiera de los derechos enunciados en el art. 3 de la ley (inc e.), y el derecho a la amplitud probatoria para acreditar los hechos denunciados, teniendo en cuenta las circunstancias especiales en las que se desarrollan los actos de violencia y quienes son sus naturales testigos (inc. i).

El art. 26 expresa que durante cualquier etapa del proceso, el / la juez/a interviniente podrá, de oficio o a petición de parte, ordenar una o más de una serie de medidas preventivas (inc.a).

En los casos de la modalidad de violencia doméstica contra las mujeres, podrá ordenar en caso de que se trate de una pareja con hijos/as, la fijación de una cuota alimentaria provisoria, si correspondiese, de acuerdo con los antecedentes obrantes en la causa y según las normas que rigen en la materia, que sería lo atinente al proceso de alimentos.

Además del plexo normativo especifico de las leyes de protección contra la violencia, teniendo en cuenta al alimentado, se aplica la normativa específica de niñez y adolescencia conformada internacionalmente por la Convención de los Derechos del niño, y nacionalmente por las Leyes 26.061 de Protección de los Derechos del Niño, Niña y Adolescentes (Decreto 215/2006), 114 en el ámbito de la CABA, 13.298 en el ámbito de la provincia de Buenos Aires, y por último lo establecido en el Código Civil y Comercial en torno a la obligación alimentaria derivada de la responsabilidad parental y los principios procesales en las relaciones de familia, desde el art. 706 al 711 del CCivCom. De dichos instrumentos normativos, emanan los postulados de niñez y adolescencia como el interés superior del niño, la prevalencia del interés del niño por encima del de los adultos, la capacidad progresiva, el derecho del niño a ser oído y que su opinión sea tenida en cuenta, etcétera.

IV. VALLAS JUDICIALES A LA APLICACIÓN DE LA MEDIDA DE FIJACIÓN DE CUOTA DE ALIMENTOS PROVISORIOS EN VIOLENCIA FAMILIAR

1. Los problemas que surgen de la omisión

Los operadores del derecho deben hacer uso de las disposiciones legales cuando se les presenta un caso en donde apremian los derechos alimentarios de un menor de edad. Dicha omisión significa la negativa infundada de un derecho reconocido legalmente en el ámbito del procedimiento de violencia familiar.Como he mencionado anteriormente, muchas veces los jueces son renuentes al dictado de esta medida, aunque estén establecidas expresamente en las leyes de protección contra la violencia familiar y la ley de violencia de género.

Los jueces resuelven que los planteos alimentarios, se realicen por la vía que corresponda, a pesar de la medida expresamente prevista. Esto implica que la persona en situación de violencia que quiere reclamar la fijación de una cuota de alimentos debe plantear independientemente un proceso de alimentos, lo que significa la existencia de gastos, mayor espera, etcétera. Sumado a que para acceder a un proceso judicial, en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, previamente se requiere la celebración de una audiencia de mediación y estando vigente una medida de protección, como por ejemplo la prohibición de acercamiento, esta está prohibida conforme surge del art. 28 , último párrafo, de la Ley 26.485.

La imposibilidad de mediar en el contexto de violencia familiar no pasa por una cuestión legal, sino que es propia de la temática, en donde las partes no se se encuentran en las mismas condiciones para mediar. La posición es netamente desigual, lo que impide celebrar este método alternativo de solución de conflictos.

En conclusión, esta situación coloca a la mujer entre la espada y la pared, entre la urgencia de acceder a los alimentos y la imposibilidad de mediar por la situación de violencia subyacente.

Otra de las modalidades de violencia relacionadas con aletargar o retardar las decisiones judiciales, es la violencia institucional que muchas veces ejercen instituciones como el Poder Judicial a través de los jueces, al no incorporar dentro de las medidas, la fijación de una cuota de alimentos provisorios, cuando los presupuestos de hecho para concederla son más que suficientes.Incluso aunque la medida de alimentos provisorios no esté expresamente en la norma, surge desde el ámbito internacional con la Convención de los Derechos del Niño y la norma de alcance nacional 26.061, con su correspondiente Decreto reglamentario 215/2006.

2. Breve análisis de jurisprudencia

«Los cambios en la jurisprudencia son necesarios para que esta se ajuste a la realidad social y no ésta sea desplazada a la hora de mensurar las conductas que la agitan por cuestiones meramente teóricas». Carlos Carbone (5)

La frase de Carbone marca la importancia de la jurisprudencia como ajuste a la realidad social, a la realidad de los derechos de las familias.

Para dar un ejemplo del desdeño de esta medida en situaciones de violencia familiar: Un fallo ha establecido que en razón de que las situaciones de violencia familiar tienen como trasfondo un conflicto que podría derivar en el planteamiento de una demanda judicial -divorcio, exclusión del hogar conyugal, tenencia, régimen de visitas, alimentos, insania, etcétera-, no es correcto utilizar la vía que prevé la Ley 12.569 para reemplazar dichos juicios, pues las denuncias de violencia familiar tienen por única finalidad poner un paño frío en una escalada de violencia que no se podría lograr de tener que esperar la intervención del juez natural que corresponda al tipo de conflictiva que la produjo (6).

Del fallo anterior surge la negativa de la medida, al sostener que la única finalidad del trámite de denuncia de violencia familiar es poner paños fríos o frenos legales a la situación de violencia. Sin embargo, dichos paños, como señala el fallo, no van a tener efectividad sin cubrir las necesidades alimentarias de los menores de edad en este contexto.

A su vez, se ha fallado que si el judicante fijó una cuota alimentaria a favor del niño objeto de la violencia, con fundamento en lo dispuesto en el art. 4, inc.d, de la Ley 24.417 por el término de 90 días, no parece congruente disponer, en la misma providencia, la finalización del trámite (7).

Del fallo anterior surge la importancia de la fijación de una cuota alimentaria en este contexto y su relación con la finalización de la pretensión y su posterior efectividad ante dicho agotamiento. Ya que si se dispone la finalización del trámite, la adopción de la medida carecerá de efectividad.

En otro fallo se ha ponderado esta medida al sostener que ante una denuncia por violencia familiar, el juez deberá fijar los alimentos y la tenencia de los hijos en forma provisoria por un plazo prudencial (8).

Desde ya el dictado de la medida se relaciona con la plataforma fáctica presentada, es decir, los hechos que ameritan peticionar la medida de protección.

Resulta paradigmático el fallo de la Corte Suprema de Justicia de Mendoza (9) donde dice que el conflicto familiar y conyugal solo puede reducir en entidad y consecuencias gravosas, si el presunto autor asume el compromiso de no hostigar nuevamente a su cónyuge, de cumplir con las obligaciones alimentarias a su cargo y la de someterse a un tratamiento psiquiátrico y a un programa educativo a fin de superar el conflicto que lo agobia. De esta manera se resuelve que el señor … deberá abstenerse de concurrir al domicilio y de hostigar de cualquier modo a la señora … y sus hijos. El señor … deberá someterse a un tratamiento psicológico y psiquiátrico, debiendo acreditar su estado cada tres meses ante el tribunal.

Lo mencionado anteriormente coloca a la obligación alimentaria en el mismo plano que otras medidas de protección, como el cese de actos perturbatorios, la atención en un recurso de orientación psicológica específico, etcétera.

V. LA RELACIÓN DE LA VIOLENCIA ECONÓMICA Y EL INCUMPLIMIENTO ALIMENTARIO

1.Aclaraciones previas

Previo a analizar esta cuestiones, cabe decir que la situación de violencia se da frente al incumplimiento del deber alimentario y no por incumplimiento del deber está vigente la medida de protección.

Se trata de plantear que el incumplimiento continuo, deliberado e intencional de las obligaciones alimentarias muchas veces configura situaciones de violencia económica.

Cuando planteo como carácter de este tipo de violencia la continuidad, me refiero a la persistencia en el tiempo, al abandono palmario de las obligaciones alimentarias.

Por otro lado, lo deliberado se refiere a un acto voluntario y libre de incumplir con las obligaciones alimentarias. Por ultimo planteo la intencionalidad, que puede estar o no presente, como el ánimo de incumplir, a pesar de saber que se debe cumplir.

2. Marco normativo

La Ley 26.485 de Protección Integral menciona en el art. 5 , dentro de los tipos de violencia, a la económica, como aquella que se dirige a ocasionar un menoscabo en los recursos económicos o patrimoniales de la mujer, a través de:

a) La perturbación de la posesión, tenencia o propiedad de sus bienes.

b) La pérdida, sustracción, destrucción, retención o distracción indebida de objetos, instrumentos de trabajo, documentos personales, bienes, valores y derechos patrimoniales.

c) La limitación de los recursos económicos destinados a satisfacer sus necesidades o privación de los medios indispensables para vivir una vida digna.

d) La limitación o control de sus ingresos, así como la percepción de un salario menor por igual tarea, dentro de un mismo lugar de trabajo.

Los incs. a, b y d son supuestos particulares de este tipo de violencia, como por ejemplo la destrucción de una máquina de trabajo. Sin embargo el inc. c habla de la limitación de recursos que le impiden a la mujer una vida digna sin necesidades ni privaciones.

El art. 5, inc.c , del Decreto reglamentario 1011/2010 sostiene que en los casos en que las mujeres víctimas de violencia tengan hijos/as y estos/as vivan con ellas, las necesidades de los/las menores de edad se considerarán comprendidas dentro de los medios indispensables para que las mujeres tengan una vida digna.

De la reglamentación del artículo surge el supuesto de las necesidades alimentarias como parte de aquellos medios que pueden ser privados y constituye violencia económica y patrimonial.

Actualmente el Código Civil y Comercial habla de responsabilidad parental, al referirse al conjunto de deberes y derechos que corresponden a los progenitores sobre la persona y bienes del hijo, para su protección, desarrollo y formación integral mientras sea menor de edad y no se haya emancipado (conforme el art. 628 del CCivCom).

El art. 639 del CCivCom enumera y establece los principios generales que rigen la institución, que son los siguientes: a) el interés superior del niño; b) la autonomía progresiva del hijo conforme a sus características psicofísicas, aptitudes y desarrollo (a mayor autonomía, disminuye la representación de los progenitores en el ejercicio de los derechos de los hijos); c) el derecho del niño a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta según su edad y grado de madurez.

El art.646 del CCivCom plantea los deberes de los progenitores, como a) cuidar del hijo, convivir con él, prestarle alimentos y educarlo; b) considerar las necesidades específicas del hijo según sus características psicofísicas, aptitudes y desarrollo madurativo; c) respetar el derecho del niño y adolescente a ser oído y a participar en su proceso educativo, así como en todo lo referente a sus derechos personalísimos; d) prestar orientación y dirección al hijo para el ejercicio y efectividad de sus derechos; e) respetar y facilitar el derecho del hijo a mantener relaciones personales con abuelos, otros parientes o personas con las cuales tenga un vínculo afectivo; f) representarlo y administrar el patrimonio del hijo.

Si bien las normas anteriores plantean de manera general la institución de la responsabilidad parental poniendo el foco en las obligaciones alimentarias de los progenitores con respecto a sus hijos, han venido entre otras cosas a complementar lo sancionado en el año 2009 con la Ley 26.485.

Pitrau y Cordoba han sostenido que la importancia en el cumplimiento de los roles paternos se encierra en aquel principio que está enumerado en primer lugar en la ley, y que es el «interés superior del niño». Es el principio rector y la norma fundamental que rige en las relaciones entre padres e hijos. El hijo es siempre el sujeto que prevalece en la relación jurídica, porque como dijimos es el que mayor tutela precisa porque no tiene capacidad para accionar en forma personal (10).

VI. CONCLUSIÓN

Como conclusión de este articulo, la importancia de la fijación de una cuota de alimentos provisoria en el procedimiento de denuncia de violencia familiar significa el mantenimiento de otras medidas de protección y el aseguramiento del derecho alimentarios de los niños. Como reflexiones finales podemos decir que:El denunciado que priva de las necesidades básicas alimentarias a sus hijos está ejerciendo violencia económica hacia ellos, en convergencia con otros tipos de violencia, como la psicológica, al perturbar su pleno desarrollo personal.

El progenitor que incumple infundadamente la fijación de una cuota de alimentos en este procedimiento, privando de los medios indispensables para una vida digna, está ejerciendo violencia económica hacia sus hijos. El procedimiento de violencia no puede ser la facultad de interrupción de la obligación alimentaria a iniciativa del denunciado.

El juez que omite la medida de fijación de una cuota de alimentos en este procedimiento es violencia institucional. Si están los presupuestos como la necesidad del alimentado y el caudal del alimentante, sumado al contexto en el que se peticionan los alimentos, la decisión de fijarlos adquiere una mayor relevancia para los derechos de los niños, niñas y adolescentes.

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(1) Recomendación General N.° 19.

(2) Sancionada el 7/12/1994; promulgada el 28/12/1994.

(3) B. O. Pcial.: 2/1/2001.

(4) B. O.: 14/4/2009.

(5) CARBONE, Carlos A.: Prohibiciones de acercamiento en materia de familia y delito de desobediencia, LLLitoral 2013 (diciembre), 1174 – DPYC 2014 (abril), 173.

(6) C. Civ. y Com. Mar del Plata, sala 2ª, 28/5/2002, «A., R. D., c/ B. A.».

(7) CNCiv., sala E, 14/5/1997, «B., M. C. c/ A., E. M.».

(8) CNCiv., sala H, 16/7/1997, «B., S. M. c/ R., G. R.», MJJ57488 .

(9) Corte Suprema de Justicia de Mendoza, 29/12/93 (votos de los doctore s Kemelmajer de Carlucci y Nanclares).

(10) PITRAU, Osvaldo y CORDOBA, Lucila: Papá, mamá… y para el derecho: Responsabilidad parental, DPI Derecho de Familia y Sucesiones N.° 57, 5/2/2016.

(*) Abogado, UBA. Profesor Universitario en Ciencias Juridicas, UBA. Especialista en Violencia Familiar, UMSA. Docente de Derecho de Familia y Sucesiones y de Contratos Civiles y Comerciales, UBA. Director de la Revista de Actualidad en Derecho de Familia de Ediciones Jurídicas. Coautor y autor de libros y artículos de su especialidad.