Indemnizan a quien se unió a la demandada para la venta de servicios de telefonía, tras probar que su socia instaló líneas de teléfono supuestamente rechazadas

telefonoPartes: Bianchini Germán Reginato c/ Telefónica Argentina S.A. s/ ordinario

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial

Sala/Juzgado: F

Fecha: 3-may-2016

Cita: MJ-JU-M-99494-AR | MJJ99494

cuadro

Sumario:

1.-De la comparación entre los anteriores arts. 2 y 3 del CCiv. y los actuales arts. 5 y 7 del nuevo CCivCom. surge que, salvo por la inclusión en este último de la referencia al principio de la favorabilidad respecto de las relaciones de consumo, las reglas conservan un paralelismo en su redacción, que torna vigente la rica elaboración doctrinaria y jurisprudencial civilista existente desde la reforma introducida por la Ley 17.711 .

2.-El art. 7 del CCivCom., indica la manera en que han de efectivizarse los efectos de las leyes que se dicten con relación al tiempo y a las relaciones preexistentes. Dicha norma establece, textualmente, que. a partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. La leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, excepto disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley no puede afectar derechos amparados por garantías constitucionales. Las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de ejecución, con excepción de las normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo y esta última alternativa, impone ahondar en los alcances del mentado art. 7 CCivCom. en aquellos casos en los que se plantee alguna duda o controversia sobre la debida aplicación del nuevo ordenamiento legal a las relaciones y situaciones jurídicas ya existentes y sus consecuencias.

3.-La interpretación de la norma del art. 7 CCivCom. tiene como pilares dos principios fundamentales: la irretroactividad de la ley -salvo disposición en contrario, que en ningún caso podrá afectar derechos amparados con garantías constitucionales- y su aplicación inmediata, a partir de su entrada en vigencia aún a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes .

4.-Cabe profundizar el primero de los principios contenidos en el art. 7º del CCivCom., esto es, aquél que veda toda posible aplicación retroactiva no prevista expresamente y que lleva de la mano a precisar cuándo una ley es retroactiva, lo que presenta particulares dificultades si se trata de hechos in fieri, es decir, en curso de desarrollo y ello a fin de apreciar si la aplicación de la reforma en el caso, puede implicar una indebida aplicación retroactiva.

5.-Debe recordarse que se configurará una aplicación retroactiva de la ley: a) cuando se vuelva sobre la constitución o extinción de una relación o situación jurídica anteriormente constituida o extinguida; b) cuando se refiera a los efectos de una relación jurídica ya producidos antes de que la nueva ley se halle en vigencia; c) cuando se atribuyan efectos que antes no tenían a hechos o actos jurídicos, si estos efectos se atribuyen por la vinculación de esos hechos o actos con un período de tiempo anterior a la vigencia de la ley; d) cuando se refiera a las condiciones de validez o efectos en curso de ejecución que resulten ser consecuencias posteriores de hechos ya cumplidos, con valor jurídico propio, en el pasado y que derivan exclusivamente de ellos, sin conexión con otros factores sobrevinientes; e) cuando se trata de situaciones jurídicas concurrentes que resultan de fuentes de derecho diferentes que entran en conflicto y pueden suscitar desigualdades entre los titulares de esas relaciones, precisamente, porque dado que cada una de ellas nace de causas diferentes, cada una debe soportar la competencia de la ley que corresponde al momento de su constitución, de sus efectos o de su extinción, según el caso.

6.-Si la modificación legal sobreviene estando en curso la constitución, adquisición, modificación o extinción de un derecho, la nueva ley modificará esas condiciones de constitución, adquisición, modificación o extinción del derecho de que se trate, en tanto esas relaciones no se hallen ya consumidas con efectos jurídicos propios en el pasado, de modo que revistan el carácter de derechos adquiridos, debiendo el juzgador examinar las circunstancias de cada caso concreto atendiendo con ese sentido a la directiva legal.

7.-La determinación de si se está frente a una aplicación retroactiva presenta particulares dificultades cuando se trata de hechos in fieri, es decir, en curso de desarrollo y que es imprescindible distinguir si se trata de situaciones que se encuentran en lo que puede describirse como una fase dinámica de la relación, en la que ésta nace o muta (su constitución o extinción) o si, en cambio, se capta esa relación en una fase estática, cual sería aquella que concierne a sus efectos ya producidos y/o con valor jurídico propio, a fin de apreciar si la aplicación de la reforma en el caso concreto, puede implicar una indebida aplicación retroactiva, sobre hechos o situaciones jurídicas del pasado.

8.-La aplicación de las nuevas modificaciones que pudiera haber introducido el Código Civil y Comercial de la Nación en la materia no resultan de aplicación, cuando de aplicarse las disposiciones contenidas en ese Código se vería afectado el principio de irretroactividad de las leyes consagrado por el art. 7 del mismo cuerpo legal, pues de otro modo se alterarían los efectos de una relación jurídica, ya producidos antes de que el nuevo Código se hallase en vigencia, volviendo sobre una relación o situación jurídica ya constituida anteriormente con efectos jurídicos propios en el pasado, atribuyendo efectos que antes no tenían a actos jurídicos, por la vinculación de esos actos con un período de tiempo anterior a la vigencia de la ley.

9.-La función jurisdiccional tiene como misión específica la de solventar conflictos de intereses -con contenidos patrimoniales en este Fuero en lo Comercial- cometido que se cumple en base a los hechos relevantes que, invocados oportunamente por los litigantes y acreditados, se encuentren dotados de suficiente eficacia convictiva. Ello conlleva necesariamente la reconstrucción de acontecimientos y situaciones que deben juzgarse en oportunidades muy posteriores al contexto histórico que enmarcó dichos sucesos.

10.-Las dificultades para emitir un juicio valorativo con referencia a la razón de las alegaciones de las partes, particularmente cuando como acontece en esta causa se contradicen en grado tal que se excluyen recíprocamente, resultan evidentes y justifican la regulación legal de los medios y modos de comprobar la veracidad de lo que se afirmó. En esta línea de pensamiento, es claro que no puede desconocerse la importancia que asume la actividad que las partes deben desplegar para crear la convicción judicial acerca de la sinceridad de sus respectivas posturas adoptadas en el proceso.

11.-El juez debe tener por propósito, dentro del cauce procesal adecuado, desentrañar la verdad jurídica objetiva y, por consiguiente, indagar en base a los hechos que surgen de la causa cuál es la versión más probable de lo que realmente sucedió, es doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación formulada contundentemente en el conocidísimo precedente Colalillo hace más de medio siglo (Fallos 238:550).

12.-Cuando los argumentos de las partes se hallan en franca contradicción, compete al juez llevar adelante la construcción de la versión fáctica que más se acomode a las circunstancias de lo que verosímilmente puede haber sucedido, optando si así fuera necesario por descartar totalmente la versión de una de ellas, si cuenta con base que lo persuadan suficientemente para formular esa interpretación.

13.-Cuando se analiza la responsabilidad por incumplimiento contractual, en líneas generales, puede afirmarse que si el mismo ha sido culposo, el deber de reparar se limita a los daños que fuesen consecuencia inmediata y necesaria de aquél -art. 520 del CCiv.-, en cambio la extensión de la obligación de indemnizar es distinta si se trata de una inejecución maliciosa de la obligación (dolo obligacional). Sólo en este caso la ley extiende el resarcimiento a las consecuencias mediatas. Consecuencia inmediata de un hecho es la que acostumbra suceder según el curso natural y ordinario de las cosas (art. 901 CCiv..) y consecuencia necesaria es la que acaece normalmente si el hecho ocurre.

14.-En el incumplimiento culposo, se excluyen de la reparación los daños indirectos que fuesen consecuencia solo mediata y no necesaria de la inejecución pero, el CCiv: 521 amplia el alcance de la reparación al incluir como daños indemnizables a las consecuencias mediatas si la obligación fuere maliciosa y dentro de esta categoría se contemplan el lucro cesante y la perdida de chance.

15.-Con relación al incumplimiento contractual, adviértase que la palabra dolo tiene diversos significados en derecho. Una primera acepción se refiere a la intención de provocar un daño, cuando éste se produce. Es la característica del delito civil que lo diferencia del cuasidelito en el que se actúa con culpa o negligencia. Una segunda acepción sería cuando en forma deliberada se incumple una obligación contraída. Por último, se entiende que hay dolo en las maniobras engañosas utilizadas por una de las partes para inducir a la otra a celebrar un acto jurídico. Es justamente ésta la característica del dolo como vicio de la voluntad.

16.-La noción de dolo puede referir a un elemento del delito civil (CCiv. 1072 ), o ser concebido como dato fundante de la inejecución de la obligación (CCiv. 506 ) o presentarse como integrante de un vicio de la voluntad (CCiv. 931 ) y en virtud de las consecuencias que acarrea, el dolo no puede simplemente presumirse sino que debe ser acreditado al menos mediante indicios o constancias suficientes para crear en la mente del juzgador un estado de certeza.

17.-A diferencia de la culpa (que se presume en muchos casos) debe ser siempre demostrado por quien afirma su existencia en el sindicado como responsable y es comprobable mediante el aporte de cualquier medio de prueba y, la prueba de la incurrencia en dolo incumbe a quien alega haber sido víctima de dicho obrar. Es que la prueba y la sentencia se vinculan de tal forma que la primera debe ser fuente de la segunda, pues el juez debe juzgar con arreglo a lo alegado y probado por las partes.

18.-Si se reclama judicialmente resarcimiento indemnizatorio por los perjuicios irrogados por el incumplimiento de un contrato, resulta improcedente que la pretensora postule que la conducta de la defendida fue dolosa si no se hallan probados los requisitos de su procedencia (CCiv: 931, 932 y 933 ). Por tanto, como la carga de su prueba recae sobre quien lo invoque, debe la reclamante acreditar el dolo y su carácter principal: la gravedad del engaño, que fue la causa determinante del contrato y la causación de un daño relevante. Por ende, la responsabilidad de la reclamada debe encuadrarse en el CCiv.: 512 y cc.

19.-No habiendo sido probado el dolo, el daño que se juzgue acreditado debe ser aquel que constituye una consecuencia inmediata y necesaria del incumplimiento (CCiv: 520); máxime, teniendo en cuenta que cualquier duda debe resolverse en el sentido de su ausencia.

20.-El lucro cesante es la ganancia o utilidad que ha dejado de percibir el acreedor con motivo del incumplimiento.

21.-Si el objeto del daño es un interés actual, o sea, el interés relativo a un bien que ya corresponde a una persona en el instante en que el daño se ha ocasionado, se tiene un daño emergente; pero, si por el contrario, el objeto del daño es un interés futuro, es decir, el interés relativo a un bien que todavía no corresponde a una persona, se tiene un daño lucro cesante y en tal sentido, el art. 1069 del CCiv. reza El daño comprende no sólo el perjuicio efectivamente sufrido sino también la ganancia de que fue privado el damnificado… . Por ello, determinar su contenido, es decir el íntegro quantum que lo compone, resulta de fundamental importancia, ya que ese contenido del daño comprende lo que se conoce con el nombre tradicional de daño emergente y lucro cesante.

22.-La doctrina define a la clientela como el flujo de adquirentes de servicios o bienes producidos por la hacienda, flujo que tiene su causa en el avviamento (es decir, esa cualidad o virtud que le permite al establecimiento producir super utilidades y sostener la esperanza de continuar produciéndolas en una época futura), en tanto y en cuanto la hacienda sea explotada.

23.-La clientela es el conjunto de personas que, de hecho, mantiene con la casa de comercio relaciones continuas (ya sea por la comodidad, por la organización, la calidad de la atención del establecimiento) por demanda de bienes o de servicios .

24.-Los clientes son el conjunto de personas (de existencia visible o ideal, indistintamente) relativamente homogéneo y coherente que consumen (en forma personal, por intermedio de terceros -corredores, comisionistas, etc,- o inclusive por correspondencia) los bienes o servicios que constituyen el giro comercial del fondo, y puede tratarse tanto de clientela habitual (normalmente construida a partir de las cualidades organizativas del establecimiento comercial -atención al público- y su prestigio -calidad de sus productos o servicios-) o también clientela ocasional (vinculada a la ubicación del local y al giro comercial específico -bares, restaurantes, etc.), dependiente de este elemento la rentabilidad inmediata de la empresa.

25.-La clientela, elemento del fondo, es al mismo tiempo un valor resultante de las relaciones existentes entre el fondo de comercio y las personas que en él compran bienes o servicios y una facultad que posee la explotación para atraer y retener a los compradores. Tiene, entonces, dos perfiles: el consumidor habitual y el ocasional o potencial.

26.-El elemento clientela es complejo y de tratamiento conflictivo, mayormente a causa de la imposibilidad de establecer un concepto unívoco a su alrededor; algunos autores lo identifican con el valor llave, mientras que otros señalan – acertadamente creemos- que es apenas uno -aunque de gran importancia- de los elementos que concurren a formar el valor llave del establecimiento.

27.-El crédito (avviamento) del establecimiento, es una cualidad, causa y efecto de la clientela; refiere a la posición que el fondo de comercio obtenga en el mercado y que, expresa o tácitamente, el agente debe mantener, mediante la abstención de conductas dañinas de la imagen o prestigio del principal.

28.-El valor llave puede definirse como la capacidad de la hacienda, por su composición y por el impulso dado a su organización, de producir económicamente y brindar beneficios al empresario.

29.-Por valor llave debe entenderse el valor actual de las super utilidades futuras mas probables, todo lo que una empresa encierra en cualidades, clientela y aviamiento. En otros términos: el valor llave es la expectativa, más o menos fundada, de obtener utilidades superiores a las normales -de lo contrario, el valor llave sería negativo- en una época futura (es decir, debe tratarse de un establecimiento en funcionamiento, en plena actividad; de ahí que la jurisprudencia haya sostenido que se trata de un valor patrimonial actual que forma parte de los elementos del fondo de comercio.

30.-La determinación numérica del valor llave es una operación de cálculo compleja, basada en elementos de ponderación tanto cuantificables como no cuantificables a ciencia cierta (así por ejemplo, las utilidades que hasta el momento haya producido el establecimiento son un elemento a considerar; la ubicación del negocio, la calidad y naturaleza de los productos que constituyen su giro; la clientela; etc.) todos ellos razonablemente equilibrados entre sí en su valoración al momento de decidir el caso concreto.

31.-En las relaciones en que el fabricante solo utiliza la organización empresaria de su distribuidor, para vender el producto, la clientela pertenece al producto y no al que lo comercializa. Por ello, salvo supuestos de excepción en los que se demuestre que la clientela -uno de los componentes del valor llave-, se haya incrementado notoriamente comparándolo con el resto de los distribuidores, se daría la excepción en la que procedería su reconocimiento

32.-No hay reglamentaciones específicas del BCRA que establezcan diversas tasas de interés moratorio para las distintas relaciones jurídicas a partir de la entrada en vigencia -el 1ro. de agosto del corriente año- del CCivCom. (conf. arg. art. 768 inc. c , del CCivCom.) (del voto de la Dra. Alejandra Tévez).

33.-Como premisa inicial, sostengo que los intereses moratorios producidos a partir del 01.08.15 son una consecuencia no agotada de la relación jurídica y que, sobre tal base, deben regirse por la ley nueva (conf. arg. art. 7, 1er. párr., CCyC.) Así, desde estaperspectiva interpretativa del derecho transitorio aunado al contenido de las disposiciones del art. 768 del CCivCom., los nuevos accesorios devengados por la mora ya no pueden ser fijados de acuerdo a las pautas de los arts. 565 del CCom. y 622 del CCiv. (del voto de la Dra. Alejandra Tévez). N.R.: Sumarios elaborados por Ricardo A. Nissen.

Fallo:

En Buenos Aires a los 3 del mes de mayo de dos mil dieciséis, reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos fueron traídos para conocer los autos “BIANCHINI GERMAN REGINATO C/ TELEFONICA DE ARGENTINA SA, S/ ORDINARIO”, Expediente COM 48182/2007 en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el artículo 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Doctores Barreiro, Ojea Quintana y Tevez.

Estudiados los autos la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 2342/2367? El Señor Juez de Cámara doctor Barreiro dice:

60. Los antecedentes.

Presentaré, resumidas, las posiciones sostenidas por los sujetos procesales intervinientes en la causa y las aristas dirimentes del conflicto suscitado que estimo útiles para su elucidación (CSJN, Fallos 228:279 y 243:563).

[a] Germán Reginato Bianchini, por derecho propio, promovió demanda contra Telefónica de Argentina SA por cobro de $ 2.146.226,75, o lo que en más o en menos resulte de la prueba a rendirse, con los intereses y las costas.

Explicó que operaba en plaza bajo el nombre Vio Comunicaciones y que el 3.02.2000 suscribió con la ahora requerida un contrato de representación en virtud del cual se lo designó como agente para promover y gestionar la venta de los servicios de aquélla.

Dijo que la vigencia del contrato era de ocho meses y que luego firmaron un nuevo convenio con el mismo objeto el 21.12.2000.

Se explayó sobre la operatoria de venta instrumentada dando detalle de la forma en que se atendían las solicitudes de servicio que gestionaban sus agentes.

Afirmó que con el correr del tiempo advirtió que la empresa de telefonía rechazaba un alto porcentaje de líneas invocando diversos motivos que -según afirmó-, no eran imputables a la agencia.

Luego, pudo constatar que aquellas líneas que telefónica había informado como rechazadas, habían sido instaladas porla mentada empresa.

Sostuvo que su contraria recurrió al mecanismo de rechazar activaciones para evitar el pago de comisiones y, que además, dejó de abonar las que le eran debidas alegando falsos e injustificados motivos.

Como consecuencia de tal proceder se vio inmersa en una complicada situación financiera y no tuvo otra alternativa que la de cerrar sus oficinas de las provincias de Mendoza, San Luis y San Juan e indemnizar al personal.

Aduce que la demandada cometió un claro abuso de derecho y violación de las cláusulas contractuales, alterando sustancialmente las bases del contrato celebrado y colocándola en una situación límite; es decir: o terminaba su relación con la requerida o, de lo contrario, debía solicitar su propia quiebra.

Señaló que el total reclamado ($2.146.226,75) se compone de:

a) descuentos por líneas caídas $49.718,06, b) descuentos por líneas rechazadas $ 178.222,50, c) gastos $ 26.333, d) remanente de comisiones adeudadas $ 84.177,75, e) premios $50.000, f) lucro cesante $ 184.507,44, g) clientela $ 1.373.268 y h) valor llave $ 200.000.

[b] Telefónica de Argentina SA, por medio de apoderado, contestó la acción incoada en su contra con la presentación de fs. 1799/1809.

Con carácter liminar opuso excepción de prescripción de varios de los rubros reclamados y formuló una extensa negativa de los hechos invocados en el escrito de inicio.

Reconoció la suscripción de ambos acuerdos y se explayó sobre su contenido. Afirmó que el Sr.Bianchini tenía pleno conocimiento del alcance de los términos y debió haber contemplado tanto la posibilidad de no alcanzar la cantidad del altas proyectadas, como la factibilidad de que parte de las conexiones contratadas se dieran de baja antes de cumplirse el plazo de 180 días pactado.

Relató que la relación se desarrolló con normalidad durante el año 2000 mas, a fines de dicho año y comienzo del 2001, comenzaron a evidenciarse las señales inequívocas de la recesión que padecía el país tanto por la merma de nuevas suscripciones como por el incremento de las bajas de los clientes.

Continuó diciendo que al mismo tiempo que la situación económica empeoraba también disminuía la eficacia y eficiencia del agente por lo que la relación dejó de tener sentido.

Dijo que en tal situación decidió discontinuar el vínculo al vencimiento de la prórroga y se lo hizo saber al agente con suficiente preaviso.

Impugnó y propició el rechazo de los distintos rubros indemnizatorios pretendidos.

Ofreció prueba.

61. La sentencia.

En el decisorio de fs. 2342/2367 la Sra. Juez a quo admitió -bien que parcialmente- la demanda incoada por German Reginato Bianchini contra Telefónica de Argentina SA, a quien condenó a abonar al primero la suma de $ 1.608.774,59, con más los intereses y las costas.

Con carácter liminar examinó la magistrada la defensa de prescripción que fundó la demandada en la norma del cciv: 4032 -v.gr. dos años para el cobro de honorarios de los agentes de negocios-, subsidiariamente en el ccom: 851 -que contiene igual plazo para las acciones de los corredores-, o en el ccom: 847, inc.2 -de cuatro años para todo lo que deba pagarse por años o por plazos periódicos más cortos-.

Comenzó por señalar que las pretensiones esgrimidas en autos se refieren a los daños y perjuicios derivados del presunto incumplimiento de obligaciones relativas a la ejecución de un contrato de agencia y, dado que se trata de un contrato atípico que no tienen un plazo especial de prescripción, resulta aplicable el plazo decenal previsto en el ccom: 846.

Sentado ello, cualquiera sea el dies a quo que se considere, dada le fecha en que se remonta la relación de referencia y en tanto la demanda fue promovida el 12.10.07, cabe concluir -sin necesidad de examinar la incidencia del trámite de mediación-, que no transcurrió el plazo de diez años previsto en la norma; el que por lo demás, no puede sino tener comienzo desde la fecha de ruptura del contrato. Por todo ello, la defensa no resultó admitida.

A todo evento, añadió, el cciv: 4032 inc. 3, que establece la prescripción bienal para las acciones de los agentes de negocios por sus honorarios, tiene un ámbito de aplicación muy limitado, pues alude a quienes actúan como intermediarios en la concertación de negocios ajenos pero en forma aislada o accidental.

De seguido, procedió a determinar si existía ilegitimidad en los rechazos de las instalaciones de líneas y en los descuentos de comisiones. Para ello, ponderó que conforme surgía de los sucesivos contratos suscriptos entre las partes y sus anexos, Telefónica se reservó -entre otros- “el derecho

de modificar la comisión que recibía el agente”, con el solo recaudo de “notificarlo con cinco días de anticipación”.

Sostuvo que normas como la referida (v.gr.cláusula 7) ponían en evidencia el poder de dirección sobre el desenvolvimiento comercial del agente y, que en tales casos, resultaba aplicable la regla “contra proferentem”, según la cual las dudas en la interpretación de las estipulaciones de un contrato deben resolverse contra quien las ha redactado.

Partiendo de aquellas premisas y en cuanto concierne al rubro

“Comisiones por líneas rechazadas” meritó los extremos siguientes:

5. de acuerdo a lo pactado, la retribución del agente por la prestación de los servicios de comercialización y promoción (cláusula 7), era debida “aun cuando los servicios no fueran instalados al cliente”, salvo que tal circunstancia fuera imputable al agente o cuando Telefónica hubiera rechazado la operación “por causas extraordinarias”.

6. la interpretación de estas “causas extraordinarias” debe ser en principio restrictiva pues lo contrario importaría desnaturalizar el derecho que la misma cláusula confiere a la parte débil del contrato.

7. en la ejecución del contrato se utilizó un sistema informático denominado “Aconcagua” -provisto por la demandada-, mediante el cual se registraba el ingreso de solicitudes de servicio (SDS), el estado del trámite, rechazos y anulaciones.

La base de datos era de suma importancia para examinar el rubro pero lo cierto es que la demandada se mostró renuente a colaborar con el perito designado en la causa, y éste no logró acceder a la totalidad de la información. Además en el decurso del proceso y no obstante las intimaciones recibidas, la demandada “dio de baja” el sistema informático Aconcagua.

8. pese a los referidos obstáculos, de la información parcial extraída por el perito -de los registros de la demandada- surge:(i) sobre un total de 10.733 operaciones vinculadas a la actora que pudieron ser relevadas, 8652 figuran como rechazadas y sobre ésta última cifra, 2883 líneas fueron instaladas directamente por Telefónica, (ii) de las planillas acompañadas por la actora “informes VioCom” y en base a las liquidaciones “TASA” presentadas por la demandada, se llega a la conclusión de que los datos que pudieron extraerse -pese a la eliminación del sistema Aconcagua- resultan representativos de aproximadamente un 25,20% del universo de operaciones llevadas a cabo durante la vigencia del contrato.

9. lo anterior se ve corroborado por las declaraciones de los testigos Ramos, Ortiz Castro y Giambenedetti.

10. la apreciación conjunta de los elementos probatorios, permite concluir que al menos el 26,86% de las operaciones fueron rechazadas de modo abusivo, beneficiándose Telefónica con el resultado de la prestación cumplida por el agente.

De seguido, analizó la Juez la versión del actor quien – recuérdese-, afirmó que la mayoría de los rechazos se produjo por causas imputables a Telefónica de Argentina y que se le adeudan tales comisiones (Anexo 2, punto 1.2).

Sobre éste tópico ponderó que:(i) la facultad de Telefónica para rechazar las solicitudes de servicio por “causas extraordinarias” no debía ejercerse de modo abusivo, (ii) de la pericia contable -pese a las limitaciones con que fue realizada- surge identificación entre “líneas aprobadas y liquidadas” con las “líneas instaladas” y de allí se infiere que no se reconocieron comisiones por líneas “no instaladas por causas no imputables al agente”, (iii) sobre la cuestión la demandada no brindó una versión propia de los hechos -a diferencia de lo que ocurrió con otros rubros-, pese a haber sido invocada por la actora como la causa principal de la ruptura contractual,

(iv) de los registros de la demandada -información parcial- surge que sobre el total de 8.562 rechazos, hay 3.867 en los que no aparece indicado el “motivo” (un 45,16%) y en 602 la causa consignada es “no corresponder” (un 7%), lo que equivale a la falta de indicación de causa. Se consignaron otros motivos: “sin plantel/trabajos previstos”, “domicilio equivocado”, “no se localiza domicilio”, “zona no vendible”, etc., (v) lo anterior si bien permite tener por probada la conducta ilegítima que se achaca a la demandada, no posibilita determinar con certeza si aquél 33,32% de rechazos aparentes de líneas que en realidad luego fueron instaladas directamente por la demandada, coinciden total o parcialmente y en qué medida con los rechazos injustificados; (vi) de acuerdo a lo informado por el perito contador, los datos que pueden extraerse de los registros de la demandada, resultan representativos de, aproximadamente, un 25,20% del universo de las operaciones. Además, la cantidad estimada de “rechazos” o “solicitudes de servicio no abonadas” durante el tiempo que duró el contrato fue de 34.519;

(vii) considerando la proyección de datos parciales, el piso de estos rechazos injustificados por los que se adeuda comisión es de 11.535, es decir el 33,32% que corresponde a líneas rechazadas pero luego dadas de alta por Telefónica. Mas, a ello se deben adicionar los rechazos en los que no se expresa causa.Por tanto, frente a la ausencia de elementos, cabe establecer con un criterio de prudencia (cpr: 165) que el 60% de los rechazos ha sido injustificado, incluyendo en este porcentaje: (a) las solicitudes de servicio rechazadas y luego instaladas directamente por la demandada y, (b) las solicitudes de servicio rechazadas sin que se justifiquen las causas extraordinarias o circunstancias imputables al agente. Ergo, de acuerdo a los datos aportados

por el perito corresponde reconocer a la parte actora en concepto de comisiones adeudadas por rechazos injustificados la suma de $ 1.466.606, con más los intereses.

Descuentos efectuados por “Líneas caídas”: 1) en los instrumentos que rigieron la relación se estableció que en el mes que se produce la instalación de la línea se abona el 70% de la comisión y que transcurridos los 6 meses de prestación del servicio, se abona el 30% restante. Mas, si dentro de esos 6 meses se produce la baja de la línea, el agente debe restituir la comisión percibida y pierde el derecho a recibir la porción restante, 2) si bien es cierto que la previsión tiene la función de trasladar al agente la carga de cuidar la solvencia del contratante, no lo es menos que pueden existir otras circunstancias -ajenas al agente- que determinen la cancelación de la contratación por parte del cliente (v.gr. deficiencia del servicio, elevado costo), 3) la aplicación de los descuentos sólo requiere la configuración de un hecho objetivo; esto es: que la baja de la línea se produzca antes de los seis meses. Y, en este esquema contractual no es dable exigir a la demandada la demostración de los motivos de cada baja.En rigor, la actora no probó que mediara conducta abusiva de Telefónica ni tampoco pudo determinarse la proporción de bajas respecto del total de las operaciones celebradas.

Por ello, el reclamo no fue admitido.

Remanente de comisiones devengadas por las ventas realizadas durante la ejecución del contrato, que debieron abonarse al cumplirse el plazo de seis meses de permanencia del cliente. La Juez admitió el reclamo tras ponderar que la defensa de Telefónica frente al mismo consistió en afirmar que nada adeudaba al actor pues las sumas habían sido compensadas (v.gr. pago por compensación), empero la demandada no acreditó los presupuestos de la compensación alegada; esto es: la existencia de un crédito contra el actor.

Ergo, admitió la pretensión por la suma de $ 84.177,75, con más los intereses.

El rubro premios no abonados devino desestimado. Ello pues la parte actora no cumplió con la carga que le imponía el cpr: 377. Es que, requerido el perito contador para que “informe el monto de los premios que la accionante debió percibir de conformidad con los términos del contrato.”, el experto manifestó que era imposible evacuar la consulta pues la actora no le brindó la información y la documentación necesaria.

Los rubros titulados: (i) lucro cesante, (ii) gastos (entre los que incluye las indemnizaciones abonadas al personal), (iii) clientela y, (iv) valor llave, fueron ponderados del modo siguiente.

En primer término, la sentenciante refirió a las diversas posiciones que sostuvieron las partes en punto a la época en que se produjo la rescisión del vínculo.Luego indicó que de la pericia contable surgía de modo prístino que el período de la relación quedó comprendido entre el 3/2/2000 y el mes de octubre de 2001, motivo por el cual debía tenerse por finiquitado el contrato el 31.10.2001.

Señaló que la relación cesó dos meses antes del plazo primitivamente acordado y que esa cantidad de meses (dos), en función del tiempo en que las partes se mantuvieron vinculadas (casi dos años), coincidía con un preaviso “adecuado”.

Juzgó entonces que en concepto de lucro cesante debía reconocerse a la parte actora el equivalente a dos meses de ingresos netos promedio (considerando las operaciones efectivamente liquidadas y aquellas que debieron serlo).

A los fines de estimar el importe ponderó que el actor no había acompañado los elementos necesarios para estimar los gastos. Por ello, en uso de las facultades que le confiere el cpr: 165, entendió razonable fijar las remuneraciones netas en el 30% de la utilidades brutas; esto es: $ 57.990,84, con más los intereses.

Los Gastos por $ 26.333 (importes abonados al personal y el reconocimiento de deuda que suscribió ante el Banco Galicia).

Con relación a las sumas abonadas a los empleados, juzgó la magistrada -con apoyo en varios precedentes- que no asistía derecho al reembolso de los mismos pues eran débitos propios de la actividad empresarial que debieron formar parte de la previsión de la actora. Además, aclaró, la orfandad probatoria conduciría a idéntica solución.

Igual suerte corrió el importe correspondiente al reconocimiento de deuda frente a la entidad bancaria, ante la ausencia de una fundada explicación y de prueba que permita establecer el nexo de causalidad.

La “Clientela” y el “Valor llave”. Ambos rubros resultaron desestimados por considerar la sentenciante que:(i) la creación y el desarrollo de una clientela para los productos y servicios que vende el agente es una tarea propia de la ejecución del contrato y, por lo tanto, amortizable a través de las ganancias obtenidas a lo largo de la relación, (ii) la pérdida del valor llave o de la clientela se hubiera producido de todos modos al término del contrato, (iii) alguna doctrina ha propugnado la admisibilidad del rubro “Clientela” a título de compensación y con fundamento en el instituto del enriquecimiento sin causa. Pero, para que ello tenga lugar, debe acreditarse que la actividad del agente ha tenido una influencia especialmente relevante y, (iv) en el caso, la propia organización de la actividad a cargo de la parte dominante de la relación pone en evidencia que el agente tenía una escaso margen para influir en políticas de generación de clientes.

Finalmente, la magistrada impuso las costas del proceso a la demandada por resultar sustancialmente vencida en la contienda.

Los recursos.

[a] Los agravios de la parte actora pueden sintetizarse del modo siguiente:

(6) “Comisiones por líneas rechazadas”. Si bien en líneas generales la recurrente comparte el análisis que de la prueba efectuó la magistrada de grado, disiente con la conclusión a la que ésta arriba en el sentido de condenar a la empresa de telefonía solamente al pago de las comisiones que se corresponde al 60% del total de las líneas rechazadas. Considera que la imposibilidad de determinar de manera certera la verdad de lo acontecido, obedeció a la actitud renuente asumida por su contraria quien optó por eliminar -durante el período de prueba y pese a los requerimientos que efectuó el perito- la información que surgía del sistema Aconcagua.

Afirma que su parte no puede cargar con las consecuencias de la conducta desleal y reñida con el principio de buena fe, que desplegó su contraria.Por ello, debe aceptarse que el total de los rechazos de los SDS fue injustificado (34.619).

Sostiene, además, que la juez no tuvo en cuenta que existieron muchos otros motivos de rechazos claramente atribuibles a TASA, concretamente 30.055, sobre cuyas causas se explayó. De ello se sigue que, como mínimo, el 86,82% de los rechazos de SDS resultan injustificados y debe revocarse la sentencia.

(7) El rechazo del reclamo incoado en concepto de líneas caídas (cuantificado oportunamente en la suma de $ 49.718,16).

Critica que la juez no descartara la posibilidad de que la aplicación de la cláusula contractual hubiera tenido un resultado lesivo para su parte (recuérdese que se requería la comprobación del hecho objetivo “baja de la línea antes de los seis meses de su instalación”) y, paralelamente, juzgara que su parte no probó el uso abusivo de la cláusula ni demostrara qué proporción representaban “las líneas caídas” en el total de bajas.

Sostiene que no se trata de determinar si la cláusula en cuestión fue utilizada para evitar contrataciones fraudulentas, sino que haya sido empleada para liberar a TASA de las responsabilidades que le caben por la deficiente prestación del servicio.Afirma, en tal sentido, que las líneas se caían porque la demandada no podía prestar el mismo.

Aduce que la orfandad probatoria a la que refiere la a quo, obe dece exclusivamente a la conducta de TASA y que a través de los testimonios rendidos en la causa su parte acreditó que en la mayoría de los casos era deficiente el servicio prestado por su contraria.

Por todo ello, pide se revoque la sentencia y se admita el rubro en examen por la suma de $ 49.718,06.

(8) La desestimación del rubro “premios no abonados”.

Cuestiona que la Juez considerara que no fue acreditada la procedencia del reclamo y que la complejidad en su determinación no justifica la omisión de actividad probatoria.

Afirma que los testimonios rendidos en la causa son categóricos, coincidentes y concluyentes en cuanto al desempeño de su mandante como agente. Ello pues, muestran claramente que superó las expectativas de ventas -haciéndose acreedor del premio bajo el índice Churn- y, además, que cumplió con creces las expectativas vinculadas a la calidad de dichas ventas -logrando así, también, ser acreedor del premio por la calidad de la gestión-.

Sostiene que la dificultad para especificar con exactitud el importe de los premios en cuestión, obedece al ocultamiento de información por parte de la demandada TASA quien no puso a disposición las liquidaciones que se encontraban en el sistema Aconcagua.

Por tanto, solicitó se revoque el decisorio y se condene a TASA al pago de premios por la suma de $ 50.000.

(9) La indemnización concedida para reparar el lucro cesante.

Critica que la juez la fijara en base a las utilidades netas en lugar de efectuar el cálculo sobre las brutas que ascienden a $ 193.302,80, por considerar que el resultado es manifiestamente injusto e irrazonable. Máxime porque quedó acreditado que la demandada obró dolosamente.

También cuestiona el plazo fijado como razonable para otorgar el preaviso (esto es:dos meses). Aduce que es exiguo y que debieron otorgarse seis meses para atender la cuestión relativa a la amortización de las inversiones y hasta la eventual obtención de ganancias. Además, corresponde compensar las legítimas expectativas por el desarrollo de la relación.

Finalmente, se queja del criterio seguido para determinar la facturación bruta durante la relación. Es que a los $ 562.878,93 que surgen de los informes periciales deben adicionarse los importes que no fueron abonados por la demandada que ascienden a $ 2.628.239,33. Ergo, la ganancia devengada durante toda la relación monta $ 3.191.118,15 en lugar de los $ 2.029.679,40 calculados por la magistrada.

(10) El rechazo de los reclamos en concepto de “Gastos”, “Clientela” y “Valor llave”.

En cuanto a los “Gastos”, critica que se juzgara que no corresponde el derecho al reembolso de los débitos laborales por no haberse acreditado su existencia. Aduce que los documentos de fs. 260/261, fs. 263 y fs. 266 demuestran fehacientemente la entidad de los mismos motivo por el cual, debe progresar su pretensión de cobro de $ 26.333.

Respecto de los rubros “Clientela” y “Valor llave” sostiene que lo decidido en la instancia de grado soslaya que la pérdida de ambos son consecuencias del acreditado obrar malicioso de su contraria y, vino a convalidar un enriquecimiento incausado de la demandada. Es que TASA capturó en forma ilegal, fraudulenta y desleal a la clientela que el agente obtuvo a partir de considerables esfuerzos. Se probó en esta causa que luego de que la demandada decidiera romper el vínculo contractual, fueron sus propios empleados los que continuaron el negocio que había desarrollado su mandante.Además, se acreditó la existencia y la cuantía de los daños vinculados a la clientela de la que su parte se vio despojada a raíz de los incumplimientos de TASA, así como el valor del negocio.

Solicitó por todo ello, se haga lugar a las sumas reclamadas de $ 26.333, $ 1.373.268 y $ 200.000, respectivamente.

[b] Las quejas de Telefónica de Argentina SA.

(5) Sostiene que resulta inaplicable al caso el plazo decenal de prescripción. Es que, como gran parte del reclamo se correspondía supuestamente a comisiones impagas, debe estarse a la previsión contenida en el cciv: 4032 o, subsidiariamente a lo dispuesto en el ccom: 851; esto es: un plazo de prescripción de dos años.

Insiste en que la pretensión de la actora se desdobla claramente en dos clases de acciones; la primera es el reclamo de comisiones que se dicen adeudadas y, la segunda, la reparación de los daños derivados de la supuesta ruptura intempestiva del contrato.

Aduce que el plazo decenal utilizado por la Juez sólo procede en ausencia de una norma expresa que establezca otro plazo a la relación concreta que se examina.

(6) La resolución soslayó que la actora no impugnó oportunamente las liquidaciones cuando es palmario que debió recurrirse a lo dispuesto en los arts. 73 y 474, inc.3 del Ccom.

(7) Las comisiones por líneas rechazadas.

Sostiene que no existen pruebas que justifiquen la alegada deuda de comisiones por líneas rechazadas.

Aclara que no se mostró renuente a colaborar con el perito y que las depuraciones que realizó en la base de datos resultaron legítimas, desde que son mecanismos necesarios para optimizar el funcionamiento del sistema.

Critica que la juez se valga de las proyecciones numéricas que estableció el perito y concluya que los rechazos injustificados fueron de un 60%.

Recordó que sobre el rubro examinado opuso oportunamente defensa de prescripción y por todas las razones expuestas solicitó se revoque la sentencia de grado.

(8) Inexistencia de comisiones adeudadas.

A diferencia de lo sostenido por la a quo, al invocar su parte que existieron compensaciones no reconoció el derecho al cobro del remanente, por el contrario y tal como lo confirman las pericias (v.gr. libros), la actora no resulta acreedora de suma alguna.

En esa situación, no debió admitirse el rubro en examen pues la accionante no acreditó el derecho que invocó.

A todo evento, oportunamente planteó la prescripción del reclamo.

(9) Improcedencia del lucro cesante y daños reclamados. Cuestiona que la a quo considerara aplicable el criterio de retribuir un mes por año de antigüedad de la relación, como si se tratase de un vínculo de tiempo indeterminado. Sostiene que la expectativa frustrada de la actora se limitó a dos meses, que era el lapso que faltaba para dar por finalizada la relación.

De otro lado, la indemnización concedida que mensualmente se estimó en $ 57.990,84 es abultada si se tiene en cuenta que resultó acreditado que la actora no generaba ganancias sobre el final del contrato.

En el caso, como el vínculo duró dos años, no debió dejarse de lado lo que las partes pactaron expresamente; esto es: no se previó indemnización alguna.

63.La solución.

[1] En primer lugar, adelanto que comparto la tesitura adoptada por la Sala A de este fuero en autos “Equity Trust Company (Arg) c/ Canabeta Hugo Osvaldo, s/ ejecución prendaria” del 02.09.2015 y en autos “Banegas Oscar Roberto, s/ quiebra” del 15.09.2015, que hube replicado al sentenciar en las causas “Ospital” y “Savateri” 01-12-15 y 29-12-2015, respectivamente.

Dijo la colega Sala A: “se deja establecido que en autos habrá de decidirse conforme a las disposiciones del Código Civil (ley 340 y sus modificaciones), en lo pertinente para el caso, por entender que resultan inaplicables las disposiciones del nuevo Código Civil y Comercial sancionado por la ley 26994 que entrara en vigor el 1/8/15. Señálase que la resolución de los problemas inherentes a los conflictos inter-temporales provocados por el cambio legislativo que introduce el nuevo Código Civil y Comercial exige ahondar en los alcances del nuevo art. 7 CCCN en aquellos casos en los que quepa plantearse la pertinencia de la aplicación del nuevo ordenamiento legal a las relaciones y situaciones jurídicas ya existentes y sus consecuencias.

Para ello, se observa que de la comparación entre los anteriores artículos 2 y 3 del Código Civil y los actuales artículos 5 y 7 del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación surge que, salvo por la inclusión en este último de la referencia al principio de la favorabilidad respecto de las relaciones de consumo, las reglas conservan un paralelismo en su redacción, que torna vigente la rica elaboración doctrinaria y jurisprudencial civilista existente desde la reforma introducida por la ley 17.711 (conf. Uzal, María Elsa, “Nuevo Código Civil y Comercial: la vigencia temporal con especial referencia al Derecho Internacional Privado”, Revista Código Civil y Comercial (Director: Dr. Héctor Alegría), ed. La Ley, N° 1, Julio 2015, págs. 50-60).

Es de destacar que el art.5 establece que las leyes rigen después del octavo día de su publicación oficial, o desde el día que ellas determinen. En el caso del nuevo Código Civil y Comercial, el art. 7 de la ley 26994 (sustituido por el art. 1 de la ley 27077), dispuso que dicho cuerpo entrara en vigencia el 1/8/15.

De otro lado, el art. 7, indica la manera en que han de efectivizarse los efectos de las leyes que se dicten con relación al tiempo y a las relaciones preexistentes. Dicha norma establece, textualmente, que “a partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. La leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, excepto disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley no puede afectar derechos amparados por garantías constitucionales. Las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de ejecución, con excepción de las normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo”.

Esta última alternativa, impone ahondar en los alcances del mentado art. 7 CCCN en aquellos casos en los que, como en el que nos ocupa, se plantee alguna duda o controversia sobre la debida aplicación del nuevo ordenamiento legal a las relaciones y situaciones jurídicas ya existentes y sus consecuencias.

Debe repararse en que la interpretación de la norma de aplicación tiene como pilares dos principios fundamentales: la irretroactivid ad de la ley -salvo disposición en contrario, que en ningún caso podrá afectar derechos amparados con garantías constitucionales- y su aplicación inmediata, a partir de su entrada en vigencia “aún a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes”.

Cabe profundizar aquí, en el primero de esos principios, esto es, aquél que veda toda posible aplicación retroactiva no prevista expresamente y que lleva de la mano a precisar cuándo una ley es retroactiva, lo que presenta particulares dificultades si se trata de hechos in fieri, es decir, en curso de desarrollo.Ello, a fin de apreciar si la aplicación de la reforma en el caso, puede implicar una indebida aplicación retroactiva. Debe recordarse que se ha dicho que se configurará una aplicación retroactiva de la ley:

a) cuando se vuelva sobre la constitución o extinción de una relación o situación jurídica anteriormente constituida o extinguida; b) cuando se refiera a los efectos de una relación jurídica ya producidos antes de que la nueva ley se halle en vigencia; c) cuando se atribuyan efectos que antes no tenían a hechos o actos jurídicos, si estos efectos se atribuyen por la vinculación de esos hechos o actos con un período de tiempo anterior a la vigencia de la ley;

d) cuando se refiera a las condiciones de validez o efectos en curso de ejecución que resulten ser consecuencias posteriores de hechos ya cumplidos, con valor jurídico propio, en el pasado y que derivan exclusivamente de ellos, sin conexión con otros factores sobrevinientes; e) cuando se trata de situaciones jurídicas concurrentes que resultan de fuentes de derecho diferentes que entran en conflicto y pueden suscitar desigualdades entre los titulares de esas relaciones, precisamente, porque dado que cada una de ellas nace de causas diferentes, cada una debe soportar la competencia de la ley que corresponde al momento de su constitución, de sus efectos o de su extinción, según el caso (confr. Roubier P.,”Les conflicts des lois dans le temps” t.1, págs. 376 y sigs.; Borda G. “La reforma del código civil. Efectos de la ley con relación al tiempo” E.D. T.28 pág.809; Coviello y Busso, citados por LLambías J.J. “Tratado de Derecho Civil. Parte General”, T° 1, pág. 144/5, en nota 68 bis; Uzal, ob. cit.nota 1).

Así, si la modificación legal sobreviene estando en curso la constitución, adquisición, modificación o extinción de un derecho, la nueva ley modificará esas condiciones de constitución, adquisición, modificación o extinción del derecho de que se trate, en tanto esas relaciones no se hallen ya consumidas con efectos jurídicos propios en el pasado, de modo que revistan el carácter de derechos adquiridos, debiendo el juzgador examinar las circunstancias de cada caso concreto atendiendo con ese sentido a la directiva legal (conf. Uzal, ob. Cit. ).

Ya se ha destacado que la determinación de si se está frente a una aplicación retroactiva presenta particulares dificultades cuando se trata de hechos in fieri, es decir, en curso de desarrollo y que es imprescindible distinguir si se trata de situaciones que se encuentran en lo que puede describirse como una fase dinámica de la relación, en la que ésta nace o muta (su constitución o extinción) o si, en cambio, se capta esa relación en una fase estática, cual sería aquella que concierne a sus efectos ya producidos y/o con valor jurídico propio, a fin de apreciar si la aplicación de la reforma en el caso concreto, puede implicar una indebida aplicación retroactiva, sobre hechos o situaciones jurídicas del pasado.

En el marco fáctico legal del sub judice las circunstancias de hecho del caso permiten concluir en que la aplicación de las nuevas modificaciones que pudiera haber introducido el Código Civil y Comercial de la Nación en la materia no resultan de aplicación.

Ello así toda vez que, de aplicarse las disposiciones contenidas en ese Código se vería afectado el principio de irretroactividad de las leyes consagrado por el art.7 del mismo cuerpo legal, pues de otro modo se alterarían los efectos de una relación jurídica, ya producidos antes de que el nuevo Código se hallase en vigencia, volviendo sobre una relación o situación jurídica ya constituida anteriormente con efectos jurídicos propios en el pasado, atribuyendo efectos que antes no tenían a actos jurídicos, por la vinculación de esos actos con un período de tiempo anterior a la vigencia de la ley”.

En consecuencia, déjase establecido que en autos se resolverán los recursos traídos a conocimiento de este Tribunal conforme las normas que se encontraban vigentes al tiempo en que se produjeron los hechos debatidos en autos. Y ello -por cierto- alcanza al planteo de prescripción en virtud de lo establecido en el primer párrafo del art. 2537 del Código Civil y Comercial de la Nación. Aclaro, que lo dispuesto en la segunda parte de la mentada norma -por las razones que expondré más adelante-, resulta del todo inoficioso para dar solución a la presente contienda.

Esto último con la prevención de que los magistrados no están obligados a seguir a las partes en cada una de las argumentaciones, ni a ponderar una por una y exhaustivamente todas las pruebas agregadas a la causa, sino sólo aquellas estimadas conducentes para fundar sus conclusiones (CSJN, fallos 272:225; 274:113; 276:132; 200:320).

[2] Sentado ello, corresponde atender con carácter prioritario la queja de Telefónica de Argentina SA relacionada con la desestimación de la defensa de prescripción que hubo opuesto respecto de los rubros: (i) comisiones por líneas rechazadas en forma injustificada, (ii) descuentos de comisiones por líneas caídas, (iii) premios no abonados y, (iv) remanente de comisiones por líneas que continuaron activas con posterioridad a la finalización del contrato.Es que, de admitirse la tesitura de la empresa de telefonía, devendría abstracto el tratamiento de las críticas que levantó la actora contra la solución que la magistrada de grado propició respecto de los referidos rubros indemnizatorios.

Ciertamente la detenida lectura del escrito de inicio da por tierra la versión que la defendida plasmó en su queja -acoto: de contenido muy similar, en el apartado pertinente, al escrito de responde glosado en fs. 1799/1809-, desde que no es posible concluir que la actora mediante la promoción de esta causa persiguiera el cobro de facturas y la percepción de comisiones adeudadas.

En efecto, nótese que tras indicar que pretendía que se condene a su contraria al pago de $ 2.146.226,75, se explayó sobre los caracteres del contrato y los incumplimientos en que incurrió la empresa de telefonía aprovechando de su posición dominante.

Dijo concretamente que: “la demandada a través del establecimiento en el contrato de cláusulas abusivas, y por el ejercicio también abusivo de las facultades surgidas del mismo. desvió el curso normal de los acontecimientos, provocando un daño que le es objetivamente imputable” (v. apartado VI.F, del escrito de demanda).

Aclaró -conforme surge del apartado V, v. fs. 1739- que la cuantificación numérica del reclamo era aproximada y de seguido enunció los rubros indemnizatorios pretendidos.

Al dar respuesta a la defensa de prescripción opuesta por su contraria afirmó que “el objeto de este pleito es el resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados por el incumplimiento de la contraria con la relación contractual mantenida con mi representada, además de aquellos rubros que provienen justamente del incumplimiento demandado. No se trata en la especie de un reclamo de sumas que deban pagarse por años o períodos más cortos, sino que lo que se reclamó son las consecuencias derivadas del incumplimiento contractual de la demandada, las que si bien son comisiones, son derivaciones de la falta de observancia por la deudora con la letra del acuerdo que uniera a las partes” (v. fs.1819).

En el escenario descripto no es posible sostener que la parte actora acumulara dos reclamos de diferente naturaleza en un solo proceso. En mi opinión, es claro que requirió concretamente la reparación integral de los daños que padeció como consecuencia de los incumplimientos y el obrar abusivo que desplegó Telefónica a lo largo de la relación, entre los que cupo incluir las comisiones que debieron ser abonadas según el curso natural y normal de las cosas -en tanto gravitaron negativamente sobre su patrimonio-. Concatenado con ello, no fue menester analizar la cuestión a la luz de lo dispuesto en los arts. 73 y 474 del Ccom. Antes bien, debió indagarse si efectivamente la demandada incurrió en las inconductas que se le achacaron y, en caso afirmativo, si de tal proceder se siguieron los daños que la actora dijo experimentados.

Con acierto señaló la a quo el contrato de agencia que unió a las partes, es un contrato atípico que no tiene un plazo especial de prescripción -dicho esto en virtud de las aclaraciones que formulé al inicio de éste voto y, va de suyo, sin desconocer la reciente inclusión de la figura en el capítulo XVII del Código Civil y Comercial- y, en esas condiciones -como bien fue abordado en la decisión apelada y no resultó rebatido por argumento idóneo alguno- debe recurrirse a la solución que trae el Ccom: 846.

Por tanto, el plazo de prescripción decenal -que comenzó a correr al finalizar el vínculo- no había expirado a la fecha de promoción de esta demanda. Ergo, corresponde desestimar la queja y confirmar cuanto ha sido decidido sobre el particular en la instancia de grado.

[3] Cuanto fue resuelto con relación a “las comisiones por líneas rechazadas”, devino cuestionado por ambos contendientes.Por tal motivo, adelanto, analizaré en forma conjunta las críticas.

Han sostenido los recurrentes -bien que con distinto énfasis y propósito- que no resultó apropiado que la juez, partiendo de las proyecciones sugeridas por el perito contador, concluyera que el 60% de los rechazos ha sido injustificado, incluyendo en este porcentaje: (a) las solicitudes de servicio rechazadas y luego instaladas directamente por la demandada y, (b) las solicitudes de servicio rechazadas sin que se justifiquen las causas extraordinarias o circunstancias imputables al agente.

La actora aduce que por los menos el 86,82% de los rechazos se produjeron por razones directamente imputables a la demandada. De su lado, la empresa de telefonía arguye que el cálculo del perito no se condice con la realidad y que el número arribado no es más que un intento de suplir la información de un registro que no posee la actora.

Adelanto que comparto la solución plasmada por la juez a quo y, fundamentalmente, el meduloso análisis que realizó en el apartado IV de su decisorio. Ciertamente, no ha soslayado ninguna de las cuestiones propuestas, meritó la conducta de los contendientes y fueron ponderados acabadamente los elementos de prueba reunidos en la causa.

Recuerdo que en más de una oportunidad dije que la función jurisdiccional tiene como misión específica la de solventar conflictos de intereses -con contenidos patrimoniales en este Fuero en lo Comercial- cometido que se cumple en base a los hechos relevantes que, invocados oportunamente por los litigantes y acreditados, se encuentren dotados de suficiente eficacia convictiva.Ello conlleva necesariamente la reconstrucción de acontecimientos y situaciones que deben juzgarse en oportunidades muy posteriores al contexto histórico que enmarcó dichos sucesos.

Las dificultades para emitir un juicio valorativo con referencia a la razón de las alegaciones de las partes, particularmente cuando como acontece en esta causa se contradicen en grado tal que se excluyen recíprocamente, resultan evidentes y justifican la regulación legal de los medios y modos de comprobar la veracidad de lo que se afirmó. En esta línea de pensamiento, es claro que no puede desconocerse la importancia que asume la actividad que las partes deben desplegar para crear la convicción judicial acerca de la sinceridad de sus respectivas posturas adoptadas en el proceso.

Que el juez debe tener por propósito, dentro del cauce procesal adecuado, desentrañar la verdad jurídica objetiva y, por consiguiente, indagar en base a los hechos que surgen de la causa cuál es la versión más probable de lo que realmente sucedió, es doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación formulada contundentemente en el conocidísimo precedente “Colalillo” hace más de medio siglo (Fallos 238:550).

Adviértase que, como se ha producido en el caso presente, cuando los argumentos de las partes se hallan en franca contradicción, compete al juez llevar adelante la construcción de la versión fáctica que más se acomode a las circunstancias de lo que verosímilmente puede haber sucedido, optando si así fuera necesario por descartar totalmente la versión de una de ellas, si cuenta con base que lo persuadan suficientemente para formular esa interpretación (esta Sala, 21.03.2013, “Paip SRL, c/ Saporitti SA, s/ ordinario”, íd., 8.08.2013,”Romulan SRL, c/ Banco Comafi Fiduciario Financiero SA, s/ ordinario” ; íd., 5.11.2013, “Badessich, Andrés Juan c/ Bodega y Cavas de Weinert SA, s/ ordinario” ).

Partiendo de tales premisas, considero que ha sido justa la solución de la magistrada de grado y, además, los argumentos vertidos por los recurrentes en sus respectivos escritos deexpresión de agravios no logran formar en mi ánimo convicción suficiente como para resolver en sentido diverso del apuntado. Es que más allá de plantear disconformidad con el temperamento adoptado por la juez, ninguna de las tesituras que exponen parece sustentada en prueba de mayor rigor o categórica que la examinada por la sentenciante.

Concatenado con lo anterior, interesa recordar que en el supuesto del cpr: 165 in fine, lo que el derecho dispone -y, antes, lo que la razón impone- es que la persona probadamente dañada, pero afectada por un daño de monto no comprobable, reciba alguna indemnización, de modo que exista alguna reparación a su daño y aunque ella no se corresponda exactamente con la cuantía -ignorada y no cognoscible- de ese daño; incluso, y por lo expuesto, será sencillamente imposible determinar si la indemnización se corresponde o no con la cuantía del daño.

En tal situación, el órgano jurisdiccional a quien compete la realización de tan dificultosa y delicada tarea, solo debe cuidar y evitar, incurrir en el extremo del exceso -de modo de apartar la posibilidad de que la indemnización constituya un rédito o ganancia para el sujeto dañado- y en el extremo del defecto -de modo de no establecer una indemnización irrisoria, que desnaturalice el sentido y alcance de la reparación debida al daño por el sujeto responsable por tal daño-. Entre ambos extremos, el órgano jurisdiccional ha de actuar sobre la base de una prudente discrecionalidad (CNCom, Sala D, 22.03.2001, “Labonia Alejandro Fabián c/ Banco Río de la Plata SA, s/ ordinario”; esta Sala, 31.10.2013, “Rivolta Miguel Angel, c/ BBVA Banco Francés SA, s/ ordinario” ).

Por todo ello, considero que corresponde desestimar las quejas en examen y confirmar lo resuelto en la instancia de grado.

[4] El rechazo del reclamo incoado en concepto de líneas caídas fue criticado por el Sr.Bianchini.

Ciertamente, a poco que se recurra a la lectura de los argumentos vertidos por el actor en el apartado 4.2, se advierte que no se ha hecho cargo del principal fundamento empleado por la juez a quo para desestimar el rubro en examen. Me permito transcribirlo porque su solidez no hace más que poner en evidencia que los dichos del actor no alcanzan el estándar que requiere el cpr: 265.

En efecto, la magistrada juzgó que: “más allá de la prueba testimonial de la que surgiría que existieron caídas derivadas de deficiencias en la implementación del servicio relacionadas con la instalación de la llamada “línea 0″, no ha sido demostrado qué proporción representaban en el total de bajas.En rigor, ni siquiera fue establecida la proporción de bajas respecto del total de operaciones celebradas. Y esta orfandad probatoria no deriva ya de la falta de exhibición de registros por parte de la demandada, sino de la ausencia de una concreta actividad probatoria tendiente a acreditar estos hechos constitutivos de la pretensión.las pericias informática y contable ofrecidas ningún requerimiento útil contienen orientado especialmente a establecer el sustrato fáctico del reclamo. Corrobora lo expuesto la valoración de la prueba realizada por el actor en su alegato respecto de éste rubro, en donde se limita a ponderar la prueba testimonial, sin realizar demostración numérica alguna.”.

En estrictez, las pericias producidas en esta causa no contienen

-y esta ausencia es solo imputable a la actora- ningún requerimiento concreto a los fines de esclarecer la verdad de lo acontecido con los motivos que determinaron las bajas de las líneas. De ello se sigue que el Sr. Bianchini incumplió la carga que le imponía el cpr: 377, ergo debe correr con las consecuencias adversas de la conducta que hubo asumido.

A ello agrego que la última apreciación de la magistrada relacionada con el contenido del alegato -acoto-, puede verificarse con tan solo recurrir a la lectura del apartado (i) de la mentada presentación (v. fs.2306 vta./2309vta.).

En esas condiciones, considero que resultó ajustada a las constancias de la causa la solución provista por la magistrada de grado y, por tanto, corresponde rechazar la queja.

[5] La desestimación del rubro premios no abonados devino cuestionada por el actor.

Comparto la solución propiciada por la juez de grado en el punto examinado. Es que si bien es cierto que las declaraciones testimoniales dan cuenta del correcto desempeño del agente, no lo es menos que ellas por sí solas son insuficientes para revertir la categórica respuesta que el perito contador brindó en la foja 2264, punto 16 de su dictamen.

En efecto, al solicitarle al experto que “informe el monto de los premios que el suscripto debió haber percibido de conformidad con lo acordado y cuanto fue lo que efectivamente se le abonó por tal concepto”, respondió: “en numerosas oportunidades he intentado comunicarme sin éxito con la actora a fin de que me brinde información y/o documentación necesaria para responder este punto. Por tal motivo, atento la imposibilidad de contestarlo en base a la información que se encuentra a mi alcance, solicito a V.E. que se tenga por cumplida mi labor”.

De otro lado no soslayo que la actora en su escrito de expresión de agravios (v. fs. 2409, pto.173) dijo que “en las liquidaciones que hubo acompañado como prueba documental a esta causa, se hacen referencia al cumplimiento vinculado con el índice Churn”. Mas esa aserción no se condice con la actitud asumida frente a los requerimientos del perito pues, cuanto menos, a través de esas “liquidaciones” podía dar sustento a su reclamo.

En esas condiciones no resultó suficiente que alegara que la deficiencia probatoria a la que refirió la a quo, debe atribuirse a la parte demandada quien ocultó y destruyó la información.

Ergo, en la situación descripta, la queja no será admitida.

[6] Cuanto fue decido respecto del rubro “lucro cesante” resultó objetado por ambos contendientes, de modo que las críticas serán analizadas en forma conjunta.

a) En primer lugar, aclaro que comparto la valoración que realizó la anterior sentenciante respecto de la conducta desplegada por la demandada a lo largo de la relación comercial que mantuvo con el Sr. Bianchini. Y, por los motivos que de seguido paso a exponer, desestimaré los argumentos que sobre éste tópico introdujo el accionante en su escrito de expresión de agravios.

Es dable recordar que cuando se analiza la responsabilidad por incumplimiento contractual, en líneas generales, puede afirmarse que si el mismo ha sido culposo, el deber de reparar se limita a los daños que fuesen consecuencia inmediata y necesaria de aquél -art. 520 del Código Civil- (C. Civ. y Com. San Martín, Sala I, 19/11/20 09, “Waslavsky Bellone Héctor Alejo c/Uhart Claudia Patricia y otros s/daños y perjuicios”), en cambio la extensión de la obligación de indemnizar es distinta si se trata de una inejecución maliciosa de la obligación (dolo obligacional). Sólo en este caso la ley extiende el resarcimiento a las consecuencias mediatas. Consecuencia inmediata de un hecho es la que acostumbra suceder según el curso natural y ordinario de las cosas (art. 901 C.C.) y consecuencia necesaria es la que acaece normalmente si el hecho ocurre (C. Apel. Civ. y Com.de la Prov.De Córdoba, 11/08/1992, “Márquez de Paz María Amelia y otros c/Banco Mercantil Argentino SA s/ordinario”).

Siguiendo lo expuesto, en el incumplimiento culposo, se excluyen de la reparación los daños indirectos que fuesen consecuencia solo mediata y no necesaria de la inejecución pero, el CCiv: 521 amplia el alcance de la reparación al incluir como daños indemnizables a las consecuencias mediatas si la obligación fuere maliciosa. Dentro de esta categoría se contemplan el lucro cesante y la perdida de chance (CNCom., Sala B, 14/09/2006, “Radici María c/BBVA Banco Frances s/ordinario”, cfr. Cam. 2° Civ. y Com. de La Plata, Sala I, in re 28/12/1995, “Copes c/Biancuso”; CNCiv., Sala A, in re “Firpo c/Hahn”, JA 1959-i-282; C. Civ. y Com. San Isidro, Sala I, 16/06/1993, in re “Juara c/Club Atlético Tigre”, LL 1993-d-208, con nota de Bustamante Alsina, Jorge).

Con relación al incumplimiento adviértase que la palabra dolo tiene diversos significados en derecho. Una primera acepción se refiere a la intención de provocar un daño, cuando éste se produce. Es la característica del delito civil que lo diferencia del cuasidelito en el que se actúa con culpa o negligencia. Una segunda acepción sería cuando en forma deliberada se incumple una obligación contraída. Por último, se entiende que hay dolo en las maniobras engañosas utilizadas por una de las partes para inducir a la otra a celebrar un acto jurídico. Es justamente ésta la característica del dolo como vicio de la voluntad (Bueres- Highton, Código Civil., T. 2 B, pág. 492 y ss, editorial Hammurabi, Buenos Aires, 1998).

Resumidamente, como juzgué en la causa “Bamarsa Ciffima S.A.C.I.F.F.I.M.A.c/ Espinosa Milton Carlos s/ ordinario” del 31/05/2011, la noción de dolo puede referir a un elemento del delito civil (cciv 1072), o ser concebido como dato fundante de la inejecución de la obligación (cciv 506) o presentarse como integrante de un vicio de la voluntad (cciv 931).

Ahora bien, en virtud de las consecuencias que acarrea, el dolo no puede simplemente presumirse sino que debe ser acreditado al menos mediante indicios o constancias suficientes para crear en la mente del juzgador un estado de certeza.

A diferencia de la culpa (que se presume en muchos casos) debe ser siempre demostrado por quien afirma su existencia en el sindicado como responsable (conf. Alberto J. Bueres- Elena I. Highton., Código Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado, T° III A, Ed. Hammurabi, Bs. As., 1999, p. 143 y ss.).

El dolo es comprobable mediante el aporte de cualquier medio de prueba (Llambías, Jorge Joaquín, Tratado de derecho civil, parte general, T. II, p. 502, Ed. Perrot, 1980; Belluscio-Zannoni, Código civil y leyes complementarias, T. IV, p. 226, Astrea, 1988) y, la prueba de la incurrencia en dolo incumbe a quien alega haber sido víctima de dicho obrar. Es que la prueba y la sentencia se vinculan de tal forma que la primera debe ser fuente de la segunda, pues el juez debe juzgar con arreglo a lo alegado y probado por las partes (esta Sala, 27/12/2012, “Bruno de Matsubara, Lidia Norma, c/ Generación XXI y otro, s/ ordinario”).

En el sentido apuntado, ha sido juzgado que si se reclama judicialmente resarcimiento indemnizatorio por los perjuicios irrogados por el incumplimiento de un contrato, resulta improcedente que la pretensora postule que la conducta de la defendida fue dolosa si no se hallan probados los requisitos de su procedencia (cciv: 931, 932 y 933). Por tanto, como la carga de su prueba recae sobre quien lo invoque, debe la reclamante acreditar el dolo y su carácter principal:la gravedad del engaño, que fue la causa determinante del contrato y la causación de un daño relevante (Belluscio-Zanoni: “Código Civil.”, Ed. Astrea, Bs. As., 1982, Tomo 4, pág. 226). Por ende, la responsabilidad de la reclamada debe encuadrarse en el cciv: 512 y ccdtes. (CNCom, Sala B, 24/11/2009, “Dilima SA c/ Fábrica Argentina de Porcelanas Armanino SA y otros, s/ ordinario”).

En otros términos, no habiendo sido probado el dolo, el daño que se juzgue acreditado debe ser aquel que constituye una consecuencia inmediata y necesaria del incumplimiento (cciv: 520); máxime, teniendo en cuenta que cualquier duda debe resolverse en el sentido de su ausencia (Llambías J. J., “Tratado de derecho civil – parte general”, ed. 1973, págs. 183 y ss.).

En el caso los incumplimientos materiales denunciados por el actor no permiten como única explicación despojada de toda duda razonable que, en la compleja relación entablada con la Telefónica, ésta incurriera deliberadamente en el incumplimiento de sus obligaciones, ni guardan suficiente conexión con el elemento subjetivo que intentan probar (Leguizamon, H., “Las presunciones judiciales y los indicios”, cap. IX, nro. A.2., P. 92, Ed. 1991; en similar sentido, CNCom, Sala D, “Diyon SA c/ Peugeot Citröen Argentina SA s/ ordinario”, 19/12/2007).

Por todo ello, reitero, comparto la solución provista en la anterior instancia.

b) Ciertamente, en la especie, existió una ruptura anticipada del vínculo y tal cosa no se produjo como consecuencia de una libre elección del actor. Fue la conducta desplegada por la demandada la que lo colocó en una situación patrimonialmente desventajosa, tanto así que no pudo continuar con la marcha de los negocios. También es cierto que la empresa de telefonía no acreditó que hubiera preavisado su voluntad de dar por finiquitado el vínculo dos meses antes del plazo originariamente establecido.

En esas condiciones, comparto lo decidido por la juez de grado en el sentido de que corresponde reparar el daño que padeció el Sr.Bianchini como consecuencia de la finalización intempestiva del contrato.

Pues bien, conforme es sabido, el lucro cesante es la ganancia o utilidad que ha dejado de percibir el acreedor con motivo del incumplimiento (conf. Borda, “Tratado de Derecho Civil Argentino – Obligaciones”, Perrot, Bs. As., 1967, T. I, pág. 125).

De Cupis, en su obra “El daño”, dice que Si el objeto del daño es un interés actual, o sea, el interés relativo a un bien que ya corresponde a una persona en el instante en que el daño se ha ocasionado, se tiene un daño emergente; pero, si por el contrario, el objeto del daño es un interés futuro, es decir, el interés relativo a un bien que todavía no corresponde a una persona, se tiene un daño lucro cesante (De Cupis A., “El Daño”, N° 38, págs. 312/313).

En ese sentido, el art. 1069 del Cód. Civ. reza “El daño comprende no sólo el perjuicio efectivamente sufrido sino también la ganancia de que fue privado el damnificado.”. Por ello, determinar su contenido, es decir el íntegro quantum que lo compone, resulta de fundamental importancia, ya que ese contenido del daño comprende lo que se conoce con el nombre tradicional de daño emergente y lucro cesante (Belluscio-Zannoni, “Código Civil.”, T. 2, pág. 718, con cita de De Cupis; esta Sala voto del doctor Ojea Quintana en autos: “Diagnóstico Médico SA, c/ Quatro Latina SA, s/ ordinario”, del 21.5.2015).

Partiendo de tales premisas y teniendo en cuenta la fecha en que orginariamente se pactó finalizar el vínculo, es dable concluir que frente al quiebre de la relación sin un preaviso adecuado, el actor se vio privado de percibir ingresos por dos meses.Por tanto, a mi modo de ver, resultó razonable fijar una indemnización acorde a ese lapso temporal pues, en rigor, más allá del mismo -en virtud de los términos del contrato-, ninguna expectativa certera de continuidad pudo generarse en la persona del actor.

También aprecio adecuado el hecho que se estimara la indemnización sobre la base de las utilidades netas de la empresa. Es que, en términos económicos la ganancia es justamente la porción que percibe efectivamente el empresario luego de deducidos los gastos que conlleva la realización de cualquier actividad comercial. Y, en este último sentido el análisis que efectuó la magistrada de grado a los fines de determinarla (véase concretamente fs. 2364 vta.), no fue resistido por el Sr. Bianchini con argumento idóneo alguno. Por tanto, corresponde confirmar lo decidido en el punto.

Finalmente, en cuanto a la determinación del quantum de la indemnización, comparto sólo parcialmente el criterio seguido por la juez a quo. Es que, en mi opinión, a fin de calcular el promedio mensual de ingresos del actor debieron ponderarse los siguientes conceptos:

a) la suma de $ 562.878,93 correspondientes a 7.972 operaciones efectivamente liquidadas, b) 20.777 operaciones que debieron liquidarse por un total de $ 1.466,606 y c) $ 84.177,75 en concepto de remanente de comisiones. Este último tópico, como bien adujo el Sr. Bianchini, sin duda forma parte del total producido mientras duró el vínculo.

Ergo, durante los 21 meses de relación el total bruto de los ingresos de la parte actora ascendió a la suma de $ 2.113.857,10. De lo que se sigue que el promedio mensual ronda los $ 100.659,86 y que por dos meses el actor bien pudo facturar la suma de $ 201.319,72.

Mas, como bien señaló la a quo -y manifesté con anterioridad-, corresponde reconocer a favor del Sr. Bianchini el 30% de esa cantidad; es decir la suma de $ 60.395,91 en concepto de utilidad neta dejada de percibir por los dos meses.Ello, con más los intereses establecidos en el decisorio apelado.

Sobre los accesorios diré, teniendo en cuenta la postura asumida en numerosos precedentes por mi distinguida colega de esta Sala, Dra. Aleja ndra N. Tevez, con relación al cómputo de los intereses según lo dispuesto por el art. 768 del Código Civil y Comercial de la Nación (cfr. esta Sala, “Díaz Víctor Alcides c/ Fiat Auto SA de Ahorro para fines determinados y otros”, del 20/10/2015; íd., “Guzman de San Félix c/ Plan Ovalo y otro, s/ ordinario” del 29/10/2015; íd., “López Dolores Gregoria c/ Telecom Personal SA, s/ ordinario” del 19/11/2015; entre otros), estimo adecuado aclarar, a todo evento, que a mi modo de ver la solución del a quo con respecto a la tasa de interés aplicable no se ve alterada por lo legislado en el Título V, Sección 2 de la ley 26.994, desde que el perjuicio que se repara con los rubros bajo examen quedaron consumados al amparo de la legislación anterior. Ante esa coyuntura, sería impropio de la función jurisdiccional resolver la cuestión bajo el prisma de la normativa ahora vigente (conf. esta Sala, voto de la mayoría, “Guzman de San Félix c/ Plan ovalo y otros, s/ ordinario” del 29/10/2015; íd., “López Dolores Gregoria c/ Telecom Personal SA, s/ ordinario” del 19.11.201; íd., “Zazzarino, Gustavo Adrian c/ Liderar Cía. Argentina, s/ ordinario” 29-12-15 expediente circulando; id., “Fernández, Jorge Eduardo, c/ La Caja de Seguros SA, s/ ordinario” 26.11.2015).

Con ese alcance, se recepta la queja del actor y se desestiman las críticas levantadas por la empresa de telefonía.

[7] Conforme fue sintetizado en el apartado III.[a], cuestionó la actora el rechazo de los reclamos en concepto de “Gastos”, “Clientela” y “Valor llave”.

(7.1) En punto al primero; esto es el reembolso por los débitos laborales, adelanto que comparto la solución provista por la juez a quo.

Ello pues, como se verá de seguido, la obligación siempre estuvo a cargo del Sr. Bianchini quien de antemano sabía cuándo finalizaba cada uno de los contratos que hubo suscripto con la empresa de telefonía.

La lectura del primer acuerdo no ofrece dudas en cuanto a que se trató de uno de tiempo determinado. Véase que la cláusula segunda reza: “La vigencia del contrato es de doce (8) meses contados a partir de la fecha de su celebración. Sin perjuicio de ello, el mismo quedará prorrogado automáticamente, por igual período en las mismas condiciones.” (aclaro

que, no obstante la discordancia que exhibe el texto, la actora sostuvo que “la vigencia de dicho contrato era de 8 meses” v. fs. 1725 y copia en fs. 10).

La tercera establece: “ninguno de los funcionarios y/o empleados del AGENTE, podrá ser considerado funcionario y/o empleado de Telefónica, ni éste responderá por los actos u omisiones del AGENTE, sus funcionarios y/o empleados.

Telefónica se reserva el derecho a verificar los libros que establece la Ley N° 20.744.como así también toda la documentación respaldatoria. correspondientes a aportes y contribuciones de la seguridad social de los empleados del AGENTE.El AGENTE será la única responsable por la conducta que observe su personal en cumplimiento del Contrato. deberá cumplir en tiempo y forma las obligaciones derivadas del art.30 de la Ley 20.744″.

Por su parte, la cláusula 8 -cuya transcripción omitiré para no alongar innecesariamente este voto- es sumamente descriptiva de las responsabilidades que asume el AGENTE con relación a su personal.

El segundo acuerdo que las partes suscribieron el 21.12.2000, preveía una duración de doce meses (12), también la posibilidad de prórroga automática -salvo comunicación fehaciente de Telefónica en sentido contrario- e idénticas condiciones en cuanto concierne a los funcionarios y/o empleados del AGENTE.

De lo anterior se sigue, entonces, que las partes acordaron la posibilidad de reconducción al suscribir el primer acuerdo. Mas, el hecho de que se haya recurrido al uso de esta facultad (aclaro, en una oportunidad) no implica que ella deba ser ejercida nuevamente (ver en este sentido mi voto en “Total Cell SA, c/ Telefónica Móviles Argentina SA, S/ ordinario”, del 26.3.2013), ni que la carga que implica la contratación o el despido del personal se traslade a la contraparte.

Ergo, el pasivo laboral se hubiera generado inexorablemente al concluir el segundo contrato (recuerdo que la ruptura del vínculo tuvo lugar tan solo dos meses antes del plazo originariamente establecido para su finalización) y, como bien señaló la magistrada -y además fue acordado por las partes-, era una contingencia que debía previsionar la actora.

Por otra parte, los puntos de pericia ofrecidos por el Sr. Bianchini para sustentar su posición, no pudieron ser evacuados por el experto conforme surge de manera indubitada del informe (v. fs. 2263).

Igual de inoficiosa resultó la incorporación del convenio de reconocimiento de deuda suscripto con el Banco de Galicia (v. fs. 261/262). Es que, allí se hace referencia a la existencia de saldos negativos por los servicios de cuenta corriente, préstamo personal, tarjetas Visa y American Express, que ninguna relación guardan con el contrato de agencia celebrado con Telefónica.

En esas condiciones, como bien sostuvo la juez, no cabe sino concluir que el Sr.Bianchini incumplió con la carga que le imponía el cpr: 377. De ello se sigue la imposibilidad de acceder al rubro en examen.

(7.2) La clientela y el valor llave.

Sobre estos tópicos creo útil replicar aquí las consideraciones vertidas en la causa “Total Cell SA, c/ Telefónica Móviles Argentina SA, S/ ordinario”, del 26.3.2013.

Expresé en aquella oportunidad que la doctrina define a la clientela como el flujo de adquirentes de servicios o bienes producidos por la hacienda, flujo que tiene su causa en el avviamento (es decir, esa cualidad o virtud que le permite al establecimiento producir superutilidades y sostener la esperanza de continuar produciéndolas en una época futura), en tanto y en cuanto la hacienda sea explotada (Ascarelli, Tulio Iniciación al Estudio del Derecho Mercantil, Ed. Bosch, año 1974, p. 292). Para Rotondi la clientela es “el conjunto de personas que, de hecho, mantiene con la casa de comercio relaciones continuas” (ya sea por la comodidad, por la organización, la calidad de la atención del establecimiento) “por demanda de bienes o de servicios”.

Los clientes son el conjunto de personas (de existencia visible o ideal, indistintamente) relativamente homogéneo y coherente que consumen (en forma personal, por intermedio de terceros -corredores, comisionistas, etc,- o inclusive por correspondencia) los bienes o servicios que constituyen el giro comercial del fondo, y puede tratarse tanto de clientela habitual (normalmente construida a partir de las cualidades organizativas del establecimiento comercial -atención al público- y su prestigio -calidad de sus productos o servicios-) o también clientela ocasional (vinculada a la ubicación del local y al giro comercial específico -bares, restaurantes, etc.), dependiente de este elemento la rentabilidad inmediata de la empresa.

La clientela, elemento del fondo, es al mismo tiempo un valor resultante de las relaciones existentes entre el fondo de comercio y las personas que en él compran bienes o servicios y una facultad que posee la explotación para atraer y retener a los compradores. Tiene, entonces, dos perfiles: el consumidor habitual y el ocasional o potencial (Guyenot, Jean, Derecho Comercial, Vol.I, Ediciones Jurídicas Europa América, Bs. As., 1975, p. 312).

Como varios de los otros, también el elemento “clientela” es complejo y de tratamiento conflictivo, mayormente a causa de la imposibilidad de establecer un concepto unívoco a su alrededor; algunos autores lo identifican con el valor llave, mientras que otros señalan – acertadamente creemos- que es apenas uno -aunque de gran importancia- de los elementos que concurren a formar el valor llave del establecimiento.

El crédito (avviamento) del establecimiento, es una cualidad, causa y efecto de la clientela; refiere a la posición que el fondo de comercio obtenga en el mercado (Ascarelli, Tulio, Panorama del Derecho Comercial, Depalma, Bs. As., 1949, p. 140) y que, expresa o tácitamente, el agente debe mantener, mediante la abstención de conductas dañinas de la imagen o prestigio del principal.

Para Fontanarrosa, el valor llave puede definirse como la capacidad de la hacienda, por su composición y por el impulso dado a su organización, de producir económicamente y brindar beneficios al empresario (Fontanarrosa, Rodolfo O., Derecho Comercial Argentino, Parte General, Ed. Zavalía, Bs. As., 1979, p. 229).

Por valor llave debe entenderse el valor actual de las superutilidades futuras mas probables, todo lo que una empresa encierra en cualidades, clientela y aviamiento (CNCom, Sala B, “Domogas SACEI c/ AGIP Gas SA, s/ ordinario”, 10/08/1989).

En otros términos:el valor llave es la expectativa, más o menos fundada, de obtener utilidades superiores a las normales -de lo contrario, el valor llave sería negativo- en una época futura (es decir, debe tratarse de un establecimiento en funcionamiento, en plena actividad; de ahí que la jurisprudencia haya sostenido que se trata de un valor patrimonial actual que forma parte de los elementos del fondo de comercio (CCiv., Sala A, ED, 109- 464). Su determinación numérica es una operación de cálculo compleja, basada en elementos de ponderación tanto cuantificables como no cuantificables a ciencia cierta (así por ejemplo, las utilidades que hasta el momento haya producido el establecimiento son un elemento a considerar; la ubicación del negocio, la calidad y naturaleza de los productos que constituyen su giro; la clientela; etc.) todos ellos razonablemente equilibrados entre sí en su valoración al momento de decidir el caso concreto (Martorell, Ernesto E. Tratado de Derecho Comercial, Parte General. Tomo I, págs. 989 y ss., Ed. La Ley, Bs. As., 2010).

Pues bien, partiendo del marco teórico antes reseñado, adelanto que comparto la solución provista por la anterior sentenciante en el sentido de que no corresponde acceder a la reparación.

En efecto, se trata en la especie de un c ontrato de plazo determinado, en el que se acordó que la actora recibía una comisión preestablecida por cada operación celebrada, cuyo pago se hacía efectivo en dos etapas. Empero, en rigor ninguna compensación más allá de la reseñada fue prevista en el contrato en torno a la clientela obtenida una vez finalizado el vínculo, ocurriera esto último regular o irregularmente. Es decir, no se pactó beneficio alguno por la permanencia de los clientes obtenidos durante la gestión una vez concluida la relación contractual.

En la situación descripta, no resulta razonable que Bianchini pretenda extender más allá de esos términos cualquier expectativa de explotación.Es decir; si el vínculo finiquitaba por el simple transcurso del plazo pactado, ninguna reparación económica hubiese correspondido a la actora por este concepto. Ergo, se aprecia inconsistente la pretensión que sobre el particular introdujo el actor porque, precisamente, el objeto del contrato de que aquí se trata era la obtención y mantenimiento de la cartera de clientes.

Entiendo pertinente recordar que en casos que guardan similitud con el presente, ha sido juzgado que resulta improcedente reclamar indemnización en concepto de valor llave, cuando la relación contractual que uniera a los contendientes -contrato de colaboración para vender un producto-, es susceptible de concluir por la sola voluntad de cualquiera de los contratantes. Máxime si, -como en la especie-, resulta asequible que la actividad es harto sencilla y alejada de todo tipo de complejidad y sofisticación en su materialización y en su conducción, razón por la que resulta inexcusable reputar que tales características implican justificar la virtual inexistencia de este valor llave, puesto que se confunde con el derecho a no padecer una ruptura brusca del negocio. Indemnizado el daño originado por el ejercicio abusivo de tal derecho, queda implícitamente cubierto lo que para otro supuesto, es decir, en el que hubieran expectativas legales de continuación de la explotación, hubiera sido llamado “llave”. Es de ponderar, que en las relaciones en que el fabricante solo utiliza la organización empresaria de su distribuidor, para vender el producto, la clientela pertenece al producto y no al que lo comercializa.Por ello, salvo supuestos de excepción en los que se demuestre que la “clientela” -uno de los componentes del valor llave-, se haya incrementado notoriamente comparándolo con el resto de los distribuidores, se daría la excepción en la que procedería su reconocimiento (CNCom, Sala B, “Austral SRL, c/ Nestlé Argentina SA, s/ ordinario”, 31/05/2000). Pero, insisto, el supuesto de excepción no se verificó en el caso.

Por todo lo expuesto, las quejas en examen no serán admitidas.

No obsta a la solución propuesta la existencia de opiniones diversas sobre el punto. Véase a modo de ejemplo que para Rouillon el derecho del agente a ser indemnizado, en ocasión de concluir la relación con el principal, por los nuevos clientes generados por su actividad o por haber incrementado significativamente las operaciones con clientes preexistentes, presenta matices propios en los contratos de agencia, que no se corresponden estrictamente con las demás modalidades de distribución, a cuyo respecto se predica, en general, la improcedencia de la indemnización por clientela. La actividad propia y específica del agente, dirigida a promover los negocios del principal y a generar clientela a su favor, justifican esta obligación de restitución, fundada en el incremento patrimonial que surge por la actividad del agente y que, al quedar sin causa por la extinción del contrato, debe ser restituida y compensada. Este derecho del agente a ser resarcido por el aporte de nuevos clientes al empresario o por el incremento de las operaciones ya existentes, resulta admitido en los modelos de derechos comparado (así Directiva 86/653, Ley española N° 12/1992). Idéntica solución adopta el Proyecto de 1998 cuando se demuestra que la labor del agente ha incrementado significativamente el giro de las operaciones del proponente, fijando pautas respecto al cálculo de la indemnización y a los montos máximos a reconocer en tal concepto (art. 1377 del Proyecto, previsión que no aparece reproducida respecto a las restantes formas de distribución) (Rouillon, Adolfo A.N., Código de Comercio Comentado y Anotado, Tomo II, pág. 781, Ed. La Ley, Bs. As., 2005; en similar sentido, Lorenzetti, Ricardo Luis, Tratado de los contratos, T. I, pág. 598 y ss., editorial Rubinzal-Culzoni editores, Santa Fe, año 2007).

Pero -reitero-, estimo que en este contrato cuya finalidad primaria resultó la obtención de clientela y donde, pese a ello, no se pactó un resarcimiento por dicho concepto, resulta improcedente la pretensión de obtener un beneficio adicional. Consecuentemente, la queja en examen no será admitida.

[8] Cuestionó la empresa de telefonía la admisión del rubro “comisiones adeudadas”. Sostiene que la juez realizó una interpretación equivocada de la defensa que oportunamente hubo planteado al contestar la demanda (v.gr. prescripción del rubro en cuestión) y de la prueba rendida en la causa.

La sola lectura del escrito de responde muestra a las claras la sinrazón de la crítica.

En efecto, en el apartado V.4. b) (v. fs. 1802) la demandada planteó la prescripción del reclamo argumentado que “el cómputo del plazo de prescripción deberá contarse a partir de los seis meses siguientes a la instalación de las líneas que ´Vio Comunicaciones´ hubiera vendido, permaneciendo a esa fecha activos los respectivos clientes”.

Aclaró, de seguido que “la causa generadora de cada comisión que reclama.es la consolidación con el cliente activo por seis meses. Una vez transcurrido ese período y cumplida dicha condición, según dice en la demanda, nacería un derecho de ´Vio Comunicaciones´ a percibir la comisión del 30% remanente”.

En el apartado VI.1.b.1) (b), explicó: “El reclamo que el actor efectúa en concepto de supuestos remanentes de comisiones adeudadas y comisiones por líneas anuladas o dadas de baja, es absolutamente improcedente por las razones expuestas en el punto precedente -los descuentos fueron correctamente efectuados- y porque tales comisiones, cuando no fueron descontadas, resultaron compensadas con importes adeudados por el actor” (v. fs.1806 vta., in capit).

Así las cosas, la compensación argüida como principal planteo defensivo, debió hallarse justificada certeramente. Empero ello no ocurrió en el caso, desde que la demandada incumplió con la carga que le imponía el cpr: 377. Y esa omisión que aparece incomprensible si se tiene en cuenta que era quien disponía de la información pertinente acopiada en el sistema Aconcagua, pudiendo a través del mismo comprobar las instalaciones y las bajas pertinentes.

En esas condiciones y sin que sea menester ahondar en mayores consideraciones, corresponde desestimar la queja en examen.

64. Conclusión.

Por todo lo expuesto si mi criterio fuera compartido por mis distinguidos colegas propongo al Acuerdo:

a) admitir con los alcances establecidos en el apartado [6] la queja del actor y, consecuentemente, establecer el monto de la indemnización en concepto de lucro cesante en la suma de $ 60.395,91, con más los intereses allí determinados, b) desestimar las quejas de Telefónica de Argentina SA vertidas en fs. 2419/2427, c) confirmar en lo demás que resuelve la decisión de fs. 2342/2367 y, d) imponer las costas de alzada a la demandada vencida (arg. cpr: 68).

Así voto.

Por análogas razones el doctor Juan Manuel Ojea Quintana adhiere al voto que antecede.

La Dra. Tevez dice:

• Adhiero a las consideraciones generales que realizó mi distinguido colega preopinante en el punto IV. 1 de su voto respecto de la ley que debe aplicarse para resolver la litis. Ello así, aún cuando no comparto que el caso deba decidirse, como criterio general absoluto, conforme a la ley vigente al tiempo en que se produjeron los hechos debatidos en la causa – como seguidamente se verá-

• En ese quicio, coincido, en lo sustancial, con el voto de mi distinguido colega. No obstante, y respecto a los intereses moratorios devengados a partir del 01.08.15, dada la alusión formulada en el pto. 6.b, adelanto que arribo a idéntica conclusión mas por distintos fundamentos.

De acuerdo con averiguaciones hechas desde esta Vocalía, no hay reglamentaciones específicas del BCRA que establezcan diversas tasas de interés moratorio para las distintas relaciones jurídicas a partir de la entrada en vigencia -el 1ro. de agosto del corriente año- del Código Civil y Comercial de la Nación (conf. arg. art. 768 inc. “c”, del CCyC.).

Me explico.

Como premisa inicial, sostengo que los intereses moratorios producidos a partir del 01.08.15 son una consecuencia no agotada de la relación jurídica y que, sobre tal base, deben regirse por la ley nueva (conf. arg. art. 7, 1er. párrafo, CCyC.; conf. Moisset de Espanes, Luis; “Irretroactividad de la ley y el nuevo art. 3 (Código Civil)”, pág. 19, Ed. Universidad Nacional de Córdoba, Córdoba, 1976).

Así, desde mi perspectiva interpretativa del derecho transitorio aunado al contenido de las disposiciones del art. 768 del CCyC., los nuevos accesorios devengados por la mora ya no pueden ser fijados de acuerdo a las pautas de los arts. 565 del CCom. y 622 del CCiv.

En este sentido, el art. 768 del CCyC. dice sobre los intereses moratorios que: “A partir de su mora el deudor debe los intereses correspondientes. La tasa se determina: a. por lo que acuerden las partes; b. por lo que dispongan las leyes especiales; c. en subsidio, por tasas que se fijen según las reglamentaciones del Banco Central”.

En el caso, no hay tasa acordada por las partes ni dispuesta por ley especial.

Así, en este supuesto, la cuestión debe decidirse de acuerdo a lo previsto en el último inciso del transcripto art. 768, es decir, “.por tasas que se fijen según reglamentaciones del Banco Central”.

Desde este enfoque conceptual, las div ersas tasas de interés moratorio que el BCRA determine, en su caso, habrán de aplicarse a todas aquellas relaciones jurídicas que no tuvieren una prevista ni por las partes ni por la ley.

Ahora bien.

Pese a que el art. 768 inc.”c.” del CCyC resulta de aplicación inmediata, como señalé, al día de la fecha no existen reglamentaciones actuales del BCRA que determinen, de acuerdo al art. 768, inc. c del CCyC., cuáles son estas tasas.

Así las cosas y en este estado inicial de situación, frente a la ausencia de reglamentación especial actual, el deber de los jueces de resolver (art. 3 del CCyC) y vistos los usos, prácticas y costumbres imperantes, juzgo que, por el momento, procede continuar con la aplicación de la tasa activa usualmente utilizada por este Fuero Comercial (“S.A. La Razón s/ quiebra inc. de pago profesionales (art. 288)”, del 27.10.94 y esta Sala F “Moreno Constantino Nicasio c/ Aseguradora Federal Argentina S.A. s/ ordinario”, del 01.08.13.).

Los mismos motivos justifican, por lo demás, la utilización de la tasa pura de interés fijada desde la mora hasta la fecha de este pronunciamiento.

Sobre la base de los mismos fundamentos antes explicitados propiciaré, de momento, la utilización de la tasa activa.

Con las antedichas salvedades, adhiero en lo sustancial al voto del Dr. Barreiro.

Con lo que terminó este Acuerdo que firmaron los señores Jueces de Cámara doctores:

Rafael F. Barreiro

Juan Manuel Ojea Quintana

Alejandra N. Tevez

María Florencia Estevarena

Secretaria

Buenos Aires, 3 de mayo de 2016. RP

Y Vistos:

Por los fundamentos expresados en el Acuerdo que antecede, se resuelve:

a) admitir con los alcances establecidos en el apartado [6] la queja del actor y, consecuentemente, establecer el monto de la indemnización en concepto de lucro cesante en la suma de $ 60.395,91, con más los intereses allí determinados, b) desestimar las quejas de Telefónica de Argentina SA vertidas en fs. 2419/2427, c) confirmar en lo demás que resuelve la decisión de fs. 2342/2367 y, d) imponer las costas de alzada a la demandada vencida (arg. cpr: 68).

Notifíquese al domicilio electrónico o en su caso, en los términos del art. 133 CPCC (Ley 26.685, Ac. CSJN 31/2011 art. 1° y 38/2013;

R.P. de esta Cámara Nro. 71/2014). Fecho, devuélvase a la instancia de grado. Hágase saber la presente decisión a la Secretaría de Comunicación y Gobierno Abierto (cfr. Ley n° 26.856, art. 1; Ac. CSJN n°

15/13, n° 24/13 y n° 42/15).

Rafael F. Barreiro

Juan Manuel Ojea Quintana

Alejandra N. Tevez

María Florencia Estevarena

Secretaria