Se agrava la pena por el delito de comercialización de estupefacientes al ser cometido en las inmediaciones de una iglesia y dos escuelas

derecho-penalPartes: U. H. H. s/ recurso decasación

Tribunal: Cámara Federal de Casación Penal

Sala/Juzgado: IV

Fecha: 1-jun-2016

Cita: MJ-JU-M-99562-AR | MJJ99562

 

 

Sumario:
1.-Es aplicable al caso en que se investiga la comercialización de estupefacientes la agravante del art. 11, inc. ‘e’ , de la Ley 23.737, toda vez que se acreditó que las transacciones se llevaban a cabo en el domicilio del imputado el que está ubicado a pocos metros de una iglesia y de dos escuelas, implicando la conducta desplegada un mayor riesgo al bien jurídico protegido -la salud pública-, al haberse llevado adelante la conducta tipificada penalmente en un lugar que permitía una mayor difusión del material prohibido al tratarse de sitios de gran concurrencia.

2.-La agravante contenida en la art. 11, inc. ‘e’, de la Ley 23.737 responde a la mayor lesividad que la conducta desplegada implica, ya que, en aquellas circunstancias en la que el despliegue delictivo es llevado a cabo en lugares donde existe una gran concentración de personas, las que dadas las circunstancias objetivas, favorecen o facilitan la finalidad que pretende su autor -en este caso la comercialización de estupefacientes- el peligro creado al bien jurídico protegido por la norma -la salud pública- se potencia, ubicando a dicho bien en una situación de mayor vulnerabilidad.

3.-La escala punitiva prevista en el art. art. 11, inc. ‘e’, de la Ley 23.737, no resulta arbitraria, pues el legislador, atendiendo a cuestiones de política criminal -ajenas al control jurisdiccional- yen el entendimiento de que, de ese modo y no de otro,se protegería mejor la adecuada prevención del tráfico de estupefacientes, control que enunciado en forma genérica constituye el bien jurídico resguardado por la Ley 23.737, decidió disponer esa escala punitiva para los casos de comercialización de estupefacientes agravada -como en el caso- por haber sido cometido en inmediaciones de centro de enseñanza y culturales y el criterio empleado responde a una razón objetiva de discriminación, fruto de la discreción legislativa,relativa a cuestiones de política criminal que pertenecen al ámbito del debate legislativo y reservado a los otros poderes, y que el Poder Judicial no puede invadir.

4.-La segunda y tercer disposición del art. 12 del CPen. en tanto restringe el ejercicio de la patria potestad y la disposición y administración de los bienes de las personas condenadas a penas privativas de la libertad mayores a tres (3) años resulta inconstitucional, presentándose algunos aspectos de la norma contrarios a los fines y principios de la pena privativa de la libertad como la reinserción social y más concretamente al fortalecimiento paulatino de los lazos familiares, sociales o laborales, ocasionando perjuicios adicionales que dificultan el regreso al medio libre y afectan, de ese modo, el principio resocializador de la ejecución de la pena atentando además la privación de la patria potestad contra el interés superior del niño.

Fallo:

En la ciudad de Buenos Aires, a los 1 días del mes de junio del año dos mil dieciseis, se reúne la Sala IV de la Cámara Federal de Casación Penal integrada por el doctor Juan Carlos Gemignani como presidente y los doctores Gustavo M. Hornos y Mariano Hernán Borinsky como vocales, asistidos por el secretario actuante, a los efectos de resolver el recurso de casación interpuesto a fs. 793/799 vta. de la presente causa Nro. FCR 22000329/2013/TO1/CFC1 del registro de esta Sala, caratulada: “U., H. H. s/recurso de casación”; de la que RESULTA:

I. Que el Tribunal Oral en lo Criminal Federal de la ciudad de Comodoro Rivadavia, Chubut, resolvió en lo que aquí concierne, con fecha 18 de noviembre de 2015 en el legajo nº FCR 22000329/2011/TO1 de su registro interno: “II. CONDENANDO a HUGO Humberto U., de las demás condiciones personales obrantes en autos, por considerarlo autor penalmente responsable del delito de comercio de estupefacientes en grado de autor agravada por haber sido cometido en inmediaciones de centros de enseñanza y culturales (art. 5°, inc. c) y art. 11 inc. e) de la Ley 23.737), a la pena de 6 (seis) años de prisión, multa de $3000 (pesos tres mil), a pagar en el término de 10 (diez) días de que quede firme la presente, accesorias legales y costas.” (cfr. fs. 784/791).

II. Que contra dicha resolución, la Defensora Pública Coadyuvante, María E. Fernandez, en representación de H. H. U., interpuso recurso de casación (fs. 793/799), el que fue concedido (fs. 800/vta.) y mantenido ante esta instancia (fs. 805).

III. Que la recurrente manifestó que la sentencia es recurrible ante esta instancia toda vez que resulta definitiva en los términos del art. 457 del C.P.P.N., y motivó su presentación en las hipótesis previstas en el art.456, incisos 1° y 2°, del C.P.P.N., en tanto consideró que en la sentencia se realizó una errónea interpretación de la ley al clasificar la conducta de su defendido con el agravante del art. 11, inc. “e”, de la ley 23.737, y por cuanto se omitió arbitrariamente tratar el planteo presentado por la parte relacionado a la imposición de una pena menor al mínimo legal que se solicitó.

Comenzó manifestando que no corresponde la aplicación automática de la agravante por la sola circunstancia de comprobarse la cercanía de uno de los lugares enumerados en el art. 11 inc. “e” de la ley 23.737, sino que debe exigirse una mayor potencialidad lesiva del hecho que merezca y legitime una punición más severa y esa mayor lesividad provocada por el aprovechamiento del lugar debe probarse. Al respecto señaló que ninguno de los oficiales manifestó que la gente de la Iglesia o escuela concurrieran al domicilio de U., y que el testigo D. contestó de forma negativa al serle preguntado si vio gente que saliera de lo del imputado a la iglesia y viceversa.

Por ello expresó que si bien se ha dañado el bien jurídico protegido por la ley 23.737 que es la salud pública, la circunstancia de la mera ubicación donde se desarrollaba la conducta no generó la mayor lesividad en la que se funda la creación del agravante.

Por otro lado, planteó la nulidad de la sentencia por haberse omitido tratar un planteo introducido debidamente en el alegato defensista, por lo que el decisorio violó el deber de fundamentación exigido por el art. 123 del C.P.P.N., y merece su descalificación como acto jurisdiccional válido.

Indicó que la pena de seis años impuesta a su defendido, resulta excesiva en el caso concreto y violenta el principio de culpabilidad, proporcionalidad, derivando en una pena cruel, inhumana, y/o degredante.

Sostuvo que de descartarse la agravante del art. 11 inc.”e” de la ley 23.737, el mínimo de 4 años de prisión efectiva también resulta excesivo. Al respecto, señaló que conforme surge de autos U. es el pilar económico de una familia numerosa de muy escasos recursos económicos que presenta una economía doméstica de subsistencia donde convive en un estado de precariedad y hacinamiento, a la que aporta la totalidad de sus ingresos, que tiene a su cargo nueve menores de edad que conviven con él. A su vez, sostuvo que sus ingresos y su situación de falta de escolaridad -primaria incompleta- y empleo, obligan también al juez a merituar la culpabilidad, y la proporcionalidad de la pena, como así también que no se afecte el principio de intrascendencia a terceros.

Al respecto, sostuvo que los mínimos rígidos resultan incompatibles con el estado de derecho vigente, y que en el caso la imposición de una pena en suspenso resulta suficiente para alcanzar el fin resocializador de la misma, toda vez que el encierro resultaría excesivamente agraviante para U. y su familia, y que lejos de resocializarlo lo estigmatizaría causándole un deterioro permanente en su salud mental y física, a la vez que dejaría a su familia en una total situación de desamparo económico.

Finalizó su presentación solicitando la nulidad de la sentencia recurrida, que se defina el juicio a favor de su asistido descartando el agravante del art. 11, inciso “e” de la ley 23.737, disponiendo una condena en suspenso, tras perforar el mínimo prescripto para el tipo en cuestión, sin remitir el caso al juicio de reenvío.

Hizo reserva del caso federal.

IV. Que en la oportunidad prevista por los arts. 465, primer párrafo, y 466 del C.P.P.N., se presentó a fs.807/809 la señora Defensora Pública Oficial ante esta instancia, doctora Matilde Bruera, quien mantuvo todos los agravios expuestos en la presentacióncasatoria e introdujo aspectos nuevos a considerarse en el examen que reclama el recurrente.

Señaló que, los magistrados fundaron la imposición del tipo previsto en el inciso “e” del art.

11 de la ley 23.737, haciendo una mera descripción del lugar de los hechos y que solo mencionaron algunos establecimientos, como dos escuelas y una iglesia evangélica, que se encontrarían cerca del lugar, pero no dicen que exista una vinculación concreta de la existencia de tales establecimientos con la actividad de su defendido, ni que conociera y aprovechara tal cuestión para su negocio. Al respecto sostuvo que, para la constatación de la agravante cuestionada resulta inexorable que se cumplan tanto los requisitos objetivos como subjetivos.

V. Que superada la etapa prevista en el art. 465, último párrafo y en el art. 468 del C.P.P.N., quedaron las actuaciones en estado de ser resueltas (cfr. fs. 812). Efectuado el sorteo de ley para que los señores jueces emitan su voto, resultó el siguiente orden sucesivo de votación: doctores Gustavo M. Hornos, Mariano Hernán Borinsky y Juan Carlos Gemignani.

El señor juez Gustavo M. Hornos dijo:

I. Corresponde señalar en primer término que el recurso de casación interpuesto resulta formalmente admisible, toda vez que la sentencia recurrida es de aquellas consideradas definitivas (art. 457 del C.P.P.N.), la parte recurrente se encuentra legitimada para impugnarla (art. 459 del C.P.P.N.), los planteos realizados encuadran dentro de los motivos previstos por el art. 456 del C.P.P.N., y se han cumplido los requisitos de temporaneidad y de fundamentación requeridos por el art. 463 del código ritual.

II. A efectos de realizar un adecuado análisis de los cuestionamientos efectuados por el recurrente, comenzaré por recordar que el Tribunal tuvo por acreditado que “durante el periodo que fue desde 6 de abril de 2013 al 05 de julio de 2013 H. H. U.comercializaba estupefacientes – cocaína y marihuana- en su domicilio sito en la calle Esteban Williams n° 812 del Barrio San Miguel de la ciudad de Puerto Madryn, secuestrándose estupefacientes en grueso y fraccionados y elementos destinados a ese fin” a lo que agregó que “las transacciones se llevaban a cabo en el domicilio de U. (.) el que está ubicado a escasos metros de la Iglesia Pentecostal “Templo del Espíritu Santo de Dios” y en las inmediaciones de la Escuela Municipal n° 3 “Celina Balan de Padilla” y de la escuela de Nivel inicial Pichi Ñekum”.

Por ello, el Tribunal resolvió condenar a H. H. U. por considerarlo penalmente responsable del delito de comercio de estupefacientes en grado de autor agravada por haber sido cometido en inmediaciones de centros de enseñanza y culturales (art. 5°, inc. “c” y art. 11 inc.”e” de la ley 23.737), a la pena de seis años de prisión, multa de $3000 (pesos tres mil), accesorias legales y costas (cfr. fs. 784/791).

III. Sentado cuanto precede corresponde avocarse al tratamiento de los agravios presentados en el recurso de casación interpuesto. a) En primer término, corresponde ingresar al planteo efectuado, en cuanto a si corresponde la aplicación al caso de la agravante del art. 11, inc. “e”, de la ley 23.737.

Al respecto corresponde recordar, que el a quo sostuvo que “las secuencias fotográficas de fs.

90/96 dan cuenta de que las transacciones se llevaban a cabo en el domicilio de U. sito en calle Esteban Williams n° 812 de la ciudad de Puerto Madryn el que está ubicado a escasos metros de la Iglesia Pentecostal “Templo del Espíritu Santo de Dios” y en inmediaciones de la Escuela Municipal n°3 “Celina Balan de Padilla” y de la escuela de Nivel inicial Pichi Ñekum, por lo que debe considerarse aplicar la agravante del art. 11 inc.e), prevista para aquellos casos en los que el delito se cometiere en las inmediaciones o en el interior de un establecimiento de enseñanza, centro asistencial, lugar de detención, institución deportiva, cultural o social o en sitios donde se realicen espectáculos o diversiones públicos o en otros lugares a los que escolares acudan para realizar actividades educativas, deportivas ao sociales. La norma no requiere que la venta se produzca a los concurrentes de la misma, sino que agrava la situación de quienes ponen droga en circulación en lugares que por su naturaleza reciben mayor amparo legal -en función de la tutela de la salud pública- mediante un agravamiento de la sanción” (cfr. fs. 790/vta.).

Ahora bien, la agravante contenida en la normativa mencionada responde a la mayor lesividad que la conducta desplegada implica. Es que, en aquellas circunstancias en la que el despliegue delictivo es llevado a cabo en lugares donde existe una gran concentración de personas, las que dadas las circunstancias objetivas, favorecen o facilitan la finalidad que pretende su autor -en este caso la comercialización de estupefacientes- el peligro creado al bien jurídico protegido por la norma -la salud pública- se potencia, ubicando a dicho bien en una situación de mayor vulnerabilidad.

A tales efectos, el legislador previó la incorporación de dicha agravante a los fines de brindar una más completa y adecuada protección al bien jurídico en cuestión, estableciendo una mayor severidad en la consecuencia de la comisión del delito, en las circunstancias referidas, esto es: que se cometa en las inmediaciones -como en el caso- o en el interior de un establecimiento de enseñanza, centro asistencial, lugar de detención, institución deportiva, cultural o social o en sitios donde se realicen espectáculos o diversiones públicos o en otros lugares a los que escolares y estudiantes acudan para realizar actividades educativas, deportivas o sociales.

A su vez, el mencionado artículo refiere a la “inmediación” del lugar donde se cometen dichas conductas a los establecimientos mencionados.Con ello debe entenderse aquellos sitios contiguos, próximos o muy cercanos al lugar donde se efectúan las actividades ilícitas -comercialización de estupefacientes-, debiendo el juzgador evaluar si dicha cercanía encuentra vinculación con el objeto de protección.

Recordemos que, conforme surge de los informes y secuencias fotográficas obrantes a fs.90/96, U. comercializaba estupefacientes en su domicilio de la calle Esteban Williams n° 812, que se encuentra ubicado a pocos metros de la Iglesia Pentecostal “Templo del Espíritu Santo de Dios” y en inmediaciones de la Escuela Municipal n° 3 “Celina Balan de Padilla” y de la escuela de Nivel inicial Pichi Ñecum.

A su vez, corresponde señalar que el testigo N. S. D. en la audiencia de debate oral y público celebrada el 10 de noviembre de 2014, manifestó que “[h]abía una iglesia una casa de por medio, en la misma concurría gente, a 100 metros una escuela y un jardín a una cuadra más o menos. Niños de la escuela cuando salían pasaban por la casa, de hecho uno de los de la intervención de M. era menor de edad. No tiene conocimiento si los que iban a la casa también concurrían a la escuela o a la iglesia. No sabe la hora de las reuniones de la iglesia, estaba abierta constantemente, gente de la iglesia no recuerda si se cruzaba a la casa de U.” (cfr. fs. 781).

Por lo reseñado ut supra entiendo que se verifican en el caso las circunstancias referidas en la normativa puesta en crisis. Es que, resulta evidente que la conducta desplegada por U. implicó un mayor riesgo al bien jurídico protegido -la salud pública-, al haberse llevado adelante la conducta tipificada penalmente en un lugar que permitía una mayor difusión del material prohibido al tratarse de sitios de gran concurrencia.Más aún, en las inmediaciones de dos escuelas y una iglesia evangélica, y a la vista del público en general, en tanto la mayoría de las transacciones se efectuaban en la reja que separaba la vereda y el domicilio de U.

Ello sin perjuicio de mencionar el aumento del peligro que implicó al bien jurídico protegido por la norma, que aquellos sujetos expuestos de forma tan evidente a la comercialización de estupefacientes, se encuentren en situación de mayor vulnerabilidad – menores que concurrían a los institutos de enseñanza referidos, y aquellos que se acercaban a la iglesia, contigua al domicilio de U. que, cabe recordar, estaba abierta constantemente conforme los dichos del testigo D. – siendo el reproche que le cabe a U. mayor.

La mayor culpabilidad de la conducta desplegada por el mencionado responde así, a cuestiones no solo objetivas sino también subjetivas.

Es que, U. al poner en circulación estupefacientes en aquellos lugares que por su naturaleza merecen un mayor amparo social, y teniendo conocimiento de la vulnerabilidad de aquellas personas que transitaban y concurrían a los establecimientos mencionados, llevó adelante la conducta tipificada penalmente poniendo de esa forma en un mayor estado de peligro los bienes jurídicos protegidos por la norma, siendo la salud pública el bien cuya lesión ha sido la mayormente afectada.

Por ello corresponde rechazar el agravio referido a la incorrecta aplicación de la agravante del art. 11 inc “e” de la ley 23.737, toda vez que la mayor lesividad de la conducta delictiva desplegada se verifica en el caso, resultando irrelevantes, a luz de la correcta interpretación del tipo penal en estudio, las circunstancias alegadas por la defensa1. b) Por otro lado la defensa cuestiona el monto de la pena impuesta, sin reclamar expresamente la declaración de inconstitucionalidad de la norma, señalando que la pena de 6 años de prisión impuesta a su asistido resulta excesiva en el caso concreto y violenta el principio de culpabilidad, proporcionalidad, derivando en una pena cruel, inhumana, y/o degredante.Solicitó que se imponga una pena en suspenso, y que esta alzada fije una pena por debajo del mínimo legal establecido.

Ahora bien, el artículo 5º, inc. “c” de la ley 23.737, reprime con pena de prisión de cuatro a quince años al que sin autorización o con destino ilegítimo comercie con estupefacientes o materias primas para su producción o fabricación o los tenga con fines de comercialización, o los distribuya, o dé en pago, o almacene o transporte; por su parte el art. 11 inc. “e” de la misma ley aumenta en un tercio del máximo a la mitad del mínimo cuando el delito se cometiere en las inmediaciones o en el interior de un establecimiento de enseñanza, centro asistencial, lugar de detención, institución deportiva, cultural o social o en sitios donde se realicen espectáculos o diversiones públicos o en otros lugares a los que los escolares o estudiantes acudan para realizar actividades educativas, deportivas o sociales. Es decir que a U. se le ha impuesto una pena de seis (6) años de prisión, que se corresponde con el monto mínimo de la escala penal del delito por el que fue condenado.

Cabe recordar en primer término que nuestro más alto Tribunal en numerosas oportunidades, ha expresado que resulta ajeno al control judicial el examen sobre la conveniencia, oportunidad, acierto o eficacia del criterio adoptado por el legislador en el ámbito propio de sus funciones (Fallos: 300:642; 301:341; 314:424).

Al respecto, corresponde recordar que la declaración de inconstitucionalidad de una ley es una de las funciones más delicadas del ejercicio de la jurisdicción y por su gravedad debe estimarse como última ratio del orden jurídico (cfr.Fallos 305:1304).

Es que las leyes dictadas de acuerdo con los mecanismos previstos por la Constitución Nacional, gozan de una presunción de legitimidad que opera plenamente y que obliga a ejercer dicha atribución, únicamente cuando la repugnancia con la cláusula constitucional sea manifiesta, clara e indudable.

De lo contrario, se desequilibraría el sistema constitucional de los tres poderes, que no está fundado en la posibilidad de que cada uno de ellos actúe destruyendo la función de los otros, sino que lo haga con la armonía que exige el cumplimiento de los fines del estado y para lo cual se requiere el respeto de las normas constitucionales y del poder encargado de dictar la ley (Fallos: 226:688; 242:73, 285:369; 314:424, entre otros).

El legislador, atendiendo a cuestiones de política criminal -ajenas al control jurisdiccional- y en el entendimiento de que, de ese modo y no de otro, se protegería mejor la adecuada prevención del tráfico de estupefacientes, control que enunciado en forma genérica constituye el bien jurídico resguardado por la ley 23.737, decidió disponer esa escala punitiva para los casos de comercialización de estupefacientes agravada -como en el caso- por haber sido cometido en inmediaciones de centro de enseñanza y culturales.

El criterio empleado responde entonces a una razón objetiva de discriminación, que no se presenta arbitraria, sino fruto de la discreción legislativa, relativa a cuestiones de política criminal que pertenecen al ámbito del debate legislativo y reservado a los otros poderes, y que entonces el Poder Judicial no puede invadir.

No se advierte de ningún modo que la aplicación de la escala prevista por el legislador resulta violatoria de los principios y las garantías invocadas por el recurrente.

En el caso, la pretendida violación no puede extraerse de la letra de la norma cuestionada, desde que no conculca los principios de culpabilidad y proporcionalidad que deben regir al momento de aplicar cada pena.

En tal sentido, en el caso sub examine, el señor Fiscal General, durante los alegatos, solicitóque se le imponga a U. la pena de seis (6) años y seis (6) meses de prisión, y el tribunal de juicio se apartó de dicha pretensión, e impuso al aquí imputado la pena mínima prevista para el delito imputado – seis (6) años de prisión-.

A la luz de lo expuesto no se advierte que con la imposición de la pena mínima prevista para el delito enrostrado, se haya arribado a una pena cruel que implique una mortificación mayor que aquella que por su propia naturaleza la ley impone. Tampoco se evidencia una falta de correspondencia inconciliable entre los bienes jurídicos lesionados por los delitos imputados y la intensidad o extensión de la privación de libertad impuesta como consecuencia de sus comisiones. Se destaca también que la sanción impuesta no implicó una respuesta punitiva irracional ni ha vulnerado los principios constitucionales de proporcionalidad y culpabilidad.

En virtud de todo lo expuesto, no puede otorgarse en la instancia favorable andamiento a la pretendida aplicación de una pena por debajo del monto mínimo legal previsto para el delito imputado, en el convencimiento de que los motivos que llevaron al legislador a imponer dicha escala penal, reconocen como fundamento una razón objetiva de discriminación, que no aparece como arbitraria, sino fruto del uso de la razonable discreción legislativa. Por ello, más allá de las críticas que se efectúan en relación a la normativa en estudio, la cuestión recae sobre cuestiones de política criminal que no resultan materia de pronunciamiento jurisdiccional, sino, como se dijo, de debate legislativo, en tanto al Poder Judicial no le es dable invadir la zona reservada a los otros poderes, según la atribución que de sus competencias regula la Ley Fundamental.

Ahora bien, la defensa cuestiona a su vez que el Tribunal a quo no consideró al momento de merituar la culpabilidad, y la proporcionalidad de la pena que:

U.es el pilar económico de una familia numerosa de muy escasos recursos económicos que presenta una economía doméstica de subsistencia donde convive en un estado de precariedad y hacinamiento, a la que aporta la totalidad de sus ingresos, que tiene a su cargo nueve menores de edad que conviven con él y que cuenta con primaria incompleta.

Respecto a dicho argumento entiendo que las circunstancias mencionadas fueron merituadas por el a quo al momento de determinar el monto de la pena. Es que, el Tribunal optó por imponer el mínimo de la pena correspondiente al delito por el que debe responder penalmente U. Ello, analizado conforme a los parámetros establecidos en los párrafos precedentes – imposibilidad de perforar el mínimo establecido por el legislador- me convencen de que los fundamentos expuestos por la defensa resultan insuficientes para conmover a esta instancia.

Por ello habrá de rechazarse el también el presente planteo defensista.

V. Finalmente, cabe recordar que ya he tenido oportunidad de referir las razones por las que considero ahora que la segunda y tercer disposición del art. 12 del C.P. en tanto restringe el ejercicio de la patria potestad y la disposición y administración de los bienes de las personas condenadas a penas privativas de la libertad mayores a tres (3) años resulta inconstitucional (cfr. causa nº 871/2013 caratulada “Ramírez, Juan Ramón s/recurso de casación”, Reg. Nro. 2331/14.4, rta.el 6/11/2014).

Ahora bien, la naturaleza de las cuestiones jurídicas en juego que sustentaran la declaración de inconstitucionalidad referida me inclinan en una interpretación pro personae a permitirme salir de la zona de autorrestricción propia de los magistrados judiciales con el objeto de mejor garantizar los derechos en juego mediante un examen de su constitucionalidad aun cuando no exista en el caso un concreto pedido de parte; se trata como ha dicho nuestro más alto tribunal de una aplicación del principioiuranovit curia y, nada menos, de la supremacía de la Constitución Nacional.

Es que esta postura concilia mejor el más adecuado equilibro y los límites del Poder del Estado frente al individuo encarcelado, quien goza de todos los derechos constitucionales cuya restricción no derive necesariamente de la privación de la libertad (Fallos: 318:1894 y 334:1216) y, en tal sentido, merece recibir del Estado condiciones de trato digno que, de no cumplirse, tornarían al encierro en ilegítimo.

En el mismo sentido, algunos aspectos de la norma del art. 12 del C.P. -en términos generales- se presentan contrarios a los fines y principios de la pena privativa de la libertad como la reinserción social y más concretamente al fortalecimiento paulatino de los lazos familiares, sociales o laborales, ocasionando perjuicios adicionales que dificultan el regreso al medio libre y afectan, de ese modo, el principio rescocializador de la ejecución de la pena.

También viene a favor del examen de oficio el interés superior del niño (art.3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño) como una pauta hermenéutica que debe orientar y condicionar la decisión de los tribunales de todas las instancias.

Se presenta plenamente aplicable la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que admite la posibilidad de que los jueces ejerzan de oficio el control de constitucionalidad de una disposición normativa y la declaren de oficio inconstitucional en casos en los que la norma entra en pugna de modo manifiesto con los derechos establecidos en nuestra Constitución Nacional (M. 102. XXXII. Recurso de hecho en la causa “Mill de Pereyra, Rita Aurora; Otero, Raúl Ramón y Pisarello, Angel Celso c/ Estado de la Provincia de Corrientes s/demanda contencioso administrativa” , resuelta el 27/9/2001).

En el citado precedente, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido que “Este principio, por el que se le concede a los jueces la potestad de suplir el derecho que las partes no invocan o que invocan erróneamente, incluye el deber de mantener la jerarquía normativa de nuestro orden jurídico, de allí que una sentencia que aplique normas inconstitucionales se subleva en contra de aquélla” y que “.la atribución que tienen y el deber en que se hallan los tribunales de justicia -nacionales y provinciales- de examinar las leyes en los casos concretos que se traten en su decisión comprándolas con el texto de la Constitución, para averiguar si guardan o no conformidad con ésta, y de abstenerse de aplicarlas si las encuentran en oposición con ella, constituye uno de los fines superiores y fundamentales del Poder Judicial Nacional y una de las mayores garantías con que se ha entendido asegurar los derechos consagrados en la Constitución contra los abusos posibles de los poderes públicos, atribución que es derivación forzosa de la distinción entre los poderes constituyente y legislativo ordinario que hace la Constitución, y de la naturaleza necesariamente subordinada del segundo (Fallos:33:162, 194)” (considerando 11º del voto de Boggiano en “Mill de Pereyra”, cit.).

En idéntico sentido, sostuvo que “.cuando se someten a conocimiento de los jueces cuestiones de derecho.en el ejercicio de la potestad de suplir el derecho que las partes no invocaron, atendiendo al principioiuranovit curia y el ineludible deber de mantener la supremacía de la Constitución, se hallan facultados para hacer tal declaración.” (B. 1160. XXXVI. Recurso de hecho deducido en causa “Banco Comercial de Finanzas S.A.”, resuelta el día 19/8/2004).

A estas consideraciones, cabe agregar lo expresado por nuestro más alto tribunal en cuanto a que “.tras la reforma constitucional de 1994 deben tenerse en cuenta las directivas que surgen del derecho internacional de los derechos humanos. En el precedente “Mazzeo” (Fallos: 330:3248), esta Corte enfatizó que “la interpretación de la Convención Americana sobre los Derechos Humanos debe guiarse por la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH)” que importa “una insoslayable pauta de interpretación para los poderes constituidos argentinos en el ámbito de su competencia, y en consecuencia, también para la Corte Suprema de Justicia de la Nación, a los efectos de resguardar las obligaciones asumidas por el Estado argentino en el sistema interamericano de protección de los derechos humanos.” y que “.el Poder Judicial debe ejercer una especie de `control de convencionalidad´ entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre los derechos humanos (caso “Almonacid” , del 26 de septiembre de 2006, parágrafo 124, considerando 21)” (R. 401.XLIII.

Recurso de hecho deducido en causa “Rodríguez Pereyra, Jorge Luis y otra c/ Ejército Argentino sobre daños y perjuicios”, resuelta el 27/11/12).

Así, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha precisado en el caso “Trabajadores Cesados del Congreso” el deber que tienen los órganos del Poder Judicial de ejercer no solo un control de constitucionalidad sino también de “convencionalidad” exofficio entre las normas internas y la Convención Americana (“Caso Trabajadores Cesados del Congreso, Aguado Alfaro y otros vs. Perú”, del 24 de noviembre de 2006); criterio reiterado en los casos “Ibsen Cárdenas eIbsen Peña vs. Bolivia”, del 1 de septiembre de 2010, parágrafo 202; “Gomes Lund y otros vs. Brasil”, del 24 de noviembre de 2010, parágrafo 176 y “Cabrera Garcia y Montiel Flores vs. México”, del 26 de noviembre de 2010, parágrafo 225.

Admitida en los términos expuestos la posibilidad que tienen los jueces de efectuar un control de constitucionalidad aunque no exista expresa petición de parte, habré de exponer los fundamentos por los cuales considero que la segunda y tercera disposición del art. 12 del C.P. resulta inconstitucional.

Al votar en la causa “Ramírez” citada sostuve que la norma del art.12 violaba el principio de resocialización de la ejecución de las penas en tanto afecta la continuidad de los lazos familiares y sociales y el contacto fluido del interno con el mundo exterior, así como el ejercicio de sus derechos de contenido patrimonial, en tanto lo situaban en un plano de desigualdad con respecto a los demás sujetos de derecho, impidiéndole cumplir adecuadamente con sus obligaciones inherentes a la patria potestad y de actuar en un plano de igualdad frente a terceros en la administración y disposición de sus bienes por acto entre vivos, sometiéndolo de manera forzada al régimen de la curatela, generando un efecto estigmatizante que se apartaba de la finalidad resocializadora de la ejecución de la pena.

Agregué que el carácter genérico de la norma y su aplicación automática en tanto y en cuanto se constatare una situación objetiva, esto es: la imposición de una condena superior a los tres años, impedía una reflexión particular del caso que permitiera evaluar la concreta vulneración a los derechos humanos que su aplicación pudiera generar.

Así, consideré que la “.la referida normativa – que se arroga la aplicación de medidas que, de resultar necesario, deberían canalizarse en ámbito ajenos al derecho penal-, lejos de reflejar una mera consecuencia de la condena con efectos tutelares, instituye una pena acces oria, de exclusiva índole moralista, infantilizante y paternalista, contraria al Estado de Derecho”.

Sostuve también que la norma prevista en el art. 12 del C.P. menoscaba el principio de intrascendencia de la pena establecido en el art. 5.3 de la C.A.D.H. en tanto expresa que “La pena no puede trascender la persona del delincuente” en tanto las incapacidades civiles impuestas por el art. 12 del C.P.suspenden el ejercicio de los derechos y deberes emergentes de la patria potestad haciendo extensible las consecuencias de la pena impuesta al condenado a todo el entorno familiar, impidiendo que los padres puedan decidir sobre la crianza de sus hijos de acuerdo al proyecto de vida que aquéllos elijan.

Asimismo, destaqué que la privación de la patria potestad atentaba contra el interés superior del niño reconocido por la ley 26.061 como la máxima satisfacción integral y simultánea de sus derechos y garantías y el deber que tiene el Estado en la protección de la familia, entendida como el elemento natural y fundamental de la sociedad.

VI. Por lo expuesto y con remisión a los fundamentos expuestos en “Ramírez”, corresponde declarar de oficio la inconstitucionalidad de la segunda y tercera disposición del art. 12 del C.P. y, consecuentemente, dejar sin efecto la sentencia condenatoria pronunciada en cuanto a la imposición de las accesorias dispuestas en dicha normativa.

Asimismo propicio que se RECHACE el recurso de casación interpuesto sin costas en esta instancia en virtud de haberse efectuado un razonable ejercicio del derecho al recurso (470, 530 y 531 del C.P.P.N.).

Téngase presente la reserva del caso federal.

El señor juez doctor Mariano Hernán Borinsky dijo:

Que por compartir en lo sustancial las consideraciones efectuadas por el colega que lidera el acuerdo, Dr. Gustavo Hornos, al analizar los agravios que invocó la defensa en su recurso de casación, adhiero a su voto. Por ello, corresponde rechazar el recurso de casación interpuesto por la defensa de H. H. U., sin costas (arts.530 y 531 in fine del C.P.P.N.). Tener presente la reserva de caso federal.

El señor juez Juan Carlos Gemignani dijo:

Que comparto -en lo sustancial- los fundamentos y conclusiones a que arribó el juez Hornos en su voto -únicamente- en relación a los agravios que fueron introducidos por la defensa pública oficial en su remedio casatorio, por lo que, habré de emitir mi sufragio con el mismo alcance que propone el doctor Borinsky.

Por ello, propicio al Acuerdo: I) Rechazar el recurso de casación deducido a fs. 793/799 vta. por la señora Defensora Pública Oficial Coadyuvante, doctora María E. Fernández van Raap, sin costas en la instancia, II) Tener presente la reserva del caso federal efectuada (arts. 530, 532 y 22 inc. d) de la ley 27.149).

Tal es mi voto.

Por ello, y en mérito al acuerdo que antecede este Tribunal, RESUELVE:

I. RECHAZAR el recurso de casación interpuesto por la Defensora Pública Oficial de H. H. U. sin costas en esta instancia en virtud de haberse efectuado un razonable ejercicio del derecho al recurso (470, 530 y 531 del C.P.P.N.).

II. TENER PRESENTE la reserva del caso federal.

Regístrese, notifíquese y comuníquese (Acordada 15/13 -Lex 100-, CSJN). Remítase al Tribunal de origen, sirviendo la presente de atenta nota de envío.

JUAN CARLOS GEMIGNANI

GUSTAVO M. HORNOS

MARIANO HERNÁN BORINSKY

Ante mí:

HERNAN BLANCO

SECRETARIO DE CAMARA