Principio de oficiosidad y de oralidad en una causa por el restablecimiento del régimen de comunicación entre dos hermanos en el que el mayor agredía físicamente al menor.

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Partes: T. F. A. c/ se reserva identidad por ser menor de edad s/ denuncia de violencia

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil

Sala/Juzgado: B

Fecha: 3-may-2016

Cita: MJ-JU-M-98955-AR | MJJ98955 | MJJ98955

Prima el principio de oficiosidad y de oralidad establecidos por el Código Civil y Comercial de la Nación, en una causa en la que se solicita el restablecimiento del régimen de comunicación entre dos hermanos en el que el mayor agredía físicamente al menor.

Sumario:

1.-Corresponde confirmar la sentencia que dé estricto cumplimiento al principio de oficiosidad y de oralidad establecidos por los arts. 706 y 709 del CcivCom., en una causa en la que se solicita el restablecimiento del régimen de comunicación entre dos hermanos en el que el mayor de ellos agredía físicamente al menor.

2.-Habida cuenta la situación de incomunicación entre los hermanos, el carácter de orden público de los derechos que asisten a dichos hijos, y ante la imperiosa necesidad de atender el interés superior del niño y del adolescente afectados, y en orden al principio de oficiosidad establecido por los arts. 706 y 709 del CcivCom., corresponde que se dé estricto cumplimiento al principio de oralidad, ordenado por el art. 706 del mismo Código, que el proceso principal tramite como una causa urgente.

3.-El interés superior del niño y los principios establecidos por la Ley 26.061 y el art. 706 del CcivCom. no pueden entenderse cumplidos cuando las actuaciones sobre denuncia de violencia familiar, se han promovido y sustanciado, paralelamente, durante el transcurso de las actuaciones principales derivadas del pedido de restablecimiento del régimen de comunicación, cuando los objetos perseguidos en ambos casos se relacionan con temas que presentan una notoria conexidad.

4.-En toda actuación judicial en la que se encuentren involucrados derechos o intereses de niños o adolescentes, debe velarse por el interés de éstos, más allá de los aspectos formales en los que suelen entramparse los procesos judiciales, los cuales necesariamente han de pasar a segundo plano.

Fallo:

Buenos Aires, 3 de mayo de 2016.- SDB

Y VISTOS: CONSIDERANDO:

I. Vienen las presentes actuaciones a raíz del recurso de apelación que interpuso la progenitora a f. 76, contra la resolución dictada a f. 75. El decisum impugnado dispuso el archivo de las presentes actuaciones.

El memorial corre agregado a fs. 79/81. En dicha pieza de autos, la impugnante realiza un breve relato de los antecedentes de este trámite. Luego manifiesta su agravio: ante la reiteración del pedido de restablecimiento del régimen de comunicación, que fuera anteriormente solicitado en la audiencia cuya acta obra a f. 69, el a quo ordenó el archivo de las actuaciones.

Prosigue afirmando que lo decido resulta contrario a lo que prevé el art. 555 del Código Civil y Comercial de la Nación.

Sostiene además que se vulnera el derecho del niño y del adolescente quienes están involucrados en el caso, al no hacer lugar a la solicitud de designación del Abogado del Niño. La impugnante analiza los cambios de criterios que rigen a partir de la normativa que emana de la Convención sobre los Derechos del Niño, de la ley 26.061 y del nuevo código de fondo. Solicita que el pronunciamiento recurrido sea revocado a los fines de restablecer los derechos vulnerados de sus hijos y de la propia recurrente.

El memorial ha sido contestado a fs. 83//87. Asimismo y ya elevadas la actuaciones, la representante del Ministerio Público de la Defensa en la Alzada incorporó su dictamen a fs. 95/96.

II. Habiéndose reseñado las constancias obrantes en autos relativas al recurso deducido, procederemos a su estudio y resolución.

De manera preliminar indicaremos que el tribunal de apelación no se encuentra obligado a seguir a los litigantes en todas sus argumentaciones. Tampoco está constreñido a refutarlas una por una, en tanto posee amplia libertad para ordenar el estudio de los hechos y de las distintas cuestiones planteadas.Para ello le asigna el valor que corresponda a las que realmente lo tengan y sean decisivas para fundar la sentencia. Por ello puede prescindir de aquéllas que no sirvan a la justa solución de la litis. Dados los argumentos expuestos por las partes y partiendo de esta pauta directiva, se señalara lo siguiente.

III. Las presentes actuaciones tramitan dentro del marco que establece la ley 24.417. Esa normativa habilita la solicitud de medidas cautelares, a partir de la denuncia de lesiones o maltratos físicos o psíquicos por parte de alguno de los integrantes del grupo familiar. En consecuencia se persigue el cese del riesgo que pesa sobre quien sufre alguna de las situaciones antes descriptas, evitando su producción o el agravamiento de los perjuicios, a través del dictado de las medidas eficaces, urgentes y transitorias (Falcón, «Tratado de Derecho Procesal Civil y Comercial», T IV, pág. 636, nro. 14 y sus citas, ed. Rubinzal – Culzoni, Santa Fe, 2013).

La norma arriba indicada prevé además un conjunto de acciones para obtener ese resultado (por ej.: solicitud de diagnóstico de interacción familiar, pedido de informes, audiencias, intervención de organismos técnicos, etc.).

Lo expresado anteriormente permite concluir que no se propicia por la vía indicada, el desarrollo de un proceso judicial tendiente a obtener una sentencia de mérito. Se trata –concretamente– de conjurar una situación generadora de riesgos ciertos para quien formula la denuncia. Todo ello sin perjuicio del seguimiento y control de las medidas dispuestas, por el tiempo que resulte necesario, para no anular los efectos perseguidos.

IV. Aplicando el criterio expresado precedentemente, corresponde adelantar que el recurso no habrá de prosperar.

En efecto, las presentes actuaciones se inician a partir de la denuncia que el progenitor ha formulado a fs. 14/17 y que reconoce como antecedente una similar que luce a fs. 7/9. En ambos casos se expone, esencialmente, acerca de la existencia de agresiones físicas del hijo primogénito hacia su hermano menor, entre otras circunstancias relativas al grupo familiar. A f.16vta., el denunciante expresa que con la presentación efectuada desea respetar el pedido del hijo que dice estar afectado, de ir a vivir con su padre y que el hermano mayor inicie un tratamiento.

De manera paralela, se ha incorporado la denuncia que, a su vez, la progenitora formuló a fs. 35/37vta., tendiente a la restitución del hijo menor a su hogar, respetando el régimen de comunicación pactado, que el progenitor se haga cargo afectivamente del otro hijo adolescente y que no separe a los hermanos (ver f. 37).

A f. 44 se ordenó librar oficio al Consejo de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes, que se presentó a f. 67, adjuntando dos constancias relativas a la intervención que a efectuado con el grupo familiar.

A fs. 46 y 47 surgen sendas actas de audiencia. En la primera el Sr. Magistrado entrevistó al niño Lucas y al adolescente Franco. Mientras que en la restante los progenitores acuerdan lo referente al cuidado personal de los antes nombrados, el inicio de una terapia psicológica y el pedido de una nueva audiencia para evaluar el resultado de la comunicación entre los hermanos y sus progenitores.

El acuerdo está homologado judicialmente a f. 49.

A fs. 52/60 luce el informe de interacción familiar, elaborado por el Cuerpo Médico Forense, que en sus conclusiones recomienda la continuidad de las terapéuticas iniciadas, que los progenitores busquen vías de asesoramiento para resolver situaciones pretéritas y a partir del trabajo terapéutico revincular a los hermanos y a cada uno con sus progenitores.

A f. 69 luce el acta de la nueva audiencia fijada donde las partes manifiestan que han comenzado los abordajes psicológicos convenidos y que aún no se ha restablecido el contacto de Lucas con la madre.

A f. 74 la antes nombrada solicita se decida la cuestión aplicando el art. 555 del Código Civil y Comercial y se designe Abogado del Niño en base a la normativa que invoca.Como respuesta al pedido se ha dictado la resolución que ha motivado la interposición del recurso en estudio.

V. No se atenderá a la queja. En efecto, el agravio se sustenta en que se ha mandado archivar las actuaciones, pero esa providencia no se limita únicamente a disponer ese destino. Además establece que para las cuestiones solicitadas por la impugnante, se debe estar a lo que resulta de las actuaciones conexas (expte. 87858/2013), que se tienen a la vista en este acto. En dicho proceso son parte los progenitores y su objeto está relacionado con el pedido de cuidado personal de los hijos y la fijación de un régimen de comunicación.

Examinadas las constancias del expediente antes identificado, se advierte que tramita por la vía de los incidentes (ver f. 83) como así también que está en pleno desarrollo. En ese sentido a f. 260, se ha solicitado la apertura a prueba. Además a fs. 264/272, lucen copias certificadas de diversas piezas correspondientes a estas actuaciones.

En definitiva, se aprecia claramente que el archivo dispuesto en el decisum obedece a que la situación de urgencia que motivó el inicio del trámite, aparece en principio contenida y su finalidad dentro del preciso límite apuntado, está agotada. Pero ello no resulta un obstáculo para que la cuestión de fondo siga su curso en el proceso principal antes aludido. Eso es lo que se desprende de la parte final de misma providencia recurrida, sin perjuicio de señalar que — en similares términos — ya se había expresado la representante del Ministerio Público de la Defensa en la instancia de grado (ver f. 71, última parte).

La manera en que se habrá de resolver el recurso en modo alguno debe ser interpretada como un impedimento para organizar un régimen de comunicación.Es que las normas legales que amparan, genéricamente, el contacto entre los sujetos que conforman un grupo familiar, se fundan en criterios solidarios y protegen legítimos afectos, para satisfacer elevados sentimientos nacidos de la consanguinidad y el parentesco (Mizrahi, «Responsabilidad Parental», pág. 517, nro. 192, ed. Astrea, Bs.As., 2015).

Por el contrario, lo que se pretende es evitar un dispendio de actividad para todas las personas intervinientes, duplicando innecesariamente las tareas necesarias en pos de alcanzar los objetivos más arriba indicados. Todo ello debe encontrar su vía natural en el desarrollo de las actuaciones principales.

VI. Sin perjuicio de todo lo expuesto precedentemente y la manera en que se habrá de decidir, corresponde expresar que este Tribunal -a través de sus reiterados pronunciamientos- ha dado numerosas muestras de participar del criterio de que en toda actuación judicial en la que se encuentren involucrados derechos o intereses de niños o adolescentes, debe velarse por el interés de éstos, más allá de los aspectos formales en los que suelen entramparse los procesos judiciales, los cuales necesariamente han de pasar a segundo plano (ver, esta sala, 16/04/2012, «R., R. M. c/ P., L.V. s/ Régimen de Visitas»; íd., íd., 20/5/2013, «M., K.P. c/ P., C. A. s/ medidas precautorias art. 231 Código Civil, R. 617.330; entre muchos otros).

En la referida línea, compartimos la pauta dada por nuestro Máximo Tribunal que ha establecido como criterio relevante que el interés de los niños ha de orientar y condicionar toda decisión de los Tribunales de todas las instancias llamados al juzgamiento de los casos (CSJN, 6/2/2001, Fallos:324:122 ; 2/12/2008, Fallos 331:2691 ; 29/4/2008, Fallos 331:941 , entre muchos otros). Es que la natural condición de dependencia de la infancia hace necesario que las instituciones contribuyan a un resguardo intenso y diferencial, y particularmente cuidadoso, de los derechos y garantías que asisten a los niños; con el consecuente deber de los jueces a que ese resguardo tenga una «efectividad directa como mandato de la Constitución».

Es por eso que los niños serán acreedores de las llamadas medidas de compensación; esto es, una suerte de discriminación positiva para compensar mediante mayores y más específicas garantías las situaciones de franca desigualdad que -en perjuicio de los niños- se verifican en la realidad (conf.: Mizrahi, op. cit., p. 211).

En suma, y por las razones expuestas, el ordenamiento le impone a la magistratura el deber de «supervisión»; lo cual conlleva a una «permanente y puntual actividad de oficio» (ver C.S.J.N., 2-12- 2008, «Fallos», 331:2691; 29-4-2008, «Fallos», 331:941; entre tantos otros); tal como resulta ahora con lo preceptuado por los artículos 706 y 709 del Código Civil y Comercial.

En el mencionado orden de ideas, debe ponerse de relieve que es un deber de los magistrados actuar en estos casos no sólo con cautela y prudencia, sino también con el debido tino y agilidad a los fines de evitar que se demore injustificadamente la toma de decisiones susceptibles de afectar a los niños o adolescentes involucrados, quedando entonces éstos privados de la tutela judicial efectiva, impuesta por el citado art. 706 del Código Civil y Comercial; la que constituye una prioridad mayúscula. Es que resulta inadmisible que quede convertido en letra muerta un principio esencial, como el que contiene el art. 29 de la ley 26.061, y el que ahora consigna el art. 706, primer párrafo, del Cód.Civil y Comercial; esto es, el principio de efectividad.

Téngase presente que aquel precepto de la ley 26.061 impone a todos los organismos del Estado, entre los que se incluyen los judiciales, que arbitren los medios para lograr el «efectivo cumplimiento de los derechos y garantías reconocidos» en ese cuerpo normativo; a lo que se agrega que el mencionado art. 706 del código citado es terminante al respecto: «El proceso en materia de familia debe respetar los principios de tutela judicial efectiva, inmediación, buena fe y lealtad procesal, oficiosidad y oralidad». Por lo demás, repárese que el inc. c), del apuntado artículo, ordena que las decisiones de los jueces respecto de los niños o adolescentes deben contemplar el «interés superior» de ellos.

VII. A la luz de lo que resulta de las constancias de los autos principales que se tienen a la vista, surge que fueron iniciados en el mes de octubre del año 2013 y a pesar del tramitar por la vía de los incidentes ( ver f. 83), aún no se ha abierto a prueba (ver f. 260/261). Parece claro que, hoy por hoy, no se están aplicando – con el rigor necesario – los principios más arriba enunciados. La demostración objetiva está dada en que las actuaciones sobre denuncia de violencia familiar, elevadas con motivo del recurso de apelación, se han promovido y sustanciado, paralelamente, durante el transcurso de las actuaciones principales, cuando los objetos perseguidos en ambos casos se relacionan con temas que presentan una notoria conexidad.

Es necesario puntualizar que, de incumplirse con el derecho interno — tal como lo que está sucediendo en los apuntados autos principales — se está poniendo en juego la responsabilidad internacional del Estado argentino por no atender las pautas establecidas por las convenciones internacionales que ha suscrito. En primer lugar, la Convención Sobre los Derechos del Niño.Adviértase que la dilación en el tiempo afecta gravemente los derechos humanos del niño y del adolescente, personas harto vulnerables, razón por la cual estos temas deben ser manejados por los jueces «con una diligencia y celeridad excepcional» (conf.: art. 706 del Cód. Civil y Comercial; Corte Interamericana de Derechos Humanos in re «Fornerón e hija Vs. Argentina», Serie C No. 242, del 27/04/2012).

En síntesis, las constancias del expediente de marras demuestran a las claras que, lamentablemente, el interés superior del niño y del adolescente ha sido dejado de lado en los hechos.

En el entendimiento apuntado, en atención a la gravedad que presenta el caso, habida cuenta la situación de incomunicación denunciada y el carácter de orden público de los derechos que asisten a dichos hijos, ante la imperiosa necesidad de atender el interés superior del niño y del adolescente afectados, el Tribunal ha de requerir al Sr. Juez de grado: a) Que en la presente causa se de estricto cumplimiento al principio de oficiosidad establecido por los arts. 706 y 709 del Código Civil y Comercial. b) Que se de estricto cumplimiento al principio de oralidad, ordenado por el art. 706 del mismo Código. c) Que el proceso principal tramite de ahora en más como una causa urgente. d) Que convoque a las partes y a la Sra. Representante del Ministerio Público ante la anterior instancia a una audiencia urgente, a celebrarse dentro de los diez días de haber recibido los autos en primera instancia; debiéndose practicar las correspondientes citaciones bajo apercibimiento de aplicar fuertes multas en el supuesto de incomparecencia injustificada, a los fines de asegurar la comparecencia de las partes. Las notificaciones, desde luego, si no procedieran por vía electrónica, deberán despacharse con el carácter de «urgentes» para su cumplimiento en el día. Todo para tratar de encaminar, como corresponde y en la realidad, el trámite de las actuaciones.e) Que, asimismo, se evalúe la conveniencia de convocar -dentro del mismo lapso-, a una audiencia a los terapeutas individuales actuales o, en su caso, a los últimos que haya tenido la familia de autos-, poniendo a cargo de los progenitores la obligación de denunciar sus datos y notificarlos del comparendo; y a alguna de las profesionales del Servicio de Psicología de la Cámara Civil, para que colaboren en esta empresa. f) Que celebradas las audiencias señaladas, resuelva sin más trámite -en muy breve tiempo- u homologue lo acordado.

Asimismo, haya o no acuerdo entre los padres, que disponga de oficio todas las medidas que resulten menester para proteger el interés superior del niño y del adolescente principalmente afectados.

VIII. Las costas de Alzada se impondrán a la apelante vencida (arts. 68 y 69, C.P.C.C.).

Por los fundamentos expresados, el Tribunal RESUELVE: a) Confirmar la resolución recurrida. Con costas a la apelante vencida. b) Requerir al juez de grado que dé estricto cumplimiento a lo indicado en el Considerando VII. Oportunamente se procederá a la regulación de honorarios (art. 14, ley de arancel).

Regístrese y publíquese (Ac. 24/13, CSJN). Notifíquese a la representante del Ministerio Público de la Defensa en su despacho.

Oportunamente devuélvanse al Juzgado de origen, junto con el expediente nro. 87.858/2013, encomendándosele la notificación de la presente junto con la recepción de las actuaciones (art. 135, inc. 7, C.P.C.C.).

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