Empresa de energía eléctrica debe responder por las lesiones ocasionadas, a causa de una conexión deficiente.

Torre de energíaPartes: Locatelli Guerino y otro c/ EDENOR S.A. s/ daños y perjuicios

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil

Sala/Juzgado: F

Fecha: 13-abr-2016

Cita: MJ-JU-M-98455-AR | MJJ98455 | MJJ98455

La empresa de energía eléctrica, su contratista y la aseguradora resultan responsables por la deficiente conexión de las tres fases, que provocaron que se invirtiera el giro del motor reductor del portón del garaje del actor, provocándole graves lesiones. Cuadro de rubros indemnizatorios.qwe

Sumario:

1.-Correspode responsabilizar en forma solidaria a la empresa de energía eléctrica, su contratista y la aseguradora por los daños y perjuicios sufridos por el actor debido a las fallas en lareposición del servicio al haberse conectado en forma errónea lastres fases, haciéndolo fuera de su orden, y al accionar el pulsador del portón del garaje seinvirtió el giro del motor reductor, que al romper todos loselementos electromecánicos produjo el accidente lesionando al actor, pues, de la prueba pericial surgen los efectos que produce dicha modificación del suministro eléctrico.

2.-El art. 2 de la Ley 24.240 incluye en el concepto de proveedor a aquellos que prestenservicios a consumidores o usuarios, y no cabe la menor duda deque la contratista citada como tercero tuvo a su cargo larealización de las reparaciones necesarias para rehabilitar elservicio eléctrico que se había cortado, por lo que no obstante no haber contratado directamente con la actora, una vez admitido quelos daños que aquella sufrió se debieron a la omisión de diligencias exigibles alpersonal técnico de la empresa contratista encargada de realizar las reparaciones del servicio eléctrico,también debe responder por los perjuicios causados a usuarios oconsumidores.

3.-El incumplimiento de la obligaciónde seguridad por parte de la contratista torna oponible el seguro deresponsabilidad civil por ella contratado con la aseguradora aquícitada en garantía por tratarse de daños provocados a terceros quederivan del riesgo generado por la energía eléctrica y de ladeficiente prestación del servicio por la contratista, ya que carecería de sentido contratar un seguro por la actividad riesgosa en los domicilios de los usuarios que los excluyera a ellos por losdaños derivados del incumplimiento de la obligación de seguridad,en razón de la relación contractual con la distribuidora.

4.-Resulta procedente otorgar una indemnización por daño moral a quien sufrió lesiones derivadas de la caída de un portón sobre su cuerpo, debido a la modificación delsuministro eléctrico alterando la secuencia de las fases, debido a que ello obligó a su inmediata internación en terapia intensiva, en la que sediagnosticaron y verificaron los traumatismos y fracturas costales y vertebrales que repercutieron negativamente en su vida futura, por la incapacidad física y psicológica que semantienen de modo permanente.

5.-El art. 1741 del nuevo CCivCom.l además de establecerla legitimación del damnificado directo para reclamar laindemnización de las consecuencias no patrimoniales, prevé que sidel hecho resulta su muerte o sufre una gran incapacidad tambiéntienen legitimación a título personal, según las circunstancias, losascendientes, los descendientes, el cónyuge y quienes convivíancon aquél recibiendo trato familiar ostensible.

6.-Dado que los gastosde rehabilitación psíquica (costo de tratamiento) se trata de gastosfuturos que aún no se han realizado, los intereses sedevengan a partir de la fecha establecida por el juez, pero tratándose de gastos de farmacia, tratamientos ortopédicos ykinésicos se presumen como realizados en tiempopróximo al evento dañoso, razón por la cual devengan intereses desde lafecha del hecho, a la tasa activa establecida en la sentencia.

Fallo:

En Buenos Aires, Capital de la República Argentina a los 13 días del mes de abril de dos mil dieciséis, reunidos en acuerdo los Sres. Jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala “F”, para conocer en los autos del epígrafe, respecto de las cuestiones sometidas a su decisión, a fin de determinar si es arreglada a derecho la sentencia apelada.

Practicado el sorteo correspondiente resultó el siguiente orden de votación: Sres. Jueces de Cámara Dres. GALMARINI.

ZANNONI. POSSE SAGUIER.

Sobre la cuestión propuesta el Dr. Galmarini dijo:

I.- Los hechos que motivaron esta demanda, según la versión relatada en el escrito inicial, están relacionados con el corte de luz ocurrido el día 22 de marzo de 2008, en la cuadra donde residen los actores, cuya vivienda está ubicada en la calle Muñiz nº 1288, de la localidad de Martínez, partido de San Isidro, provincia de Buenos Aires. Los reclamantes hacen referencia a las fallas en la reposición del servicio al haberse conectado en forma errónea las tres fases, haciéndolo fuera de su orden, y estando éstas invertidas, al accionar el pulsador del portón del garaje, se ocasionó que se invirtiera el giro del moto reductor, el cual rompe todos los elementos electromecánicos y esto produce el accidente, lesionando al co-actor Guerino Locatelli. La demanda de indemnización de daños y perjuicios iniciada por este último y por su madre Mirta Beatriz Giudice fue originariamente dirigida contra la distribuidora del servicio eléctrico Edenor S.A.

Cuando esta sociedad demandada responde a la acción solicita la citación como tercero de intervención obligada a “Benassi S.A., empresa contratista de “Edenor S.A.”, y la citación en garantía de la aseguradora “Federación Patronal Seguros S.A.”.

En la sentencia de fs. 488/508 la Sra.Juez hizo lugar a la demanda y condenó a “Empresa Distribuidora y Comercializadora Norte Sociedad Anónima” (Edenor S.A.) a pagar a Guerino Locatelli la suma de $142.300 y a Mirta Beatriz Giudice la suma de $35.000, dentro del plazo de diez días, con más los intereses establecidos en el considerando X, condena que hizo extensiva a la citada “Benassi S.A.”, quienes responderán solidariamente, y a la citada en garantía “Federación Patronal Seguros S.A.” Apelaron la parte actora, la empresa demandada y la citada en garantía. La demandada expresa agravios a fs. 534/540, la aseguradora lo hace a fs. 542/550 y la actora a fs. 551/555.

“Edenor S.A.” responde a fs. 558 a los agravios de la aseguradora y a fs. 559/563 a los de la actora. La citada en garantía contesta los de la actora a fs. 565/570. Y esta última responde a fs. 572/574 los de la aseguradora y a fs. 575/577 los de la demandada.

II.- Responsabilidad. Comenzaré con los cuestionamientos formulados por “Federación Patronal Seguros S.A.” relacionados con la responsabilidad que se le atribuye a ella y a la citada como tercero “Benassi S.A.”, siendo de destacar que esta última no apeló, ni respondió a los traslados de los respectivos memoriales.

La aseguradora invoca la falta de acreditación de los presupuestos fácticos en que se basó la demanda por lo que aduce la inexistencia de responsabilidad del tercero citado “Benassi S.A.” y de “Federación Patronal S.A.”. Expresa que ante la negativa formulada al contestar la demanda estaba a cargo de la actora arrimar al expediente probanzas adecuadas e idóneas para justificar las circunstancias fácticas alegadas y considera que lo que hay es sumamente precario, pobre e insuficiente a los fines de acceder a la demanda.Entiende que en la sentencia no se ha efectuado una correcta y armónica interpretación de los medios probatorios que menciona y califica de asombroso que se considerara que el hecho invocado tiene relación causal con la supuesta inversión de fases en la que habría incurrido la empresa demandada al momento de efectuar los arreglos en el lugar.

En cuanto al expediente administrativo iniciado por la actor ante el ENRE la apelante considera que sólo acredita que se abonaron por “Edenor S.A.” los daños materiales producidos en el portón del domicilio de la accionante y que de la respuesta de la distribuidora en esas actuaciones obrante a fs. 349 se infiere que las actividades desplegadas en el lugar “pudo haber” afectado el suministro del cliente, pero entiende la recurrente que de ningún modo ello acredita que las tareas realizadas por la cuadrilla de “Benassi S.A.” hayan tenido relación directa con la caída abrupta del portón sobre el co-actor Locatelli.

A su vez, de lo declarado por el testigo Alaniz en el sentido de que en el domicilio de la actora se encontraban efectuando reparaciones en el interior de la vivienda, la aseguradora apelante infiere que eso pudo haber injerido en el mal funcionamiento del portón, y además que los empleados de la empresa “Benassi S.A.” -los testigos Alaniz y Sosa- se apersonaron en la calle Muñiz a la altura de 1257 y 1288 y constataron que se trataba de un problema de línea que se había cortado en un árbol y que faltaban dos fases; que una vez reparada la línea probaron el funcionamiento en el domicilio de Muñiz 1257, constatando que el servicio funcionaba correctamente y que en el de Muñiz 1288, que tenía el mismo problema, se le devolvió la luz, pero tenían el tablero cortado porque estaban haciendo reparaciones internas.Arguye que la accionante firmó el conforme con las tareas realizadas, lo que a su entender da cuenta de que el servicio funcionaba y se había restablecido la luz.

En lo concerniente a la pericial mecánica la aseguradora afirma que de lo dicho por el experto tampoco puede interpretarse que las tareas de la cuadrilla mencionada hayan ocasionado la caída del portón o el mal funcionamiento de éste.

Pese al esfuerzo argumental del letrado de la aseguradora de la sociedad citada como tercero no logra desvirtuar la sólida fundamentación de la juzgadora, quien desarrolla un detenido examen de las pruebas producidas y una adecuada apreciación de la eficacia probatoria de las constancias del expediente, de conformidad con las reglas de la sana crítica.

Indudablemente no es intrascendente la respuesta efectuada por “Edenor S.A.” al ente regulador en el expediente administrativo a fs. 349 al que hace referencia la magistrada en tanto pone de resalto lo expresado en esa contestación por la distribuidora: “Al respecto destacamos que el día indicado por el cliente como de los sucesos, la empresa contratrista Benassi S A involuntariamente produjo una inversión de fases, que pudo haber afectado el suministro del cliente” (fs. 492). Allí mismo la Sra. juez hizo referencia a la resolución del Ente Nacional Regulador de la Electricidad que le dio entidad a esa respuesta considerando que “en su contestación del traslado la Distribuidora, reconoce la procedencia de la reparación del daño, indicando que se registró una inversión de fases, cuestionando tal sólo los montos reclamados por el usuario” (fs. 360).

En la prueba pericial del ingeniero electromecánico se asevera que el inmueble de la actora cuenta con suministro eléctrico trifásico desde la red pública que opera Edenor y que en este sistema una alteración en la secuencia de los cables, cambio de fase, implica la rotación en sentido inverso de los motores trifásicos respecto al que tenían antes de la alteración (fs. 417 vta. in fine y fs.418). Más adelante explica lo que ocurre en el caso en que se modifica el suministro eléctrico alterando la secuencia de las fases y por el mecanismo que desarrolla a fs. 418 vta., cuando el portón llega a la posición de estar totalmente abierto el motor no se detiene, como entonces el cable no enrolló parejo y el motor sigue tirando de él, el movimiento del portón se torna errático como queriendo seguir subiendo, y según el perito ese tironeo fue la causa de la rotura de los bulones de la polea y del corte del cable, por lo que el portón sin sujeción inició un descenso abrupto. Por ello dictamina que un cambio en la secuencia de las fases en la red pública de suministro de energía eléctrica pudo ser la causa del accidente que motiva estas actuaciones (fs. 418 vta.). Estas respuestas debidamente fundadas por el experto y por las demás adecuadamente apreciadas por la Sra. juez a fs. 493 y vta., resultan ser determinantes para explicar la causa de la caída abrupta del portón, por lo que las endebles quejas formuladas a fs. 544 por la aseguradora sobre esta prueba son inconsistentes.La alegación de que pudo haber un desperfecto en el portón del domicilio del actor no deja de ser una mera conjetura carente de respaldo probatorio, aspecto sobre el que en su caso, frente a la prueba producida en autos que favorece a la posición asumida en el pleito por la actora, debió ser acreditada por quien invoca ese desperfecto.

Si además se tiene en cuenta que el testigo Alaniz, integrante de la cuadrilla de la contratista, respondió que se trataba de un problema de línea por haberse cortado en un árbol ubicado a unos 60 metros de Muñiz 1257, que faltaban dos fases en el lugar y una vez reparado confirmaron en este último inmueble que la rotación era correcta, pero que respecto del otro inmueble el servicio no fue verificado en cuanto a su correcto funcionamiento porque tenían el tablero cortado porque estaban haciendo reparaciones y que sólo verificó que estuviera la luz en el medidor (fs. 388 vta.), coincido con la sentenciante en cuanto considera “que en este caso no se procedió con la diligencia que es dable exigir en la realización de este tipo de instalaciones, lo que introdujo una situación de riesgo que a la postre provocó el hecho dañoso ventilado en autos. Es decir, el técnico reconoce la falta de constatación del correcto funcionamiento del servicio” (fs. 494 in fine). Como allí mismo puso de resalto la Sra. juez en la constancia de fs. 67 no se dejó constancia de que el servicio no pudo ser verificado en cuanto al correcto funcionamiento y agrego que lo escrito en el espacio destinado a la firma del clien te no parece pertenecer a la usuaria del servicio Mirta Beatriz Giudice, pues figura V. Bandura. Lo cual llevaría a descartar que la cliente ha prestado la conformidad que invoca la citada en garantía. Pero aunque hubiera firmado ese “parte de intervención” de todos modos no desliga la responsabilidad de la sociedad contratista por la falta de diligencia de sus dependientes señalada por la Sra.juez, pues en manera alguna puede endilgarse al usuario las consecuencias de la omisión de diligencias exigibles al personal técnico de la empresa encargada de las reparaciones del servicio eléctrico.

Tampoco el hecho de que se hubiera probado y confirmado el correcto funcionamiento del servicio en el inmueble de la calle Muñiz 1257, en el que según el testigo había una bomba trifásica, eximía de verificar el correcto funcionamiento del portón en el otro inmueble afectado, pues de la prueba pericial surgen claramente descriptos los efectos que produce la modificación del suministro eléctrico alterando la secuencia de las fases en el funcionamiento portón, que evidentemente no son los mismos que puedan producirse en una bomba trifásica.

La circunstancia de que la testigo Milagros Ludmila Fabio declarara que conoce a Locatelli desde el colegio secundario en manera alguna basta para disminuir la fuerza probatoria a su declaración, la coherencia de sus dichos y el examen efectuado por la sentenciante a fs. 492 vta. del contenido de su declaración, su presencia en el lugar de los hechos y el relato de lo ocurrido, llevan a desestimar el débil cuestionamiento esgrimido por la apelante a fs. 544.Esta prueba corrobora la existencia del hecho de la caída del portón sobre el co-actor Locatelli, y aunque en sí mismo el testimonio considerado aisladamente no alcance para acreditar la relación causal de ese hecho con la actividades desplegadas por la cuadrilla de la empresa Benassi, el examen conjunto de los elementos de convicción apreciados por la sentenciante, sí resultan suficientes para acreditar no sólo la existencia del hecho, sino la relación causal que hacen responsable a la citada empresa contratista.

Por las consideraciones que anteceden corresponde desestimar el primer agravio formulado por “Benassi S.A.”.

La aseguradora citada en garantía cuestiona también que se la incluyera en la condena a ella y a su asegurada, aduciendo que ninguna vinculación tiene la actora con “Benassi S.A.” y/o con “Federación Patronal Seguros S.A.”, pues entiende que la relación de consumo sólo existe entre la actora y “Edenor S.A.” entre quienes existe vínculo contractual. También arguye que la contraria funda su reclamo contra “Edenor S.A.” y no demandó a “Benassi S.A.”.

El adecuado encuadre jurídico efectuado por la magistrada en las normas constitucionales y legales que regulan la defensa del consumidor privan de sustento la alegación efectuada por la citada en garantía para eludir su responsabilidad y la de su asegurada.

Como bien señala el letrado de “Edenor S.A.”, al responder el traslado del memorial de la aseguradora, debe diferenciarse el derecho contractual del de los consumidores, advirtiendo que no siempre resulta necesario que el usuario o consumidor haya contratado directamente con el proveedor para que éste sea considerado responsable. El art.2 de la ley 24.240 incluye en el concepto de proveedor a aquellos que presten servicios a consumidores o usuarios, y no cabe la menor duda de que la contratista aquí citada como tercero tuvo a su cargo la realización de las reparaciones necesarias para rehabilitar el servicio eléctrico que se había cortado, por lo que no obstante no haber contratado directamente con la actora, una vez admitido que los daños se debieron a la omisión de diligencias exigibles al personal técnico de la empresa contratista de “Edenor S.A.”, encargada de realizar las reparaciones del servicio eléctrico, también debe responder por los perjuicios causados a usuarios o consumidores.

Por otro lado, el hecho de que “Benassi S.A.” no haya sido demandado por la actora, sino que fue citado como tercero por la demandada y dispuesta su citación en los términos del art. 94 del Código Procesal, no obsta a que sea condenado, pues de conformidad con lo prescripto por el art. 96 del mismo cuerpo legal “.después de la intervención del tercero, o de su citación, en su caso, la sentencia dictada lo alcanzará como a los litigantes principales”.

La aseguradora también alega la inexistencia de seguro por estar excluidos de la póliza los daños consecuenciales o indirectos y por la falta de cobertura de los derivados de la responsabilidad contractual.

Si bien el principio general es que el derecho del tercero damnificado a cobrar a la aseguradora citada en garantía la indemnización establecida contra el condenado, por encontrarse sustentado en el art. 118 de la ley de seguros, se limita a la medida del seguro, las circunstancias que presenta el caso llevan a concluir que el rechazo de la defensa de no seguro decidida por la magistrada debe ser mantenida.

Por un lado, aunque en las condiciones generales de la póliza se mencione entre las exclusiones de cobertura a las obligaciones contractuales (fs. 125), como bien puso de resalto la magistrada a fs.499, por haberse encuadrado el caso en el marco de la normativa que regula la defensa del consumidor no se trata de determinar la responsabilidad contractual o extracontractual, ya que en el marco del art. 40 de la Ley de Defensa del Consumidor, tales diferencias se diluyen y el esquema de responsabilidad se presenta unificado. Esta norma contempla el daño al consumidor que resulta del vicio o riesgo de la cosa o de la prestación del servicio y hace objetivamente responsable al proveedor, mencionando también explícitamente al distribuidor. Si además entre las condiciones particulares se prevé que “En razón de los trabajos realizados por el Asegurado para ‘EDENOR S.A.’ este último será considerado Asegurado adicional y se lo mantendrá indemne por cualquier reclamo en que se vea involucrado y que sea objeto de cobertura por este contrato.” , y de acuerdo a las condiciones generales, especiales y particulares, el asegurador se obliga a mantener indemne al asegurado por cuanto deba a un tercero como consecuencia de la responsabilidad civil extracontractual en la que incurra por el ejercicio de su actividad exclusivamente en el/los domilicio/s de riesgo declarado/s (fs. 127 y 128), más allá de lo expuesto sobre el encuadre en la normativa de la defensa del consumidor y de que respecto del coactor Guerino Locatelli la responsabilidad de la contratista de todos modos sería extracontractual, juzgo que también con respecto a la coactora Giudice como usuaria del servicio de electricidad contratado con “Edenor S.A.” ha de entenderse que los daños provenientes del riesgo generado por la energía eléctrica -a la que le es aplicable las disposiciones referentes a las cosas (args. arts. 2311 y 1113 del Código Civil)- o de la deficiente prestación del servicio por la contratista, no corresponde considerarlo como un supuesto de obligación contractual excluido de cobertura.Si el seguro alcanza a la distribuidora “Edenor S.A.” y cubre la responsabilidad civil por el ejercicio de su actividad en el/los domicilios de riesgo declarado/s, carecería de sentido contratar un seguro por la actividad riesgosa en los domicilios de los usuarios que los excluyera a ellos por los daños derivados del incumplimiento de la obligación de seguridad, en razón de la relación contractual con la distribuidora.

Sin perjuicio del examen que realizaré respecto de cada una de las partidas reclamadas, el incumplimiento de la obligación de seguridad por parte de la contratista torna oponible el seguro de responsabilidad civil por ella contratado con la aseguradora aquí citada en garantía por tratarse de daños provocados a terceros que derivan del riesgo generado por la energía eléctrica y de la deficiente prestación del servicio por la contratista, en el caso por la alteración en la secuencia de los cables, por el cambio de fases, reparación que no fue debidamente verificada por el personal de la asegurada.

Si se tiene en cuenta la descripción de la actividad desarrollada de “Benassi S.A.” para “Edenor S.A.” que surge de la póliza (fs. 127 in fine/128) y se contrató un seguro de responsabilidad civil relacionado con esa actividad, concordantemente con lo resuelto en un antecedente jurisprudencial de la Sala B de este tribunal aplicable por analogía, no se puede dejar sin efecto esa cobertura invocando la relación contractual entre la usuaria y la distribuidora del servicio eléctrico, pues postular que está excluida esa actividad es casi como decir que prácticamente no se contrató cobertura alguna, lo que resulta inadmisible conforme al principio medular de la buena fe (art. 1198, primer párrafo, del Cód. Civil) (conc. CNCiv.Sala B, abril 1/2006, “Zalazar Karina Verónica c/ GonzálezMaccarrone de Carrela, Ana Isabel” , La Ley Online, AR/JUR/1211/2006). Allí mismo se destaca:

“Es que el riesgo debe ser debidamente individualizado y precisado, y en caso de duda de su extensión se debe estar por la obligación del asegurador.” por los fundamentos doctrinarios que allí se mencionan.

Por otro lado, se ha sostenido que la previsión del art. 37-4 de la ley 24.240 establece que “la interpretación del contrato se hará en el sentido más favorable para el consumidor”, destacándose que se trata de una disposición genérica en tanto aplicable a la totalidad de los contratos de consumo, entre ellos el de seguro (Rubén S. Stiglitz, Derecho de Seguros, T. II, p. 51, nº 571, La Ley, Bs. As. 2004). Este autor además pone de resalto que “Constituye una dirección que, en una indisimulable finalidad tuitiva del polo débil de la relación, dispone imperativamente (‘la interpretación.se hará’) que la decisión debe favorecer la posición contractual del consumidor. Y la finalidad no es otra que la de restablecer la relación de equivalencia” (autor, op. y loc. cit.).

La cláusula de exclusión de cobertura de los daños consecuenciales (o daño indirecto) prevista en las condiciones particulares de la póliza (fs. 128), es invocada por la aseguradora en forma genérica sin precisar cuál o cuáles de las partidas indemnizatorias que se admiten considera como no incluida o incluidas entre los riesgos cubiertos, sin siquiera indicar a cuál de los actores está referida dicha exclusión. Esa imprecisa invocación genérica, sin mayores explicaciones, a mi juicio también es insuficiente para liberar a la citada en garantía de la condena por los daños cuya indemnización se admite.Más allá de la insuficiencia de crítica, concreta y razonada, en este aspecto de la decisión de la magistrada en cuanto extiende la condena a la aseguradora, corresponde señalar que sin duda los daños padecidos por el coactor Guerino Locatelli tienen el carácter de directos, pues surgen inmediatamente de la caída del portón sobre él; y respecto de aquellos cuya indemnización reclama la coactora Mirta Beatriz Giudice y se admiten, no ha de soslayarse que es el mismo hecho el que simultáneamente, sin secuencia alguna, los ha causado. Más allá de las dudas que pueda generar el concepto “daños consecuenciales” en cuanto a cuáles serían los excluidos de cobertura, situación que descarta que configure un supuesto inequívoco de exclusión, de modo tal que esa cláusula pueda ser oponible a los terceros damnificados, lo cierto es que la imprecisión en cuanto en el memorial se hace una mera mención genérica a daños consecuenciales sin mayores explicaciones, me llevan a desestimar las quejas de la aseguradora tanto por la falta de crítica concreta y razonada, como por las mismas razones expresadas en los párrafos anteriores, en cuanto a que la interpretación del contrato se hará en el sentido más favorable para el consumidor, entre quienes corresponde incluir a los terceros damnificados (conc. art. 1 de la ley 24.240 según texto ley 26.361, criterio también incorporado al art. 1092 del Código Civil y Comercial de la Nación).

La demandada “Edenor S.A.” a modo de introducción manifiesta como primer agravio que se haya admitido la demanda en su contra, el monto fijado y las imposición de costas , por considerarlo excesivo y muy elevado, aunque en ese punto II, 1) (fs. 534 y vta.), sin desarrollar en dicho parágrafo fundamento alguno respecto de la responsabilidad que se le atribuye.Sin embargo en el parágrafo siguiente (punto II, 2), aduce que ella obró dentro de los parámetros previstos en el contrato de concesión, que prevé penalidades para el caso de incumplimiento por parte de la empresa en la calidad del servicio, referida a los daños derivados de las interrupciones, y que respecto de la coactora Giudice de Locatelli el ENRE informó que “Edenor S.A.” le había abonado a la mencionada coactora la suma de $7.000 por los daños derivados de la relación contractual, por lo que arguye que el reclamo que se pretende mediante la Ley de Defensa del Consumidor vuelve a recaer sobre el mismo hecho generador del daño, configurándose una doble imposición sobre el mismo hecho (fs. 534 vta/535). La recurrente en su queja no formula distinción alguna con respecto a las partidas reclamadas por esta coactora, por lo que si se entendiera que su cuestionamiento está referido a que el pago de ese importe dispuesto por el ENRE cubriría todas las partidas pretendidas por la reclamante que fueron admitidas en la sentencia, la queja sería manifiestamente improcedente, pues el ENRE en la resolución administrativa hizo lugar al reclamo de la usuaria por reparación de los daños provocados a artefactos de su propiedad con motivo de las deficiencias ocurridas el día 22/03/2008, razón por la cual la magistrada rechazó el reclamo de daño material del portón por haberse cumplido con el resarcimiento admitido por el ENRE, según surge del recibo de pago obrante a fs. 369, por el monto de $11.657,67 referido a dicho daño, comprensivo de capital e intereses. Pero ese pago en manera alguna obstaba a que se reclamara por otras partidas que fueran procedentes. No hubo doble indemnización, ni doble imposición. El art. 655 del Código Civil invocado por la apelante resulta inaplicable al caso en examen.

Por lo expuesto corresponde desestimar la queja de la sociedad demandada en cuanto pretende liberarse de responsabilidad.

III.- Daños.Todos los apelantes cuestionan distintos aspectos de lo decidido por el juzgador relacionados con la indemnización de los daños reclamados por los coactores.

Examinaré las quejas de las apelantes referidas a las partidas cuestionadas, considerando por separado las correspondientes a cada uno de los reclamantes.

Resarcimiento a favor de Guerino Locatelli:

A.- Incapacidad psicofísica sobreviniente y costo de la rehabilitación psíquica. Por incapacidad psicofísica sobreviniente la magistrada fijó la indemnización de $70.000 (fs. 505) y por costo de tratamiento la suma de $20.000 (fs. 506).

“Edenor S.A.” y “Federación Patronal Seguros S.A.” cuestionan el monto admitido por considerarlo excesivo, mientras el actor pretende la elevación por considerarlo escaso.

Sobre la base de la historia clínica del Sanatorio Las Lomas, de San Isidro, el perito médico describe el diagnóstico al momento del ingreso a dicho establecimiento el día del hecho como consecuencia de la caída del portón del garaje de su casa encima de él: politraumatismos con traumatismo encéfalo craneano leve; traumatismo cerrado de tórax con contusión pulmonar y fracturas costales 8-9-10 y 11 derechas y 8-9-10 y 11 izquierdas; fractura de la 1ª. vértebra lumbar a evaluar con RNM. Permaneció tres días en terapia intensiva, con cuello ortopédico, oxígeno y ejercicios respiratorios. Se describen fracturas sufridas en su columna vertebral -1ª. y 2ª. vértebras lumbares- por las que fue medicado con reposo en cama durante 10 días e inmovilización con “Corset Ortopédico”, dicho corset debió ser utilizado durante 9 meses, quitándoselo para dormir durante los 3 últimos meses. Continuó con los tratamientos de rehabilitación mencionados a fs. 424 y vta., donde se destaca que fue dado de alta en diciembre de 2009, habiendo permanecido sin estudiar en el nivel terciario durante un año y medio. Trabaja en tareas administrativas y continúa estudiando, y el único deporte que practica en la actualidad es natación.Luego de realizar el examen médico el perito expresa que el estudio radiológico muestra imagen compatible con secuela de lesión de etiología traumática -fractura- en los cuerpos vertebrales dorsal 12 y lumbares 1ª. y 2ª.; limitación de la movilidad activa y pasiva del raquis dorso-lumbar; contractura palpable a nivel de las masas musculares de ambos canales paravertebrales en la región lumbar; y rectificación o enderezamiento de la cifosis dorsal fisiológica (fs. 426). El experto alude a la existencia de inestabilidad segmentaria, destacando que se presenta cuando la columna pierde capacidad de mantener la relación entre dos vértebras contiguas y el paciente presenta dolor, que es causa de esa inestabilidad.

Estima que el actor padece lumbalgia crónica que le provoca dolores y cansancio en la musculatura, aclarando que no puede negarse la posibilidad de un desequilibrio mecánico y dolores en situaciones de esfuerzo, que ha de trabajar demasiado para mantener el equilibrio en la región dorso-lumbar de la columna vertebral. Por todo lo expresado y en función de la edad el perito estima que el actor Locatelli presenta una incapacidad laborativa desde el punto de vista traumatológico, de carácter parcial y permanente, equivalente a la pérdida del 25% de la total obrera (fs. 426). El perito médico al responder las impugnaciones y el pedido de explicaciones ratifica su anterior informe médico pericial con sustento en las razones expresadas a fs. 138 y vta.

El perito licenciado en psicología concluye en que el Sr. Guerino Locatelli presenta un cuadro de neurosis depresiva, producto de un desarrollo psíquico postraumático. Se encuentra con un estado actual que lo lleva a un deterioro de sus relaciones afectivas, una disminución de sus capacidades psicológicas, síntomas de angustia, depresión, sentimientos de inferioridad, y un estado de fragilidad yoica como consecuencia del impacto emocional producido por el hecho traumático y por los consecuentes padecimientos sufridos.Tras describir la personalidad de base neurótica con rasgos obsesivos, que con anterioridad al hecho presentaba un estado de homeostasis, señala que a consecuencia del hecho dicha personalidad se ve perturbada por la sintomatología postraumática (con producción de angustia) que amenaza desbordar al yo y sus defensas. Estima el grado de incapacidad en el 25% de la total vida. Asimismo pone de resalto que las manifestaciones psicopatológicas hacen necesario un tratamiento psicoanalítico, por lo que recomienda una terapia individual que dé espacio a la elaboración de la situación traumática, con una duración estimada de 2 a 3 años, a razón de 1 sesión semanal. Aclara que de no mediar dicho tratamiento es de esperar que la sintomatología se agrave (fs. 374 y vta.). Las impugnaciones fueron debidamente contestadas por el perito a fs. 404/407.

Es de destacar que en concepto de incapacidad sobreviniente se resarce únicamente aquella merma permanente en la aptitud vital del ser humano, sin perjuicio de la procedencia de otros items que las lesiones temporarias padecidas pudieran haber generado, como gastos originados en los tratamientos o lucro cesante o la afección íntima que configure daño moral (CNCiv. Sala C, diciembre 10/1996, “Miño, Teodoro c/ Pompiglio, Marta Mabel y otro s/ daños y perjuicios”, L. 197.056). Esta partida abarca todo menoscabo en la vida, la salud e integridad o armonía física o psíquica de la persona humana, por lo cual ha resuelto que el daño debe ser resarcido por tratarse de una disminución en la capacidad vital, aun en los casos en que esa merma o d eterioro no dificulte la realización de tarea alguna (CNCiv. Sala C, agosto 31/1993, L.L. T. 1994-B, p. 613, fallo nº 92.215; id. Sala C, septiembre 25/1997, L.214.716; id. junio 6/2002, “Maidana, Javier Y. c/ Reina Carlos E. y otros s/ daños y perjuicios”, L.342.607). Nada obsta a que se indemnicen en una suma global comprensiva de las secuelas físicas y las psíquicas, pues ambas integran la partida incapacidad sobreviniente.

Lo indemnizable como incapacidad sobreviniente no son las lesiones padecidas, sino la disminución de la aptitud física o psíquica derivada de las secuelas del accidente que perduran de modo permanente, y si bien los porcentajes de incapacidad fijados en los peritajes constituyen un medio útil para la apreciación de la entidad del daño, sólo tienen un valor relativo, por lo que el juzgador, con sustento en las circunstancias personales del damnificado, debe valorar principalmente las secuelas físicas, psíquicas o estéticas que surgen descriptas por los peritos que importen una disminución en la capacidad vital (CNCiv. Sala C, septiembre 20/1999, “Huaman, María de la Cruz c/ Micro Ómnibus Norte S.A. s/ daños y perjuicios”, L. 258.943; id. Sala F, id. abril 14/2005, “Gómez, Jesús Eduardo y otro c/ Muidos, Eduardo Alejandro y otros s/ daños y perjuicios”, L. 403.962; id. Sala F, mayo 4/2009, “Fernández Caba, Gerónimo c/ Edesur S.A. s/daños y perjuicios”, L. 520.577, Expte. Nro. 90.439/2003).

El tribunal debe valorar con prudencia principalmente las secuelas incapacitantes descriptas por el perito y el alcance con que repercutirá en la realidad de la vida futura del damnificado, para lo cual deberá tomar en consideración la edad, sexo, actividad que desarrolla, situación familiar y socio-económica en que se desenvuelve y, en caso de encontrarse suficientemente probado, los ingresos que percibe (CNCiv. Sala F, junio 16/2010, “Campanari, Oscar Ignacio c/ Hospital Privado Modelo y otros s/ daños y perjuicios” L.510.103). Surge de los demás elementos de convicción apreciados por la magistrada la limitación producida en el actor en su vida cotidiana, en el aspecto deportivo -se vio impedido de continuar jugando al fútbol y sólo practica en la actualidad natación-, en sus estudios interrumpidos durante aproximadamente un año y medio, luego retomados, y en el ámbito laboral.

Por otro lado he sostenido que, en principio, no corresponde indemnizar por un lado la incapacidad psíquica y por otro el gasto por la psicoterapia correspondiente, cuando aquella patología es superada con el tratamiento, pues en tales supuestos se duplicaría la indemnización, lo cual es improcedente. Pero cuando el tratamiento no alcanza la rehabilitación total de las secuelas psicológicas del accidente, ambas partidas resultan procedentes y el magistrado debe estimarlas según las circunstancias del caso (CNCiv. Sala F, febrero 17 /2012, “Moreno, José Nicolás c/ Caniza, Julio Ramón s/ daños y perjuicios” L. 584.684).

La edad del actor al momento del accidente -20 años-, de estado civil soltero, estudiante a nivel terciario, las características de las secuelas físicas y psíquicas permanentes descriptas por los peritos, el grado de incapacidad por ellos estimado, considerando el método de la capacidad restante, aunque apreciado como una pauta orientadora, el presumible efecto que producirá la terapia psicológica aconsejada, la repercusión que esas secuelas tuvieron en su vida cotidiana, me llevan a concluir en que el monto fijado por la sentenciante por incapacidad psicofísica de Guerino Locatelli resulta ser exiguo, por lo que propongo elevarlo a la suma de $140.000, accediendo de tal forma a las quejas del actor y desestimando las formuladas por los otros apelantes.

En cuanto al tratamiento psicológico recomendado por el perito psicólogo, teniendo en cuenta como pauta orientadora la duración estimada y la frecuencia propuesta, propongo también la elevación a la suma de $28.800.

B.- Daño moral.Lo resuelto sobre esta partida también es cuestionado por ambas partes apelantes y por la citada en garantía.

Sorprende que en el caso frente a la gravedad de las lesiones padecidas por el coactor Locatelli la codemandada “Edenor S.A.” solicite el rechazo del resarcimiento del daño moral. Su procedencia es indiscutible, por la incidencia que indudablemente ha tenido en su interioridad la caída sobre su cuerpo del portón, que obligó a su inmediata internación en terapia intensiva, en la que se diagnosticaron y verificaron los traumatismos y fracturas costales y vertebrales antes descriptas, que repercutieron negativamente en su vida futura, por la incapacidad física y psicológica que se mantienen de modo permanente. Frente a las particularidades que presenta el caso de este coactor no hay argumento atendible alguno que justifique el rechazo de la indemnización del rubro en examen.

El resarcimiento del daño moral exige tomar en consideración los dolores y padecimientos del damnificado a partir del accidente sufrido, el tiempo de convalecencia hasta su restablecimiento, y las demás repercusiones anímicas que provocaron las lesiones inferidas. Si bien no es susceptible de prueba directa, cabe presumir el daño moral in re ipsa por las características del hecho y la índole de los perjuicios sufridos (CNCiv. Sala “F”, septiembre 23/2011, “Cardozo, A. c/ G.C.B.A. s/ daños y perjuicios” L.575.510).

De ahí que las circunstancias que presenta el caso lleva a desestimar el pedido de la demandada de que se rechace la indemnización de esta partida.

Esta demandada y la citada en garantía solicitan a su vez la reducción del monto admitido en primera instancia por considerarlo excesivo, mientras el actor aspira a la elevación por juzgarlo exiguo.

La fijación del importe por daño moral es de difícil determinación ya que no se halla sujeto a cánones objetivos, sino a la prudente ponderación sobre la lesión a las afecciones íntimas de los damnificados, los padecimientos experimentados, o sea, agravios que se configuran en el ámbito espiritual de las víctimas y que no siempre resultan claramente exteriorizados, hallándose así sujeto su monto a una adecuada discrecionalidad del juzgador (CNCiv. Sala F, junio 3/2005, “Pirozzi, Laura Vanesa y otro c/ Quiroga Carlos José y otros”, L. 418.036).

Resulta claro que la suma a establecer por este rubro no colocará al actor en la misma situación que se encontraba con anterioridad al siniestro.De todas formas el juzgador se ve compelido a determinar la indemnización; no se trata de compensar dolor con dinero, sino de tratar de otorgar a la víctima cierta tranquilidad de espíritu en algunos aspectos materiales de su vida a fin de mitigar sus padecimientos.

En la especie, es evidente la pérdida del sentimiento de tranquilidad y seguridad que debió sufrir la actora a raíz de las características del evento dañoso, así como también la angustia vivida en razón de la naturaleza de las lesiones, el tiempo de convalecencia y las secuelas psicofísicas que aún perduran.

Aunque es indudable que la entidad de las lesiones y la incapacidad sobreviniente repercuten en los sentimientos y en el ánimo de quien las sufre, la determinación de la indemnización del daño moral no está limitada a un porcentaje de la cantidad otorgada para resarcir esa incapacidad sobreviniente, sino que el juez o tribunal debe apreciar en cada caso las particularidades que presenta y establecer el monto que resarza adecuadamente el daño moral. Se trata de conceptos distintos e independientes.

Por las consideraciones que anteceden y atendiendo a las circunstancias que presenta el caso, que han sido debidamente comprobadas, juzgo escaso el monto fijado en primera instancia para indemnizar el daño moral a favor del coactor Locatelli, razón por la cual propongo elevarlo a la suma de $80.000.

C.- Gastos de farmacia, tratamientos ortopédicos, kinésicos y de traslado. La aseguradora y el actor se quejan del monto fijado por este rubro en la sentencia ($2.300), la primera por considerarlo excesivo y el reclamante por exiguo, pero ni la citada en garantía ni el actor aportan fundamentos concretos y razonados que sean reveladores de error en la apreciación del perjuicio efectuada por la juzgadora. De ahí es que no dejan de ser meras discrepancias con lo resuelto, insuficientes para satisfacer las exigencias del art.265 del Código Procesal, razón por la cual corresponde considerar desierto este aspecto de los respectivos recursos y firme lo decidido en primera instancia.

D.- Lesión estética. El actor se queja del rechazo del presente rubro e invoca como lesión estética la falta de equilibrio y estabilidad que infiere del párrafo de la pericial médica que menciona a fs. 554 como derivada de la lumbalgia crónica. Sin embargo, esa secuela ha sido considerada en este voto para valorar la incapacidad psicofísica sobreviniente y también el daño moral.

Ante esta circunstancia pierde sustento la queja de la reclamante y resulta ser atinada la solución de la sentenciante en cuanto sostuvo que en el caso no se configura un elemento autónomo de los ítems antes mencionados.

Resarcimiento a favor de Mirta Beatriz Giudice.

A.- Daño moral. “Edenor S.A.” y la citada en garantía cuestionan la procedencia de esta partida y el monto admitido por estimarlo excesivo, y la actora pretende la elevación del resarcimiento.

Las quejas de quienes se oponen a la procedencia del resarcimiento del daño moral reclamado por la madre de quien resultó gravemente lesionado (fractura de vértebras y de costillas) a raíz del hecho motivo de estas actuaciones y la entidad de las secuelas psicofísicas incapacitantes, resultan ser a mi entender endebles frente a los fundamentos centrales expresados por la magistrada para acceder a la indemnización.

La decisión de la magistrada que encuadra el reclamo de daño moral en el hecho ilícito sufrido por el hijo y no en el art.

522 invocado por la reclamante, contrariamente a lo aducido por la citada en garantía, no implica una actuación ex trapetita, sino que se trata del ejercicio de la facultad por la magistrada de determinar el derecho a su juicio aplicable al caso, sin perjuicio del acierto o no de esa decisión.Pero lo determinante en el caso es que esta coactora reclamó el daño moral sufrido por ella personalmente por el accidente sufrido por su hijo y por las consecuencias incapacitantes que en él perduran, sin importar la norma invocada pues tanto en el ámbito contractual como en el extracontractual es susceptible de ser reparado cuando los elementos de convicción aportados al proceso justifican su procedencia.

De allí que más allá de que se encuadre el pedido en el art. 522 del Código Civil vigente a la época del hecho, o en el art. 1078 del mismo código, aunque el precedente jurisprudencial invocado en la sentencia se tratara de un supuesto distinto al de este caso en cuanto a la persona que reclama la indemnización (la novia conviviente del fallecido), situación que fue tenida en cuenta por la magistrada, coincido con ella en que los fundamentos jurídicos en los que se asienta o apoya ese precedente son aplicables al caso de autos (fs. 500 vta., segundo párrafo). Como con acierto recuerda la sentenciante, no obstante la limitación establecida por el art. 1078, existen antecedentes jurisprudenciales según los cuales dicha indemnización puede concederse en virtud de lo normado por los arts. 1068 y 1079 del Código Civil, en razón de los principios generales del derecho, entre los que se encuentra el que nadie puede dañar a otro y el de la reparación integral (fs. 500 in fine).

La Sala a partir del pronunciamiento recaído en los autos “Contreras Mamani, Gregorio y otros c/Muñoz, Cristian Edgardo y otros s/ daños y perjuicios” de fecha 24 de agosto de 2009 (L.502.333), se ha pronunciado en favor de ese criterio jurisprudencial, aunque para ello ha considerado que corresponde en ese caso declarar inconstitucional el art. 1078 del Código Civil en cuanto le niega legitimación a los hermanos de la víctima, con sustento en la vulneración de normas y principios consagrados por la Constitución Nacional y en Pactos Internacionales.Sobre la base del criterio sostenido por Pizarro a la luz de la doctrina que emana del voto de la mayoría de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa “Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales S.A.” del 29/09/04, en el que -al declarar la inconstitucionalidad del art. 39, inc. 1° de la ley 24.557- , proclama enfáticamente el carácter constitucional del derecho a la reparación y el rango igualmente constitucional del principio “alterum non laedere” que prohíbe a las personas dañar los derechos de un tercero a la justicia social y a la dignidad humana (A.2652.XXXVIII, Fallos 327:3753).

Desde esa perspectiva se entendió que la limitación que trae el art. 1078 antes referido degrada el derecho a la reparación integral del daño injustamente sufrido, que, como se explicó, reviste jerarquía constitucional y que “la aplicación lisa y llana al caso del derecho positivo vigente conduce al extremo de desconocer el inexplicable dolor de quien como hermano de la víctima ha visto zozobrar su patrimonio espiritual, con clara afectación de los valores de paz, seguridad y tranquilidad” (Pizarro, Ramón D.-Vallespinos, Carlos G., Instituciones de Derecho Privado. Obligaciones. T. IV, p. 347, Ed. Hammurabi; en el mismo sentido véase Zavala de González, Tratado de Daños a las personas, Ed. Astrea, 2009, t. 2, ps. 442 y ss.).

La Sala también sostuvo que no sólo la garantía constitucional de la reparación integral se ve vulnerada como consecuencia del escollo que en este caso implica la aplicación del art. 1078 del Código civil, sino también la de igualdad ante la ley (art. 16 de la C.N., recibido en el art. 24 de la Convención Americana de Derechos Humanos, ratificada por ley 23.054), ya que discrimina injustamente a quienes sufren indirectamente en su espíritu, frente a la amplia legitimación de los damnificados indirectos en sus intereses patrimoniales -conf. doctrina emanada del art.1.079 del Código Civil que establece que “la obligación de reparar el daño causado por un delito existe no sólo respecto de aquél a quien el delito ha damnificado directamente sino respecto de toda persona que por él hubiese sufrido, aunque sea de una manera indirecta”-. Se destaca que ya desde hace tiempo se ha venido sosteniendo que el orden jurídico a través de la fórmula excluyente que consagra el art. 1078 propone un trato discriminatorio al afectado por ese perjuicio -el moral- respecto del damnificado indirecto por el daño material (art. 1079), observándose que esta disparidad de cuidados implica una desigualdad ante la ley, y por ello no debería superar con éxito el control de constitucionalidad (arts. 16 y 31 de la Constitución Nacional).

Como señaló el Dr. Posse Saguier en su voto en el expediente “Contreras Mamani c/ Muñoz” está claro que la razón que funda el límite impuesto por el art. 1078 resulta ser la restricción del cupo de legitimados, atendible “prima facie” para no multiplicar el número de los reclamantes comprendidos en la aflicción, sin perjuicio de ello concluyó en que atendiendo a los lineamientos que sustentan su voto se torna explicable la corriente jurisprudencial que ha juzgado disvaliosa la solución legal que priva de indemnización a quien, en un nexo causal con el obrar ilícito imputado al demandado, da muestras de la existencia de un menoscabo espiritual serio, grave y relevante.

De tal forma se ha accedido a la indemnización del daño moral reclamado por los hermanos del fallecido (CNCiv. Sala F, agosto 24/2009 “Contreras Mamani, Gregorio y otros c/Muñoz, Cristian Edgardo y otros s/ daños y perjuicios” L.502.333; id. Sala F, junio 11/2012, “G., M. A. v. Club Gimnasia y Esgrima”, L. 594.398, Expte. Nº18.717/2007; id. Sala F, marzo 2/2016, “Artaza, Rafael Antonio y otros c/ Milio, Jorge Ezequiel y otros s/ daños y prjuicios” Expte.N°3.085/2012); también al resarcimiento pretendido por la concubina (CCiv. y Com. Mar del Plata, Sala 2ª., noviembre 23/2004, “R.S.E c/ Bustos, Esteban y otra”, JA. 2005-IV, p. 284; CNCiv. Sala F, agosto /2011, “Salmun Aaron y otro c/ Cons. de Prop. Lavalle 2668 y otro s/ daños y perjuicios”, L. 564.612, Expte. N° 84.096/2001); al daño moral reclamado por los progenitores en supuestos de mala praxis por la incapacidad de un hijo menor de los reclamantes (Suprema Corte de Justicia de la Pcia. de Buenos Aires, mayo 16/2007, “C., L. A. y otra v. Hospital Zonal de Agudos General Manuel Belgrano y otros s/ daños y perjuicios”, en causa C. 85129, JA 2007-III-222; CNCiv. Sala L, octubre 15/2009, “Lliteras, Sebastián y otro c/ Hospital Británico y otro s/ daños y perjuicios” L 205.783 Expte n° 32.999/2001) y al reclamado por los hijos de crianza del fallecido (CNCiv. Sala F, noviembre 8/2011, “Orozco, Luisa c/Soratto, Juan Omar s/ daños y perjuicios (acc. tran. c/ les. o muerte” L. 573.213, Expte N° 68.857/069).

El criterio al que adhirió la Sala a partir 24 de agosto de 2009 al emitir pronunciamiento en los autos “Contreras Mamani c/ Muñoz”, dio lugar a que se admitiera la procedencia del daño moral en distintos supuestos en los que la norma del art. 1078 del Código Civil se les privaba de legitimación a damnificados indirectos, limitación que en muchos de esos casos se juzgó inconstitucional.

En algunos de esos precedentes se trataba de supuestos de responsabilidad extracontractual y en otros de responsabilidad contractual.Además, algunos de ellos la víctima había fallecido y los damnificados indirectos la norma mencionada les negaba legitimación para reclamar indemnización del daño moral por no ser herederos forzosos (hermanos y concubinos). En otros casos se le reconoció legitimación a los padres para reclamar el daño extrapatrimonial por la gravedad de las lesiones y de las secuelas sufridas por el hijo o hija.

Este criterio de mayor amplitud sustentado por doctrina y jurisprudencia ha sido en gran medida receptado en el art. 1741 del nuevo Código Civil y Comercial en cuanto además de establecer la legitimación del damnificado directo para reclamar la indemnización de las consecuencias no patrimoniales, prevé que si del hecho resulta su muerte o sufre una gran incapacidad también tienen legitimación a título personal, según las circunstancias, los ascendientes, los descendientes, el cónyuge y quienes convivían con aquél recibiendo trato familiar ostensible.

Aun cuando el caso se rige por la ley vigente al momento del hecho, juzgo atinada la consideración de la magistrada de tener en cuenta la norma citada del nuevo Código Civil y Comercial como pauta hermenéutica, por considerar que recoge el criterio sustentado por la doctrina y jurisprudencia a la que esta Sala adhirió.

Las quejas de la demandada “Edenor S.A.” no dejan de ser una mera discrepancia con el criterio antes recordado en el que se funda el pronunciamiento. Tampoco basta como crítica concreta y razonada la sola enunciación de citas doctrinarias y jurisprudenciales.No hay duda de que el accidente padecido por el hijo ha incidido también negativamente en los sentimientos y en el espíritu de la madre, quien no sólo presenció el hecho en el que el hijo recibió el golpe del portón que cayó abruptamente sobre su cuerpo, produciéndole fractura de dos vértebras y de varias costillas, lesiones por las que debió ser internado en terapia intensiva, sino que además de la incertidumbre originaria sobre cómo evolucionarían esas lesiones, su interioridad se ve afectada por los padecimientos de su hijo por la severidad de las secuelas físicas y psíquicas permanentes, que han cambiado distintos aspectos de su vida cotidiana.

La naturaleza resarcitoria del daño moral descarta la alegación efectuada por la demandada de que deba exigirse la intención dolosa en el obrar del responsable. Como señalé anteriormente para la procedencia de esta partida no es susceptible de prueba directa, sino que cabe presumirlo in re i psa por las características del hecho y la índole de los perjuicios sufridos, circunstancias que en el caso se encuentran debidamente justificadas.

La demandada también se queja del monto de $20.000 fijado en la sentencia en concepto de indemnización del daño moral de la Sra. Giudice por considerarlo excesivo. La citada en garantía adhiere a las quejas de la demandada. A su vez, la actora solicita la elevación por entender que el importe reconocido por la magistrada resulta ser una reparación simbólica no ajustad a los padecimientos que sufre aún hoy al ver a su hijo no repuesto de sus dolencias físicas y psíquicas.

Juzgo que en manera alguna puede considerarse excesivo el importe establecido por la sentenciante, por lo que las quejas de los apelantes condenados deben ser desestimadas.En cambio estimo insuficiente ese monto para resarcir el daño extrapatrimonial sufrido a título personal por la madre a consecuencia del hecho dañoso por ella presenciado del que fue víctima su hijo, la gravedad de las lesiones por las que estuvo internado en terapia intensiva, la incertidumbre sobre las consecuencias que derivarían de esas lesiones y de la entidad de las secuelas psicofísicas que perduran en el tiempo.

El distinguido colega Dr. Eduardo A. Zannoni ha recordado que “la reparación integral del daño moral no puede resolverse sino en términos de aproximación, tanto desde la perspectiva del daño mismo, como desde la perspectiva de la indemnización, pues el monto que se fije no puede representar ni traducir el perjuicio ni sustituirlo por un equivalente (Zavala de González, Matilde, Cuánto por daño moral, LL. 1998-E-1061; Peyrano, Jorge W., De la tarifación judicial iuris tantum del daño moral, JA, 1993-I-880)” (CNCiv. Sala F, septiembre 14/2005, “Santero, Alejandro Pablo c/ Arnal Ponti, José María y otro”, L. 426.104).

El daño moral es inmaterial o extrapatrimonial y representa los padecimientos soportados y futuros que tuvieron su origen o agravamiento en el hecho generador. Lo dañado son bienes de goce, afección y percepción emocional y física, no estimables por el equivalente pecuniario, pero sí considerables para la satisfacción por medio de sucedáneos de goce, afección y mitigación al sufrimiento emocional y físico (CNCiv. Sala C, octubre 13/1992, “Varde c/ Ferrocarriles”, voto del Dr. Cifuentes; id. Sala C, noviembre 27/1992, “Vinaya c/ Empresa Ferrocarriles Argentinos”, L.L. T. 1993-D, p.278, fallo nº 91.599; id. Sala F, octubre 31/2005, “Schaf, Rubén Daniel c/ Edenor S.A. s/ daños y perjuicios” L. 426.420; id. Sala F, mayo 22/2015, “M.,J.G. y otro c/ G.A. S.A. y otro s/ daños y perjuicios” Expte.Nº 64.847/2006).

Por las consideraciones expuestas propongo elevar el resarcimiento del daño moral a favor de la coactora Mirta Beatriz Giudice a la suma de $40.000.

B.- Rehabilitación psíquica. “Edenor S.A.” y la citada en garantía cuestionan la procedencia este ítem por entender que si no existe incapacidad psíquica resulta improcedente admitir el reclamo por el costo del tratamiento. En su caso, proponen la reducción del monto. La actora, por el contrario, aspira a la elevación del monto admitido en la sentencia ($15.000).

Quienes cuestionan la procedencia insisten en su posición, pero en manera alguna rebaten el fundamento expresado por el perito licenciado en psicología en el que la magistrada sustenta su decisión. Según el experto “.un estado alterado por un hecho (hecho traumatizante) no implica necesariamente una secuela incapacitante. Toda circunstancia que impacta en el aparato psíquico provocando la ruptura del equilibrio previo, requiere de un trabajo que lo devuelva a su estado anterior. A esto se denomina hecho traumático.”. Agrega que la estructura psíquica lábil como la que presenta Mirta Beatriz Giudice puede generar diversas secuelas; y que el resultado de la evaluación pericial da cuenta de las características de la estructura psíquica de ella, que necesitará de un trabajo acompañado por un profesional experto para restablecer el equilibrio (fs. 407 vta.). Esta explicación da sustento a la procedencia del reclamo en estudio, mediante la cual aclara los motivos por los que resulta aconsejable la realización del tratamiento psicoanalítico recomendado en su primer informe pericial, fundado en las manifestaciones que presenta la peritada (la angustia concomitante ante la rememoración del evento) (fs. 379). Allí estima la duración en dos años, a razón de una sesión semanal.

Estos elementos de convicción justifican la solución decidida por la Sra. juez, incluso en cuanto al monto de $15.000 admitido, sin que las quejas de los apelantes, aporten elementos de convicción que justifiquen modificarlo.

IV.- Intereses.”Edenor S.A.” se agravia de que respecto del monto del daño moral se contemplen intereses. Esta queja resulta manifiestamente improcedente, pues la indemnización comprende el capital correspondiente a cada una de las partidas admitidas con sus respectivos intereses, sin que exista razón alguna para excluir al monto admitido por daño moral. Y concordantemente con la doctrina establecida en el fallo plenario “Gómez, Esteban c/ Empresa Nacional de Transportes”, del 16 de diciembre de 1958 (L.L. Tº93, p. 667.), los intereses correspondientes a indemnizaciones se liquidarán desde el día en que se produce cada perjuicio objeto de reparación.

La citada en garantía cuestiona la aplicación de la tasa activa y pretende que se fijen intereses a la tasa pasiva.

Si bien con anterioridad en esta Sala, por mayoría que integrábamos con el Dr. Posse Saguier, se hacía un distingo para la determinación de la tasa de interés a aplicar según la fecha en que se valoraban los montos indemnizatorios, a partir del precedente resuelto por la Sala con fecha 14 de febrero de 2014 en los autos “Zacañino, Loloir Z. c/ AYSA s/ daños y perjuicios” (expte. N°162543/2010, L. 628.426), un nuevo planteo de la cuestión realizado ante la situación económica del país, nos ha llevado a adherir a la solución según la cual la tasa activa prevista en el fallo plenario “Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta S.A. s/ daños y perjuicios” , del 20 de abril de 2009, no representa un enriquecimiento indebido, pues en manera alguna puede considerarse que la aplicación de esa tasa en supuestos como el del caso implique una alteración del significado económico del capital de condena.Por lo cual corresponde confirmar este aspecto de la sentencia.

Finalmente la actora se queja de lo resuelto por la sentenciante en el sentido de que los intereses por los gastos de rehabilitación psíquica de la actora y del coactor, y los gastos de farmacia, tratamientos ortopédicos y kinésicos del actor, comiencen a correr desde el vencimiento del plazo para el cumplimiento de la sentencia hasta el efectivo pago.

Corresponde distinguir ambas partidas pues los gastos de rehabilitación psíquica (costo de tratamiento) se trata de gastos futuros que aún no se han realizado, por lo que los intereses se devengan a partir de la fecha establecida por la Sra. juez. En cambio los otros gastos de farmacia, tratamientos ortopédicos y kinésicos del actor, se presumen como realizados en tiempo próximo al evento dañoso, razón por la cual los intereses por el monto establecido por este concepto devengan intereses desde la fecha del hecho, a la tasa activa establecida en la sentencia, modificándose en este aspecto la sentencia de primera instancia.

V.- Costas y pluspetición. La demandada invoca la existencia de pluspetición por parte de los actores y como la demanda ha progresado por un monto menor al reclamado a fs. 539 solicita que el tribunal haga recaer el peso de las costas exclusivamente y en su totalidad a la actora. No obstante lo cual a fs. 539 vta. señala que al contestar la demanda planteó la pluspetición inexcusable y cita un antecedente en el que las costas se imponen en el orden causado.

Sin desconocer la controversia que existe sobre el punto, esta Sala ya ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre el punto, señalando que, en principio, al ser las costas parte de la reparación integral cabe imponerlas al demandado, aun cuando la demanda no prospere en su totalidad (CNCiv. Sala F, marzo 8/2001, Margiolakis Anabella Laura c/ Ventura Moisés s/ daños y perjuicios”, L 298.363; id.Sala F, octubre 6/2005, “Acuña Marina Inés c/ Di Donato Roberto Fabio s/ daños y perjuicios”, L. 411.821, entre otras).

Más allá de que de admitirse la solución que propongo se elevan algunos montos indemnizatorios, es de recordar que la Sala ha sostenido que no obsta a la imposición de costas a la demandada el hecho que algunos renglones resarcitorios no fueran acogidos desde que, en definitiva, al disminuirse el monto de la condena que debe satisfacer el obligado, se reduce correlativamente el parámetro sobre el que habrán de fijarse los honorarios, con lo que aquél no sufre mayor perjuicio.

Por lo demás, el planteo de la apelante apunta a la una eventual pluspetición inexcusable, respecto del cual habré de señalar que, de cualquier manera, la estimación que pudo haber formulado la parte actora no importa “plus petición inexcusable” que autorice una condena en costas, desde que el art. 72 del Código ritual requiere para ello que el demandado “hubiere admitido el monto hasta el límite establecido en la sentencia”, situación que no ha ocurrido en la especie.

En función de lo expuesto, corresponderá confirmar la sentencia en este aspecto y, en consecuencia, mantener la decisión del juzgador que aplicó las costas de primera instancia a las condenadas dada la naturaleza resarcitoria de la acción entablada.

Las costas de alzada se declaran a cargo de la demandada y de la citada en garantía que resultaron dominantemente vencidas (arg. art. 68 Código Procesal).

Por los fundamentos expuestos y por los concordantes de la Sra. Juez, voto porque se confirme la sentencia de fs. 488/508, salvo en cuanto a los siguientes montos indemnizatorios que se modifican, establecidos a favor de Guerino Locatelli: por incapacidad psicofísica sobreviniente se fija la suma de $140.000, por rehabilitación psíquica la de $28.800 y por daño moral la de $80.000; y a favor de la coactora Mirta Beatriz Giudice por daño moral la de $40.000.Asimismo se modifica el pronunciamiento en cuanto al curso de los intereses por los gastos de farmacia, tratamientos ortopédicos y kinésicos del actor Guerino Locatelli que se devengan desde la fecha del hecho hasta el efectivo pago a la tasa activa establecida en la sentencia. Con las costas de alzada a cargo de la demandada apelante y de la citada en garantía.

Por razones análogas a las aducidas por el vocal preopinante los Dres. ZANNONI y POSSE SAGUIER votaron en el mismo sentido a la cuestión propuesta. Con lo que terminó el acto.

JOSE LUIS GALMARINI

EDUARDO A. ZANNONI

FERNANDO POSSE SAGUIER

Buenos Aires, 13 de abril de 2016.

AUTOS Y VISTOS:

Por lo que resulta de la votación que instruye el acuerdo que antecede, se confirma la sentencia de fs. 488/508, salvo en cuanto a los siguientes montos indemnizatorios que se modifican, establecidos a favor de Guerino Locatelli: por incapacidad psicofísica sobreviniente se fija la suma de $140.000, por rehabilitación psíquica la de $28.800 y por daño moral la de $80.000; y a favor de la coactora Mirta Beatriz Giudice por daño moral la de $40.000. Asimismo se modifica el pronunciamiento en cuanto al curso de los intereses por los gastos de farmacia, tratamientos ortopédicos y kinésicos del actor Guerino Locatelli que se devengan desde la fecha del hecho hasta el efectivo pago a la tasa activa establecida en la sentencia. Con las costas de alzada a cargo de la demandada apelante y de la citada en garantía.

Notifíquese y devuélvase.

ZANNONI-POSSE SAGUIER-GALMARINI