No procede la cobertura de estudios genéticos previos a la concepción pues no se probó la inmediatez requerida.

q_65_g_8_c_n_p__actualidad_salud_397105Partes: L. S. A. c/ Hospital Alemán Asociación Civil s/ amparo de salud – incidente de medida cautelar

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal

Sala/Juzgado: III

Fecha: 17-feb-2016

Cita: MJ-JU-M-98591-AR | MJJ98591 | MJJ98591

No probada la inmediatez requerida para la prestación de estudios genéticos a la pareja de la amparista, no corresponde que la obra social cubra las prácticas previas a la concepción solicitadas.

Sumario:

1.-Corresponde rechazar la cautelar peticionada por medio de la cual el amparista pretende que la demandada brinde cobertura integral del estudio genético de mutaciones del gen de la fibrosis quística, en virtud de que su pareja es portadora sana de dicha enfermedad y tuvo dos hijos con fibrosis quística, toda vez que no se ha acreditado la verosimilitud en el derecho invocado, ya que la pretensión de la evaluación genética es a fin de planificar un embarazo libre de enfermedad y no para el tratamiento de una patología en sí misma, así como tampoco se ha acreditado el peligro en la demora que conllevaría su no realización en forma inmediata.

2.-Toda vez que no existe en autos constancia alguna de naturaleza médico-científica que sustente la atención inmediata de la prestación requerida; y si bien los certificados médicos señalan la necesidad de efectuar un estudio de diagnóstico preconcepcional, pero no mencionan la urgencia y el plazo en que debe realizarse, todo lo cual demuestra que no se acreditó el peligro en la demora, no existen elementos en este estado del proceso que demuestren fehacientemente la materialización del peligro en la demora.

Fallo:

Buenos Aires, 17 de febrero de 2016.

VISTO: el recurso de apelación interpuesto -y fundado a fs. 42/43 vta., contra la resolución de fs. 39/40 vta., y

CONSIDERANDO:

I. El juez de primera instancia rechazó la cautelar peticionada por el Sr. S.A.L. contra el Hospital Alemán, que tenía por objeto obtener la cobertura integral del «estudio genético de mutaciones del gen de la fibrosis quística» y del asesoramiento genético reproductivo, en virtud de que su pareja es portadora sana de dicha enfermedad y tuvo dos hijos con fibrosis quística.

Para así decidir se fundó en la inexistencia de peligro en la demora y en la coincidencia entre el objeto de la medida cautelar y el del amparo.

Contra tal resolución se alza el actor quien se queja en los términos que surgen del escrito de fs. 42/43 vta.

II. En primer lugar, cabe señalar que, la innovativa es una medida precautoria que altera el estado de hecho o de derecho existente al tiempo de su dictado, configurando un anticipo de jurisdicción favorable respecto del fallo final de la causa. Ello justifica una mayor prudencia en la apreciación de los recaudos que hacen a su admisión (cfr. Fallos 316:1833; 318: 2431; 319:1069 y 321:695), en virtud de lo cual este Tribunal exige para su otorgamiento, además de la verosimilitud del derecho, que el interesado sufra un perjuicio

irreparable en caso de denegatoria (cfr. esta Cámara Sala I, causas 3905 del 28-4-94 y 1178/98 del 16-4-98, entre otras; Sala II, causa 6921 del 1-9-89; CNCiv., Sala A, L.L. 1985-D,11 y L.L. 1986-C, 344; Peyrano, J.W., «Medida cautelar innovativa», Buenos Aires, 1981, pág. 21 y sigtes. y Fallos:320:1633).

Tal como lo ha sostenido la Corte Suprema en el fallo citado, el anticipo de jurisdicción aludido no importa una decisión definitiva sobre la pretensión concreta del demandante ya que lleva ínsita la evaluación del peligro cierto que genera el mantenimiento de una determinada situación antes del dictado del fallo final (cfr. esta Sala, causa 5514/02 del 8/10/02 y sus citas). Con tal comprensión del asunto, el peticionante debe probar que, si no accediese a la tutela pretendida y finalmente le asistiere razón, la sentencia resultaría inútil (cfr. Corte Suprema de Justicia de la Nación, in re «Salta, Provincia de c/ Estado Nacional s/ acción de amparo» , S.2597.XXXVIII-D, del 19/9/02, publ. en ED del 24/2/03, fallo 51.883, pág. 7; esta Sala, causa 3302/03 del 18/7/03).

Así también se ha dicho que la verosimilitud del derecho debe surgir de manera manifiesta de los elementos obrantes en la causa (cfr. Peyrano, J.W. «La verosimilitud del derecho invocado como presupuesto del despacho favorable de una medida cautelar innovativa», L.L. 1985-D,112).

El análisis de dicho requisito, aún con este alcance preliminar, también llamado «superficialidad del conocimiento judicial» (cfr. Palacio, L.E., «Derecho Procesal Civil», tomo VIII, pág. 47), configura una característica propia y exclusiva de los procesos cautelares, y quien lo invoca debe persuadir sobre su existencia.

Quiere decir, del mismo modo que no es posible exigir certeza, tampoco es apropiado declarar su procedencia sin una demostración convincente respecto de su admisibilidad.Desde esta perspectiva, no se puede soslayar que el amparista no ha acreditado la verosimilitud en el derecho invocado, toda vez que el objeto pretendido en la cautelar solicitada consiste en una evaluación genética de la pareja del accionante (la cual no se encuentra afiliada al plan médico del Hospital Alemán) a fin de planificar un embarazo libre de enfermedad y no para el tratamiento de una patología en sí misma, ni tampoco se ha acreditado el peligro en la demora que conllevaría su no realización en forma inmediata.

En este sentido, obsérvese que no existe en autos constancia alguna de naturaleza médico-científica que sustente la atención inmediata de la prestación requerida; así pues los certificados médicos de fs. 2 y fs. 6 señalan la necesidad de efectuar un estudio de diagnóstico preconcepcional, pero no mencionan la urgencia y el plazo en que debe realizarse, todo lo cual demuestra que no se acreditó el peligro en la demora.

En función de lo expuesto, no existen elementos en este estado del proceso que demuestren fehacientemente la materialización del peligro en la demora. Por otra parte puede observarse que el objeto de la medida cautelar coincide con el fondo de la cuestión debatida en autos.

Bajo estas circunstancias, corresponde confirmar la decisión apelada, sin perjuicio de que si el actor acredita adecuadamente los extremos fácticos mencionados pueda requerir una nueva decisión respecto de la cautelar solicitada, dada la esencial mutabilidad y provisionalidad de los pronunciamientos relativos a medidas precautorias (conf. Sala I, causas nº 3261 del 10-7-87, nº 1680 del 26-2-91 y nº 74 del 13-4-99).

Por lo expuesto, el Tribunal RESUELVE: confirmar la resolución apelada.

La Dra. Medina no suscribe la presente por hallarse en uso de licencia (art. 109 del RPJN).

Regístrese, notifíquese -oportunamente publíquese- y devuélvase.

Guillermo Alberto Antelo

Ricardo Gustavo Recondo

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