Indemnizan a un niño integrante de un grupo scout por los daños sufridos al desprenderse la cuchilla de una desmalezadora que impactó contra una maceta.

DSC0087Partes: C. R. A. y otros c/ La Luna Parques y Jardines S.R.L. y otros s/ daños y perjuicios

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal

Sala/Juzgado: III

Fecha: 2-feb-2016

Cita: MJ-JU-M-98339-AR | MJJ98339 | MJJ98339

Responsabilidad del guardián y del Estado por los daños sufridos por el menor mientras se encontraba con un grupo scout, y una cuchilla que se desprendió de una desmalezadora impactó contra una maceta ubicada en una galería cuyos pedazos al desprenderse, le provocaron graves daños. Cuadro de rubros indemnizatorios.

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Sumario:

1.-Corresponde confirmar la responsabilidad de la empresa pues no puede dudarse que la desmalezadora y sus cuchillas son cosas riesgosas, y que a juzgar de la prueba de la causa penal, no estaban en óptimas condiciones para funcionar adecuadamente, razón por la cual además del riesgo, se agrega el vicio.

2.-El hecho de que la cosa riesgosa no estuviera en óptimas condiciones para funcionar agrava la situación del dueño o guardián, pues su responsabilidad se sustenta en el riesgo creado y por ello, aunque acrediten una máxima diligencia tendiente a evitar el daño, su obligación sigue vigente, sin que resulte relevante si se acreditó o no la propiedad del tractor, toda vez que la responsabilidad alcanza al guardián y al comitente de quien lo conducía, que es además se sirve de las cosas para su propio beneficio.

3.-Sin perjuicio de que estemos ante un hecho de la cosa y no un hecho humano, -es decir, hay una cosa (la desmalezadora y sus cuchillas) que funciona con una cierta autonomía respecto de una conducta humana-, ello no implica desconocer que por el carácter inanimado de las cosas, en el trasfondo de todo daño se encuentra subyacente una conducta humana, que ha sido al menos imprudente.

4.-Resulta reprochable la conducta del conductor del tractor, ya que si desde un comienzo advirtió la inconveniencia de cortar el césped cerca de los chicos, no se entiende cómo decidió pasar tan cerca del lugar cuando había varios de ellos tomando agua, sin perjuicio de la instrucción recibida, pues tal extremo no ha sido reconocido ni acreditado, y tampoco está demostrado que existiera alguien con autoridad sobre el dependiente de la demandada para impartirle órdenes.

5.-Se juzga inválido el argumento de que el daño se hubiera producido por los fragmentos del jarrón que lastimaron a los niños y no por el desprendimiento de las cuchillas que lo rompieron, pues se trata de una maceta de considerable tamaño, que como otras, está colocada a lo largo de la galería con una finalidad decorativa, y que no reviste riesgo alguno para las personas que transitan por el lugar.

6.-No corresponde admitir que haya existido culpa de la víctima ya que no hay nada reprochable en la conducta de los menores de edad, que estaban tomando agua en el lugar habilitado para ello, y con la debida autorización.

7.-No corresponde responsabilizar a los encargados del grupo scout, toda vez que no hay elementos en la causa que permitan acreditar que en el momento en que se los autorizó a acercarse a tomar agua, el tractor que causó los daños, estuviera pasando cerca de ellos.

8.-Corresponde la aplicación del Cciv. en lugar del CCivCom, art. 7 (Ref:Leg 66465.7) pues se trata de una relación generada por un hecho ilícito dañoso y por ello la ley que rige la responsabilidad civil es la vigente al momento de la producción del hecho antijurídico productor del daño, porque la obligación de resarcir es una relación jurídica que se establece entre la víctima y el responsable.

9.-Corresponde incrementar la partida asignada en concepto de de incapacidad sobreviniente teniendo en consideración que al momento del hecho, la víctima era un niño en edad escolar, y que conforme fue creciendo, se agudizaron secuelas, tales como limitación en la movilidad y molestias constantes.

10.-Se debe incrementar la indemnización del daño moral pues el niño fue internado varios días, fue sometido a cruentas intervenciones, padece un acortamiento en una de las piernas y ha visto frustrado su deseo de ingresar a la Armada Argentina, tal como hicieran su padre y hermanos.

11.-Se incrementa la partida fijada para tratamientos médicos, gastos de farmacia e intervenciones futuros pues el monto asignado no alcanza a cubrir siquiera el 50% del monto estimado por el experto.

Fallo:

En Buenos Aires, a los 2 días del mes de febrero del año dos mil dieciséis, hallándose reunidos en acuerdo los Señores Vocales de la Sala III de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal a fin de pronunciarse en los autos “C. R. A. y otros c/ La Luna Parques y Jardines S.R.L. y otros s/ daños y perjuicios”, y de acuerdo al orden de sorteo la Dra. Medina dijo:

I. El juez a quo dispuso hacer lugar parcialmente a la demanda promovida por R. A. C., C. B. y F. M. C. y condenó a La Luna Parques y Jardines, a Seguro Metal Cooperativa de Seguros Generales y a la Fuerza Aérea Argentina, a abonarles la suma de $109.200, como consecuencia de los daños sufridos por el entonces menor F. M. C. Para así decidir, tuvo por acreditado que el 6 de noviembre de 1999, mientras el niño se encontraba con un grupo scout en un predio de la Fuerza Aérea Argentina, una cuchilla que se desprendió de una desmalezadora operada por un empleado de la Empresa Luna Parques y Jardines S.R.L, impactó contra una maseta ubicada en una galería cuyos pedazos al desprenderse, le provocaron graves daños en ambos miembros inferiores, que le dejaron como secuela una incapacidad del 34%.

Contra esta decisión apelaron la parte actora, la empresa demandada, el Obispado de Lomas de Zamora y el Estado Nacional – Fuerza Aérea Argentina (ver fs. 1475, 1477, 1480 y 1482 y concesiones de fs. 1476, 1478, 1481 y 1483). Todos los apelantes salvo el Obispado de Lomas de Zamora expresaron agravios (ver fs. 1509, 1510/1516 y 1517/1524) y sólo este último y la actora los contestaron (ver fs. 1526 y 1528/1529).

Resulta materia de agravio tanto lo decidido en materia de responsabilidad como los montos indemnizatorios y sus intereses.

II.Previo al análisis de los agravios articulados, corresponde que me expida sobre el derecho aplicable a la resolución del presente conflicto atento a que a partir del 1° de agosto del corriente, se encuentra vigente un Código Civil y Comercial Unificado que reemplaza al Código Civil y al Código de Comercio que se encontraban en vigor tanto al momento de los hechos, como al tiempo de la traba de la litis.

En tal sentido y de conformidad con lo decidido en las causas 5.468/10 del 3/11/15 (Rojas) y 5.062/09 del 5/11/15 (Benedetto) entre otras, a cuyos fundamentos me remito en honor a la brevedad, en el presente nos encontramos ante una relación generada por un hecho ilícito dañoso y por ello en este caso la ley que rige la responsabilidad civil es la vigente al momento de la producción del hecho antijurídico productor del daño, porque la obligación de resarcir es una relación jurídica que se establece entre la víctima y el responsable, en razón de la ley, cuando se reúnen los requisitos o presupuestos de hecho necesarios para que ella se configure, y como el daño es la causa constitutiva de la relación, corresponde juzgar la responsabilidad civil producida por el daño por la ley vigente al tiempo en que este se produjo, es decir por el Código Civil (conf. Plenario de la Cámara Nacional Civil del 22 de Junio de 1971 “Rey, José c/Viñedos y Bodegas Arizu SA” L.L. 146-273, con nota de Nieto Blanc, “Retroactividad de la ley y daño moral”; en J. A. 13-1972-352, con nota de Moisset de Espanés, Luis, “El daño moral (arts. 522 y 1078) y la irretroactividad de la ley (art. 3º). A igual conclusión llegó un plenario de la CFed. de La Plata, en pleno, 29-7-69, L.L.135-704).

No obstante que propicio aplicar a este conflicto el Código Civil de Vélez Sarsfield no descarto citar algunas normas del nuevo ordenamiento, pero no a título de ley sino de doctrina corroborante con la fundamentación jurídica que adoptaré.

III. Dicho esto, por una cuestión de orden comenzaré por analizar los agravios referidos a la responsabilidad para luego, en la medida en que corresponda, hacer lo propio con los demás planteos.

En lo principal, la empresa codemandada plantea las siguientes cuestiones: a) que el daño fue ocasionado por la rotura de un jarrón que no es de su propiedad; b) que no se ha hecho mérito de la incomparecencia de quien fuera su dependiente el Sr. Marcial Leste; c) que este último procedió a cortar el pasto a pedido de una Secretaria de la Diócesis presente en el lugar y el responsable del grupo scout; d) que el trabajo se realizó fuera del horario y sin autorización de la empresa; y, e) que los responsables del grupo no adoptaron las medidas de seguridad adecuadas para evitar daños.

Asimismo, la actora se agravia por la no extensión de la responsabilidad a la Diócesis de Lomas de Zamora, en razón de la falta de cumplimiento del deber de seguridad.

Para comenzar, repasemos los hechos, teniendo en cuenta los elementos que surgen del expediente y de la causa penal que tengo a la vista. Se encuentra acreditado que el día 6 de noviembre de 1999, siendo las 10 horas aproximadamente en Villa del Rosario, predio que tiene la Fuerza Aérea en Ezeiza, varios grupos scout se disponían a comenzar sus actividades y entre ellos uno perteneciente a la Diócesis de Lomas de Zamora. Paralelamente, el Sr. Marcial Leste, dependiente de La Luna Parques y Jardines, estaba subido a un tractor listo para iniciar tareas de corte del césped en el predio (ver su declaración a fs. 4 de la causa penal). En un determinado momento, F. C.y otros dos menores solicitan autorización para ir a tomar agua de una canilla que se encontraba en la galería, donde también había otros chicos de otros grupos refrescándose (ver declaración fs. 13 de la causa penal). Una vez autorizados y mientras esperaban su turno para beber, el tractor manejado por Marcial Leste arrastrando la cortadora de césped efectúa un giro pasa a unos 15 metros aproximadamente del grupo de chicos (ver croquis fs. 10 de la causa penal). En ese momento se produce el desprendimiento del porta cuchillas de la desmalezadora una de cuyas partes cae al piso, mientras que el resto sale despedido e impacta contra un jarrón cuyos pedazos al romperse, lesionan a tres niños, entre los cuales estaba el actor (ver declaración fs. 4 y 13 de la causa penal).

En este contexto fáctico, debo decir que -en principio- estamos ante un hecho de la cosa y no un hecho humano.

Es decir, hay una cosa (la desmalezadora y sus cuchillas) que funciona con una cierta autonomía respecto de una conducta humana aunque, claro está, ello no implica desconocer que por el carácter inanimado de las cosas, en el trasfondo de todo daño se encuentra subyacente una conducta humana, que como veremos luego, ha sido al menos imprudente.

Lo que caracteriza el hecho de la cosa es que la influencia causal de la conducta humana no es decisiva, mientras que sí lo es la participación activa de la cosa en el evento. Dicho de otro modo, la cosa no responde sencillamente al impulso humano, sino que escapa de él. Desde la mirada de la víctima se facilita su situación, ya que se la libera de la carga de la prueba de la culpa. Asimismo, conforme los términos del artículo 1113, el daño puede ser causado “con las cosas” (párr.2do.) donde, como señalamos, el principal efecto es que se invierte la carga de la prueba en favor de la víctima; o por el “riesgo o vicio de la cosa”, en cuyo caso el dueño o guardián sólo se eximirá de responsabilidad, total o parcialmente, acreditando la intervención de una causa ajena, ya sea el hecho de la víctima, de un tercero por quien no debe responder, el caso fortuito exterior al riesgo o vicio de la cosa o cuando fue utilizada contra la voluntad del dueño o guardián (art. 1113, párr. 3ro.) (ver Zavala de González, Matilde “Responsabilidad por riesgo”, Hamurabi, Buenos Aires,

1987, págs. 36/42).

En el caso, contrariamente a lo que argumenta el apelante, no puede dudarse de que se está en presencia de una cosa riesgosa, y que a juzgar por las fotos agregadas a la causa penal, tampoco estaba en óptimas condiciones para funcionar adecuadamente, razón por la cual además del riesgo, se agrega el vicio. Aquí la situación se agrava para el dueño o guardián cuya responsabilidad se sustenta en el riesgo creado y por ello, aunque acrediten una máxima diligencia tendiente a evitar el daño, su obligación sigue vigente. Como se advierte, tampoco resulta relevante para el caso si se acreditó o no la propiedad del tractor, toda vez que la responsabilidad alcanza también al guardián y al comitente de quien conducía el tractor, que es además quien se sirve de las cosas para su propio beneficio.

El apelante pretende en primer lugar desconocer la calidad de dependiente del conductor del tractor, lo cual ha quedado descartado con las declaraciones en sede penal del propio Marcial Mestre (ver fs. 01) y de otro empleado tractorista compañero del primero, el Sr. Miguel Angel Martínez (ver fs.4). Cabe recordar que la dependencia debe valorarse con amplitud, teniendo particularmente en cuenta el poder de supervisión sobre los medios y métodos empleados, más allá del tipo de vínculo que los liga, con lo cual las circunstancias de tiempo, modo y lugar ratifican la relación entre la codemandada y los operarios. Pero si ello fuera poco, la empresa en su alegato expresa: “el tractorista durante todos los meses que trabajó en el lugar siguiendo órdenes de la empresa .” (ver fs. 1447 vta.).

Aclarado ello, en la actualidad no se discute la responsabilidad del comitente por los daños que causen las personas bajo su servicio, más allá de que se proponga como factor de

atribución la garantía hacia terceros, el riesgo creado, la solidaridad social, etc. En el caso, además, se dan los requisitos necesarios para que dicha responsabilidad opere, es decir: relación de dependencia, actividad habitual del dependiente y daño como consecuencia de esa propia actividad (ver Mosset Iturraspe, Jorge – Piedecasas, Miguel A. “Código Civil Comentado”, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2003, arts. 1066 a 1136, págs. 329/331; Belluscio, Augusto C. – Zannoni, Eduardo “Código Civil y leyes complementarias”, Astrea, Buenos Aires, 1990, T. 5, págs. 423/448 , entre otros autores).

Tampoco resulta admisible el argumento de que la actividad se llevó a cabo en contra la voluntad del principal, ya que para que ello resulte admitido, debe acreditarse que se dio una directiva expresa y esta fue desatendida por el dependiente, situación que debe apreciarse con criterio estricto en salvaguarda de los intereses de la víctima (ver Bueres, Alberto J. – Higthon, Elena I. “Código Civil y normas complementarias”, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, T. 3A, pág. 581).

Volviendo al tema de las eximentes, deben ser el dueño o guardián quienes acrediten la intervención de una causa extraña en la producción del daño: la culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder.Parece más que razonable en un contexto donde existen a nuestro alrededor una enorme cantidad de objetos potencialmente riesgosos, que se presuma que ese ha sido el motivo del daño, más allá de que pueda probarse lo contrario.

En el caso claramente no puede hablarse de culpa de la víctima, ya que no hay nada reprochable en la conducta de los menores de edad, que estaban tomando agua en el lugar habilitado para ello, y con la debida autorización. Tampoco advierto que pueda responsabilizarse a los encargados del grupo scout, toda vez que no hay elementos en la causa que permitan acreditar que en el momento en que se los autorizó, el tractor estuviera pasando cerca de ellos. De hecho, en la causa penal, el Sr. Buscarini declaró que el tractor estaba trabajando a unos 45 metros del lugar donde estaban los chicos (ver fs. 13). Distinta hubiera sido la situación si para tomar agua hubieran tenido que atravesar el predio y pasar cerca del tractor o de cualquier otro modo, colocarse en situación de riesgo. Advierto que ni siquiera fue un niño sólo al que se lo autorizó sino tres que fueron juntos, al mismo lugar donde iban chicos de los restantes grupos scout que había en el predio. De allí que considero que los agravios de la codemandada y de la actora con relación a la responsabilidad de la Diócesis de Lomas de Zamora deben ser desestimados.

En todo caso, lo que si aparece como claramente reprochable es la conducta del conductor del tractor, ya que si desde un comienzo advirtió -según expuso en la causa penal- la inconveniencia de cortar el césped cerca de los chicos (ver declaraciones de fs. 1 y 4), no se entiende cómo decidió pasar tan cerca del lugar cuando había varios de ellos tomando agua a los cuales por la forma de la galería no pudo dejar de ver.

No enerva esta conclusión la supuesta instrucción que la Sra.Mirta Ferrari le habría dado, toda vez que tal extremo no ha sido reconocido y tampoco acreditado por otros medios y además, tampoco está demostrado que esta persona tuviera autoridad sobre el dependiente de la demandada para impartirle instrucciones, razón por la cual no exime de responsabilidad al comitente.

Para finalizar, resulta inatendible el argumento de que el daño no se produce por el desprendimiento de las cuchillas, sino por los fragmentos de jarrón que son los que lastiman a los chicos y cuya propiedad era de la Fuerza Aérea. Como se advierte con la observación de las fotografías agregadas a fs. 17, 18 y 19 de la causa penal, se trata de una maseta de considerable tamaño (parece una vasija), que como otras está colocada a lo largo de la galería con una finalidad decorativa, junto a las columnas que sostienen el techo. Por su ubicación y características, no reviste riesgo alguno para las personas que transitan por el lugar. Es decir que no tenía posibilidad de generar un daño como el que se produjo, salvo que hubiera otro hecho ajeno, que así lo determinara. En el caso, claramente lo que genera el daño son las cuchillas que se desprenden de la desmalezadora e impactan contra el jarrón, hecho que por otra parte no puede considerarse ni irresistible (el conductor del tractor decidió pasar peligrosamente cerca de los chicos) ni inevitable (la máquina presentaba un vicio por evidentes problemas de mantenimiento).

En estas condiciones, propongo el rechazo de los agravios y la confirmación del fallo en este punto.

IV. Corresponde ahora analizar los cuestionamientos a los montos de condena los cuales en la medida en que corresponda serán tratados en forma conjunta.

El Estado Nacional en su presentación de fs. 1509 y vta. expone que el monto de condena es “elevado” y que al haber habido dos pericias médicas, debieron promediarse los montos de incapacidad determinados por cada una de ellas.Nada de esto implica un agravio en los términos del artículo 265 del Código Procesal, por lo que corresponde declarar desierto el recurso (art. 266 del Código Procesal).

Algo similar ocurre con la presentación efectuada por la codemandada Luna Parques y Jardines S.R.L. con relación a los valores de condena. Efectúa apreciaciones de carácter general, cuestiona la “prudencia” del magistrado, que otorga montos “desproporcionados”, que se potenciarían con la aplicación de la tasa activa, pero en modo alguno efectúa una crítica concreta y razonada del fallo. De hecho, expone que el juez ha fallado ultra petita por fijar una suma superior a la reclamada en la demanda, sin tener en cuenta que la liquidación final se dejó librada a lo que en más o en menos se admitiera (ver fs. 17vta.) y que fue iniciada en agosto del 2001 (ver fs. 22), con lo cual es muy difícil analizar la razonabilidad 14 años después. En definitiva, corresponde también declarar desierto su recurso en este aspecto.

Resta entonces analizar los agravios de la parte actora con relación a los montos de condena.

Previo a ello y a los efectos de dejar en claro mi visión respecto de cómo debe analizarse el delicado tema de la reparación de los daños, me permito reiterar lo expuesto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el célebre fallo “Aquino” (21/9/2004), donde recordó que el “valor de la vida humana no resulta apreciable con criterios exclusivamente económicos. Tal concepción materialista debe ceder frente a una comprensión integral de los valores materiales y espirituales, unidos inescindiblemente en la vida humana y a cuya reparación debe, al menos, tender la justicia.No se trata, pues, de medir en términos monetarios la exclusiva capacidad económica de las víctimas, lo que vendría a instaurar una suerte de justicia distributiva de las indemnizaciones según el capital de aquéllas o según su capacidad de producir bienes económicos con el trabajo. Resulta incuestionable que en tales aspectos no se agota la significación de la vida de las personas, pues las manifestaciones del espíritu insusceptibles de medida económica integran también aquel valor vital de los hombres”. Es, lo transcripto, la ratio decidendi expuesta ya para el 26 de agosto de 1975 (Fallos: 292:428, 435, considerando 16; asimismo: Fallos: 303:820, 822, considerando 2°; 310:2103, 2111, considerando 10, y 312:1597, 1598, entre muchos otros), y que el paso del tiempo y las condiciones de vida que lo acompañaron no han hecho más que robustecer, sobre todo ante la amenaza de hacer del hombre y la mujer, un esclavo de las cosas, de los sistemas económicos, de la producción y de sus propios productos (Juan Pablo II, Redemptor hominis, 52). (consid. 3ro., segundo párr.).

a) Incapacidad sobreviniente:

La parte actora cuestiona la suma de $ 60.000 dispuesta por este rubro, por considerar que no reviste el carácter de integral, y que no tiene en cuenta el real impacto que las secuelas tienen sobre los distintos aspectos de la vida del actor, que tenía sólo 8 años al momento del accidente. Recuerda que porta una incapacidad del 34%, con una cojera significativa producto de la diferencia que le quedó entre ambos miembros inferiores, que además no le permite estar mucho tiempo de pié y menos aún trotar o correr.

Me permito recordar en primer lugar que de acuerdo a los términos del Código Civil y Comercial de la Nación, frente al daño sufrido la reparación debe ser plena (art. 1740) y

además, el derecho a la vida y a la preservación de la integridad psíquico-física, están protegidos por los artículos 25, inc.1°, Declaración Universal de Derechos Humanos, 12, inc. 1 y 2, ap. d), Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 75, inc. 22, Constitución Nacional; conf. esta Sala, causa 3.032/07, fallada el 7-8-07, entre muchas otras).

En lo que respecta al daño material, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso “Forneron e Hija vs. Argentina” – Sentencia de 27 de Abril de 2012 -, ha dicho que supone la pérdida o detrimento de los ingresos de las víctimas, los gastos efectuados con motivo de los hechos y las consecuencias de carácter pecuniario que tengan un nexo causal con los hechos del caso (párr. 187 y sus citas).

Asimismo, la Corte Suprema de Justicia de la Nación viene sosteniendo hace tiempo que cuando la víctima resulta disminuida en sus aptitudes físicas o psíquicas en forma permanente, esta incapacidad debe ser objeto de reparación, al margen de lo que pueda corresponder por el menoscabo de la actividad productiva y por el daño moral, pues la integridad física tiene por sí misma un valor indemnizable y su lesión comprende, a más de aquella actividad económica, diversos aspectos de la personalidad que hacen al ámbito doméstico, cultural o social con la consiguiente frustración del desarrollo pleno de la vida (Fallos: 308:1109; 312:2412; 315:2834; 318:1715 ; y, 326:1673 , entre otros).

En la misma línea, jurisprudencia reciente ha señalado que para establecer el quantum de la indemnización por incapacidad sobreviniente, debe considerarse la incidencia del hecho dañoso, cualquiera sea su naturaleza, en relación con todos los aspectos de la personalidad de la víctima, tanto en lo laboral como en lo social, en lo psíquico como en lo físico, teniendo en cuenta las condiciones personales de la víctima, así como las familiares y socioeconómicas, sin que el grado de incapacidad comprobado científicamente p or el perito médico, traduzca, matemáticamente, una cierta cuantía indemnizatoria (CNCiv., Sala J, “G. J. E.y otro c. A. E. N.”, del 26/5/2015).

En el caso, se encuentra fuera de discusión que F. M. C., a la edad de 8 años, sufrió en el hecho ya analizado lesiones en ambos miembros inferiores que de acuerdo a lo informado por el perito médico, para el momento de tener 20 años determinaron las siguientes secuelas: dolor y molestias en la pierna izquierda que se exacerban cuando la misma es demandada funcionalmente en la estación de pie o en la marcha. Lo mismo sucede en el tobillo derecho, con tumefacción, deformidad, dolor y limitación de la movilidad, que se incrementa en los casos anteriores y al subir o bajar escaleras. El miembro inferior izquierdo quedó 3 cm. más largo que el derecho, generando una leve renguera en la marcha con dolores en el raquis dorso lumbar. No puede trotar ni correr. En definitiva se le otorga 15% de incapacidad por fractura del tobillo derecho, 10% por fractura expuesta de pierna izquierda, 6% por discrepancia en la longitud de los miembros inferiores y 3% por oblicuidad pélvica y escoliosis (ver fs. 1208/1210.)

En el caso también se realizó una pericia psiquiátrica que ha determinado una incapacidad parcial y permanente del 20% como consecuencia de un trastorno por estrés postraumático moderado (ver fs. 1144/1152). Ahora bien, toda vez que el juez de grado dispuso contemplar el daño psíquico no en este rubro sino junto con el daño moral y esto no ha sido materia de agravio, no corresponde expedirme al respecto.

Teniendo en cuenta estos elementos y los restantes que surgen del expediente que tengo a la vista, propongo al acuerdo elevar la suma en análisis a la de $150.000.

b) Daño moral:Para la parte actora, la suma de $20.000 no tiene ninguna relación con la entidad de los padecimientos sufridos por el menor y los que seguirá teniendo en el futuro como consecuencia de las secuelas que sufre.

La Corte Interamericana en el caso citado también ha desarrollado el concepto de daño inmaterial y los supuestos en que corresponde indemnizarlo. En tal sentido, ha dicho que “el daño inmaterial puede comprender tanto los sufrimientos y las aflicciones causados a las víctimas directas y a sus allegados, el menoscabo de valores muy significativos para las personas, así como las alteraciones, de carácter no pecuniario, en las condiciones de existencia de la víctima o de su familia (párr. 194 y sus citas).

También debe tenerse en cuenta que “constituye un daño autónomo cuya reparación es independiente del daño material, pues ambos rubros merecen tratamiento diferenciado, en la medida que tienen naturaleza jurídica distinta y tutelan distintos bienes jurídicos”

(CNCiv., Sala J, “T.,G.J. c/A.F.A.”, del 23/4/2015).

Como señaló en su momento la perito psiquiatra (ver fs. 1147), debe considerarse que el menor estuvo internado por espacio de 15 días, que debió ser sometido a una operación cruenta y que pese a todo el trabajo de rehabilitación ha quedado con un acortamiento de 3cm. en una pierna que a diez años del accidente, le sigue generando consecuencias de todo tipo.Entre otras, le frustró el deseo de ingresar a la Armada Argentina -como lo hicieron su padre y hermanos- y toda una serie de trastornos imaginables para un niño que ha visto alterado todo su desarrollo físico, su ingreso a la adolescencia y su tránsito a la vida adulta, con una secuela que le genera dolor y limitaciones funcionales que tienen mucha incidencia en la vida cotidiana de un joven.

En este contexto resulta difícil de imaginar cuáles han sido los parámetros tenidos en cuenta para determinar la reparación por este rubro, máxime cuando se ha subsumido aquí lo concerniente al daño psíquico y además se ha determinado la necesidad de que en el futuro se someta a dos intervenciones quirúrgicas que le demandarán unos 4 meses de recuperación (ver fs.1210). En consecuencia, propongo al acuerdo elevar la reparación por este rubro a la de $150.000

c) Gastos de tratamiento psicológico:

La parte actora cuestiona la suma de $19.200 por entender que no contempla los verdaderos costos de un tratamiento como el recomendado y que además, ha desestimado la reparación autónoma del daño psíquico cuando el mismo ha sido claramente determinado por el experto (ver fs. 1521).

Con relación a la reparación autónoma del daño psíquico, este tribunal ha señalado con anterioridad que las alteraciones de índole psíquica no constituyen, en principio, una categoría autónoma, pues la incapacidad afecta al ser humano como unidad personal, con proyecciones que pueden orientarse hacia la esfera patrimonial (Sala I, causa 2765/98 del 31/10/00) o como agravamiento de los padecimientos morales (causa “L.E.y otro c/Estado Nacional” del 24/2/05, Sala I, causa 3309/98 del 14/3/00 y Sala II, causa 1844 del 15/2/83) (ver causas 7.949/01 del 27/03/12; y, 5.892/05 del 10/07/12, por citar algunas de las más recientes). En definitiva, en la mayoría de los casos, puede traducirse en un daño material, por importar una limitación o restricción a la capacidad de desarrollar actividades generadoras de riquezas; también es un modo específicamente determinado de sufrimiento que se experimenta en el plano moral y que, por ende, exige ser indemnizado (conf. Sala II, causa 12371/94 del 4/04/95; esta Sala III, causas 3698/97 del 2/03/00, 29.969/95 del 22/04/03, 2388/97 del 12/12/03, 9.518/00 del 24/02/05 y 541/02 del 17/06/11, entre otras).

Como ha quedado expresado, en el caso el juez de grado no ha omitido apreciar este daño, sino que ha considerado apropiado por sus características subsumirlo en el daño moral y esa

decisión, no parece cuestionable, más allá de que se ha considerado insuficiente la reparación otorgada.

Con relación a la suma dispuesta para atender el tratamiento psicológico, considero que corresponde admitir el reclamo toda vez que es cierto que el perito estimó el costo del tratamiento a valores de febrero de 2010 (ver fs. 1152 vta.) y que desde esa fecha a esta parte, se han producido incrementos en los costos que no pueden ser cubiertos por los intereses toda vez que los mismos se han fijado desde la fecha en que el pronunciamiento quede firme.En consecuencia propongo al acuerdo elevar la suma en análisis a la de $30.000.

d) Tratamientos médicos, gastos de farmacia e intervenciones futuros:

La parte actora cuestiona que el juez de grado otorgara por el rubro la suma de $10.000 por considerar que no se corresponde con la índole de los gastos y tratamientos que las secuelas

que porta requerirán en el futuro y especialmente los gastos por las dos intervenciones quirúrgicas recomendadas por el perito.

Como ya se adelantó, de acuerdo a lo que surge de la pericia médica, el actor requerirá en el futuro dos operaciones: una para corregir la longitud de los miembros inferiores y la otra para corregir la desviación del tobillo. Las dos insumirán unos cuatro

meses de tratamiento con un costo aproximado de $20.000, valor calculado a septiembre de 2012 (ver fs. 1210).

Sobre esta base resulta claro que asiste razón al apelante en su planteo, ya que la suma dispuesta no alcanza siquiera a cubrir el 50% del monto estimado por el experto y quedarían afuera todos los demás gastos de farmacia y los gastos médicos y kinesiológicos que pueda requerir, aspectos sobre los cuales la pericia psiquiátrica a fs. 1148 y vta. resulta muy ilustrativa).

De allí, considero adecuado elevarla a la de $40.000.

e) Intereses:

La parte actora cuestiona que respecto de algunos rubros, los mismos se fijen desde la fecha del pronunciamiento.

Entiendo que no le asiste razón a la apelante en su planteo, toda vez que el esquema dispuesto en el fallo es el común para este tipo de situaciones y que se ha establecido en innumerables causas: la tasa activa que cobra el Banco de la Nación Argentina, en sus operaciones de descuento a 30 días plazo vencido, desde la fecha del hecho, salvo para aquellos rubros vinculados a gastos futuros, en cuyo caso la tasa rige desde que el pronunciamiento quede firme.

V. En consecuencia propongo al acuerdo modificar el fallo apelado con el siguiente alcance:elevar las sumas dispuestas en concepto de incapacidad sobreviniente, daño moral, gastos de tratamiento psicológico y gastos de tratamientos médicos, gastos de farmacia e intervenciones futuras, a las de $150.000, $150.000, $30.000 y $40.000, respectivamente.

Las costas de Alzada se imponen a la demandada vencida.

Así voto.

Los Dres. Recondo y Antelo, por análogos fundamentos adhieren al voto precedente. Con lo que terminó el acto, de lo que doy fe.

Buenos Aires, 2 de febrero de 2016.

Y VISTO: lo deliberado y las conclusiones a las que se arriba en el Acuerdo precedente, el Tribunal RESUELVE: modificar el fallo apelado con el siguiente alcance: elevar las sumas dispuestas en concepto de incapacidad sobreviniente, daño moral, gastos de tratamiento psicológico y gastos de tratamientos médicos, gastos de farmacia e intervenciones futuras, a las de pesos CIENTO CINCUENTA MIL ($150.000), pesos CIENTO CINCUENTA MIL ($150.000), pesos TREINTA MIL ($30.000) y pesos CUARENTA MIL ($40.000), respectivamente.

Las costas de ambas instancias se imponen a la demandada vencida (arts. 70, primer párrafo y 280 del Código Procesal).

Una vez que se encuentre firme la liquidación del crédito que se manda pagar y sus intereses, vuelvan las actuaciones a efectos de proceder a fijar los honorarios correspondientes.

Regístrese, notifíquese, publíquese y oportunamente devuélvase.

Graciela Medina

Ricardo Gustavo Recondo

Guillermo Alberto Antelo