El Estado provincial debe responder por los daños causados a la hija de los actores pues no se cumplió con el dispositivo policial pautado.

reglamento-internoPartes: Leiva Yesica Johana c/ Provincia de Mendoza s/ daños y perjuicios

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributaria de Mendoza

Sala/Juzgado: Quinta

Fecha: 28-abr-2016

Cita: MJ-JU-M-98121-AR | MJJ98121 | MJJ98121

Responsabilidad del Estado provincial por los daños sufridos por la hija de los actores, al recibir un disparo enfrente de su casa proveniente de un enfrentamiento entre hinchadas de fútbol. Cuadro de rubros indemnizatorios.BNM

Sumario:

1.-Cabe confirmar la sentencia que condenó al Estado provincial a resarcir los daños sufridos por la hija de los actores, al recibir un disparo enfrente de su casa proveniente de un enfrentamiento entre hinchadas de fútbol, pues quedó acreditado que el demandado estaba en conocimiento de los lugares donde generalmente se producían disturbios vinculados a los partidos a disputarse en el estadio de la provincia y se dispuso un plan a fin de evitarlos, pero el dispositivo policial previsto no se cumplió por la inasistencia del personal policial.

2.-Existe omisión antijurídica cuando es razonable esperar que el Estado actúe en determinado sentido para evitar los daños en la persona o en los bienes de los particulares, requiriéndose que el Estado o sus entidades incumplan una obligación legal, expresa o implícita; así, dado que la obligación puede ser implícita, basta la existencia de tres requisitos: un interés normativamente relevante, sea en la relación cualitativa o cuantitativa, necesidad material de actuar para tutelar ese interés, proporcionalidad entre el sacrificio que comporta el actuar y la utilidad que se consigne en el accionar.

Fallo:

En la Ciudad de Mendoza, a veintiocho días del mes de abril dos mil dieciséis, se reúnen en la Sala de Acuerdos de la Excma. Quinta Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, Paz y Tributario, los Sres. Jueces Dres. Adolfo M. Rodríguez, Oscar Martinez Ferreyra y Beatriz Moureu y trajeron a deliberación la causa n°51759/116455 «LEIVA YESICA JOHANA C PROVINCIA DE MENDOZA P DAÑOS Y PERJUICIOS » originaria del Décimo Primer Juzgado en lo Civil, Comercial y Minas de la Primera Circunscripción Judicial , venida a esta instancia en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora a fs. 402, Provincia de Mendoza a fs. 405 y a fs. 403 por Fiscalía de Estado en contra de la sentencia dictada a fs.390/400.-

Llegados los autos al Tribunal a fs. 420/425 el representante de la actora expresa agravios los que son contestados debidamente, a fs. 445/448 expresa agravios el representante de la Provincia, los que también son contestados y a fs. 453/454 procede de igual forma Fiscalía de Estado. Contestados los traslados queda la causa en estado de dictar sentencia.

Practicado el sorteo de ley quedó establecido el siguiente orden de estudio: Dres. Beatriz Moureu, Dr. Oscar Martínez Ferreyra y Adolfo Rodríguez Saá.

En cumplimiento de lo dispuesto por los Artículos 160 de la Constitución Provincial y 141 del C.P.C. se plantearon las siguientes cuestiones:

PRIMERA CUESTIÓN: Es justa la sentencia apelada?

SEGUNDA CUESTIÓN: Costas

SOBRE LA PRIMERA CUESTIÓN LA DRA. BEATRIZ MOUREU DIJO:

I- La señora Juez de Primera Instancia hizo lugar a la pretensión contenida en la demanda iniciada en autos por los padres de la niña Yesica Yohana Leiva.

Los hechos que dieron lugar a estas actuaciones ocurrieron el día el 16 de marzo de 2008 siendo aproximadamente las 21.45 hs, cuando la niña, para entonces de 12 años de edad, salió comprar unas pizzas en compañía de su hermana.En la esquina de Santiago del Estero con San Vicente – enfrente de su casa-, fue impactada por un disparo de arma de fuego presuntamente arrojado por simpatizantes de alguno de los clubes de clubes de futbol que se desplazaban por la zona – Independiente Rivadavia y Club Godoy Cruz- a la salida del estadio Provincial. Estos últimos circulaban festejando el triunfo de su equipo y al cruzar por el denominado puente «San Vicente» se produjo un conflicto ya que aparentemente en ese lugar habitan simpatizantes de otro club rival.

Inmediatamente es advertido el estado de la niña por vecinos y familiares y se la traslada privadamente al Hospital Lencinas. Debido a su estado crítico es conducida al Hospital Notti, para quedar en sala de cuidados intensivos.

Allí se verifica la existencia de una herida de arma de fuego en el rostro con proyectil alojado en la base del cráneo detrás del cuello el cual no fue extraído por encontrare ubicado en una zona sin aparente riesgo.

Para sustentar la condena la señora Juez comenzó haciendo una profunda y acertada exposición acerca de los principios que rigen la responsabilidad del estado con referencia a la doctrina y jurisprudencia más destacada. Entre otros argumentos sostuvo que la procedencia de la responsabilidad estatal por acto omisivo se configura cuando sea razonable esperar que el Estado actúe en determinado sentido para evitar los daños a personas o en los bienes de los particulares, lo cual también requiere que aquél o sus entidades incumplan una obligación legal expresa o implícita.Dijo que cuando el ente estatal presta el servicio de seguridad por medio de su cuerpo profesional, es responsable no solamente de que el servicio se preste, sino de que se preste en condiciones tales que la población no sufra daño por deficiencia en el desarrollo de su cometido, de allí que la condena debía recaer sobre la Provincia de Mendoza.

En este orden de ideas tuvo por probado que la Provincia tenía pautado un detallado operativo que abarcaba no sólo el estadio deportivo sino la trayectoria que seguirían los simpatizantes. También en base a informes del encargado del operativo, consideró acreditada la falta de cumplimiento del plan propuesto por la inasistencia del 40% del personal policial previsto para ese día.

En conclusión consideró que existió deficiente actuación del servicio de seguridad en relación con los medios del servicio y el grado de previsibilidad del daño.

Luego, también tuvo por ciertas las lesiones sufridas por la niña quién a raíz del impacto tuvo fractura de maxilar, le quedó la bala alojada en el cráneo y continúa con inflamación del ojo izquierdo, párpado caído e hipoacusia neurosensorial profunda de oído izquierdo.

Se remitió al informe emitido por el perito médico otorrinolaringólogo quién dijo que la joven presenta limitación de la apertura bucal por lesión traumática consolidada de articulación témporo- mandibular izquierda, tímpano izquierdo perforado, lesión cicatrizal deformante del rostro y anacusia del oído izquierdo, atribuyendo un 10% de incapacidad por la cicatriz deformante de rostro, 15% por la anacusia del oído izquierdo y 35% por la pérdida de la función masticatoria (188/189 vta)

También valoró el informe del perito médico neurólogo quién dijo que presenta pérdida de la agudeza visual del ojo izquierdo en un 50%, migraña hemicránea con una incapacidad del 19%

A los fines de cuantificar el reclamo se refirió a la insuficiencia de las fórmulas matemáticas y la necesidad de analizar lasituación de modo integral. Comparó las indemnizaciones otorgadas en otros casos de menores donde se fijaron sumas cercanas a $500.00 por incapacidades del 60% para culminar diciendo que consideraba justo otorgar a la fecha del accidente la suma reclamada de $150.000 a la fecha del hecho con más tasa activa de interés.

En cuanto al daño moral dijo que consideraba comprensivo en el rubro el daño psicológico y también se atuvo a la suma reclamada de $ 100.000 a la fecha del hecho con más tasa activa de interés.

II- Al momento de expresar agravios el representante de la parte actora cuestiona las sumas fijadas por ambos conceptos. Comienza su exposición haciendo un breve relato de la causa, indica que las pericias determinaron una incapacidad parcial y permanente mayor al 66% mientras que el médico oftalmólogo dijo que la niña presenta un 100% de incapacidad social.

A continuación critica la sentencia diciendo que si bien toma en cuenta casos donde se otorgaron montos mayores condena por sumas que no lograrían resarcir el daño. En tal aspecto destaca que la suma por incapacidad con intereses a la fecha del fallo recurrido llega a $348.422.

Recuerda que al momento de alegar solicitó que la condena contemplara la pérdida del poder adquisitivo de la moneda haciendo referencia a la realidad económica y a qué bienes que podrían adquirirse con las sumas que pretende. Agrega que también se había dejado sujeta la cuantificación del daño al resultado de la prueba y la prudencia del juez, lo cual no fue tenido en cuenta por la señora Juez.Con el mismo fin de amparar el aumento transcribe los resultados que arrojaría aplicar las fórmulas generalmente utilizadas, a través de lo cual llega a cifras varias veces superiores a la establecida.

En definitiva pide se eleve el monto a la suma de $1.000.000 en concepto de incapacidad y $500.000 en concepto de daño moral para mantener intangible el alcance de la petición, lo cual no violentaría el principio de congruencia sino que contemplaría el criterio de la realidad económica.

III- Corrido traslado a fs. 428/431 contesta Fiscalía de Estado pidiendo el rechazo del recurso. En su presentación afirma que la sentencia otorga exactamente lo pedido, por lo que superar dicha cifra implicaría fallar más allá de lo pedido.

Agrega que la prueba respecto a la incapacidad no superó los extremos de la petición inicial y tampoco se reclamó una suma en forma provisoria subordinada a la prueba a rendirse.

Por otra parte, en lo atinente al escrito de expresión de agravios resalta que no cuestiona adecuadamente una sentencia que le es plenamente favorable.

A fs. 438/443 contesta el representante de la Provincia de Mendoza en similar sentido. Pide la deserción del recurso por falta de una correcta fundamentación.

IV – A fs. 445/338 expresa agravios el representante del Poder Ejecutivo Provincia diciendo que la sentencia es arbitraria por contener vicios graves y carecer de una adecuada fundamentación.

Manifiesta que la resolución recurrida se refiere al fallo «Mosca» dictado por la Corte de la Nación en un caso donde una persona resultó lesionada en las inmediaciones de un estadio donde se estaba disputando un partido. No obstante ello en realidad en aquella oportunidad el fallo no fue favorable al actor y además se dijo que para establecer la responsabilidad del estado debía acreditarse si según los medios con que contaba el servicio se había prestando conforme la naturaleza de la actividad y la previsibilidad de daño para lo cual no era suficiente remitirse al poder de policía genérico.Con igual criterio advierte que no existe un derecho subjetivo por parte de los ciudadanos sino un interés subjetivamente indiferenciado a la seguridad, y debía estarse al grado de previsibilidad del daño en relación al curso normal de las cosas.

Agrega que la prueba de dichos extremos recae sobre la parte accionante y que no existía prueba al respecto.

Corrido traslado, a fs.450/451 la actora pide la deserción del recurso. Destaca que en el caso se acreditó que el servicio no se prestó del modo como había sido organizado ante hechos que resultaban previsibles permitiendo el paso de los simpatizantes por el puente San Vicente, zona donde se producían disturbios.

V- A fs.453/454 Fiscalía de Estado expresa agravios. Manifiesta que la responsabilidad del estado por omisión no debe analizase con criterios rígidos sino que depende de la actividad de que se trate y de ningún modo conf igura una obligación de resultado.

Continua diciendo que los deberes jurídicos indeterminados presuponen que se presente una situación donde sea razonable esperar que se actúe de una cierta manera prefijada.

En cuanto a la cuantificación del daño señala que no corresponde fijar una suma única comprensiva de distintos rubros sino que ello depende del aporte probatorio efectuado por la parte interesada.

Respecto al daño moral, luego de referirse al concepto del rubro, indica que no comprende las consecuencias psicológicas sino el padecimiento espiritual y a tal fin no corresponde tomar en cuenta los ingresos del damnificado.

Corrido traslado a fs 460/46 la actora pide se declare desierto el recurso y en subsidio su rechazo. Destaca que el daño psicológico fue incluido en el daño material y que el resto de los planteos configuran una mera abstracción.

VI- Que según ha quedado expuesto los apelantes piden la deserción de los recursos respectivamente planteados.

Los recaudos que debe cumplir el escrito de expresión de agravios están dispuestos en el art.137 del Código Procesal Civil el cual dice que .»deberá puntualizar, en forma precisa y concreta.los errores en la apreciación de las pruebas o en el derecho aplicado en la sentencia» así como la consecuencia de la falta de cumplimiento de los recaudos al disponer que el tribunal lo declarará desierto.

Profundizando el concepto este Cuerpo en su anterior composición ha entendido que.» la expresión de agravios, para merecer el nombre de tal, debe consistir en una crítica concreta y razonada de los fundamentos de la sentencia, en la que se demuestre punto por punto la existencia de errores de hecho o de derecho en que pudiera haber incurrido el juzgador, o las omisiones, defectos, vicios o excesos que pueda contener, no pudiendo calificarse como agravios las simples expresiones reiterativas de argumentaciones antes vertidas en similares términos en la primera instancia del proceso y que han sido desechadas por el juez con fundamentos no contradichos por el recurrente. La instancia de Alzada requiere el enjuiciamiento del fallo por parte del recurrente, quien es quien tiene la disponibilidad y medida del recurso. Por ello, el simple disentir con el pronunciamiento dictado, discrepando con la interpretación dada y sin fundamentar la oposición o sin dar bases jurídicas a un distinto punto de vista no es expresar agravios.» (5°CC 6-11-2012 causa Nº 151.701/13.027, caratulada «LEGUIZA ALVAREZ JOSÉ ANTONIO C/ SOSA ALEJANDRO Y OTS. P/ DAÑOS Y PERJUICIOS)

Actualmente y -por razones de economía procesal- se ha flexibilizado este criterio en virtud del restrictivo que el Superior Tribunal y con el fin de evitar vulnerar el derecho de defensa de los justiciables (SCJM causa n° 106.609, caratulada: «SANTANA MABEL INÉS EN J° 114.094/34.089 SANTANA MABEL INÉS C/ COOP. DE PROV. Y SERV. TAXIGUAY LTDA. Y OTS. P/ D. Y P. (ACC. DE TRANSITO S/ INC.CAS.».25-04-2013)

Siguiendo este temperamento adelanto que- tal como quedará plasmado a continuación- las expresiones formuladas por la accionada y Fiscalía critican en abstracto el fallo recurrido sin detenerse a cuestionar el punto central del mismo, tal las razones por las cuales la señora Juez tuvo por cumplidos los presupuestos de la responsabilidad estatal.

Para resolver de este modo considero conveniente tener en cuenta que coincido con el criterio normativo seguido en la sentencia en crisis. Es un principio general vigente, aquél según el cual quien contrae la obligación de prestar un servicio responde de los daños y perjuicios que causare su incumplimiento o su irregular ejecución. Tal principio -que resulta predicable con mayor intensidad en el caso, donde se discute el incumplimiento de una obligación legal a cargo del Estado- traduce una idea objetiva de la falta de servicio que encuentra aplicación subsidiaria en el art. 1112, Código Civil. Y la circunstancia de que la actuación estatal se hubiese ajustado a las exigencias técnicas y normativas no es un factor que obste, en el singular contexto del litigio, a la reparación del perjuicio, pues el concepto de actuación irregular no se agota en el apartamiento de las reglas establecidas, sino que comprende también el resultado defectuoso.(G., O. E. y otros vs. Estado Nacional s. Daños y perjuicios /// Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal Sala I; 03-abr-2014; Rubinzal Online; RC J 2096/14 )

La responsabilidad del Estado por actos lícitos tiene especiales particularidades, para que el Estado responda por sus actos omisivos, es menester que exista deber de actuar. Existe omisión antijurídica cuando es razonable esperar que el Estado actúe en determinado sentido para evitar los daños en la persona o en los bienes de los particulares; se requiere, que el Estado o sus entidades incumplan una obligación legal, expresa o implícita. Dado que la obligación puede ser implícita, basta la existencia de tres requisitos:un interés normativamente relevante, sea en la relación cualitativa o cuantitativa, necesidad material de actuar para tutelar ese interés, proporcionalidad entre el sacrificio que comporta el actuar y la utilidad que se consigne en el accionar (SCJM . LS361-131) En similar sentido se ha resuelto que para que se configure la responsabilidad del Estado por actos, hechos u omisiones administrativos ilegítimos en el ámbito extracontractual, es menester la concurrencia de los siguientes presupuestos: a) la existencia de un daño cierto en los derechos del administrado, b) la imputación material del acto, hecho u omisión al Estado, c) la «falta de servicio»,(art. 1112 C.C.) en rigor, norma de derecho público, que acoge la noción de aquella falta y d) la relación de causalidad que debe existir entre el hecho, acto u omisión administrativo y el daño causado al particular (tratándose aquí de indagar la causa eficiente que origina el daño, es decir, de determinar si las consecuencias dañosas derivan necesariamente de ese hecho, acto u omisión u obedecen a otra causa) ( 4CC Expte.: 21784 – BIRK, RAINNER ALEJANDRO MUNICIPALIDAD DE GODOY CRUZ DAñOS Y PERJUICIO 12/04/1995 -: LA133-056)

El art. 1074 del Código Civil dice: «Toda persona que por cualquier omisión hubiese ocasionado un perjuicio a otro, será responsable solamente cuando una disposición de la ley le impusiere la obligación de cumplir el hecho omitido». En el caso del Estado analógicamente se ha dicho que «por principio, y salvo alguna excepción que correspondiere, todo lo que se diga en derecho privado respecto al artículo 1074 del C.C., es de aplicación respecto al Estado en la esfera del derecho público» (Marienhoff, Miguel, «Responsabilidad extracontractual del Estado por las consecuencias de su actitud omisiva en el ámbito del derecho público», Bs. As., Abeledo – Perrot, 1996, pág. 18 y ss, n° V y VI) ( SCJM 10-08- 2015 la causa n° 13-02123522-3 (012174-11272101), caratulada: «A.P. Y OTS.EN J° 109.509/34.973 A.,P; F.H.M.; G.F.M; C.A.M. Y M.J.M. C/ P.E.D.S.P. P/ D.Y P. (CON EXCEP. CONTR. ALQ.) P/ REC.EXT.DE INCONSTIT-CASACIÓN»)

A tales efectos, la señora Juez tuvo por cumplidos estos recaudos con la prueba incorporada. Dijo que los informes aportados por la Jefatura de Policía Distrital I contienen un detalle pormenorizado del operativo integral que estaba previsto para el día del hecho (fs 277/292). En tal sentido a fs. 278 se indica que se acompañaría a los simpatizantes por las distintas zonas que abarca su recorrido hacia el estadio, tales como el Barrio La Gloria, Puente Olive, Plaza Departamental, y se saturaría el Puente San Vicente con la finalidad de evitar agresiones a los vehículos y/o personas que transiten por la zona.

Ello así, quedó acreditado que el Estado estaba en conocimiento de los lugares donde generalmente se producían disturbios vinculados a los partidos a disputarse en el Estadio de la Provincia y se dispuso un plan a fin de evitarlos.

Este argumento central invocado en la sentencia como base de la condena y prueba de los presupuestos de la responsabilidad no mereció objeción por parte de los apelantes quienes – como adelanté- hacen referencias formales al derecho aplicable.

Del mismo modo, el informe confirma que el dispositivo policial previsto no se cumplió por la inasistencia del personal policial. En particular no se brindó seguridad en el Puente San Vicente zona donde se produjo el hecho dañoso.

Es más, surge que – luego del fracaso del operativo- se tomarían medidas para prever la asistencia de personal suficiente.

Siguiendo con este desarrollo puede decirse que a lo largo del expediente ha quedado reconocido que la demandada estaba al tanto de la problemática que normalmente se producía en el sector, se previó un plan para evitar agresiones que no fue cumplido.Ello así las quejas que aluden a la arbitrariedad del fallo, su carencia de fundamentación y las referencias al fallo «Mosca» lucen insuficientes para controvertir el desarrollo expuesto. y carente de fundamentación. Luego sólo transcribe párrafos del fallo «Mosca».

Es más algunas objeciones reafirman los resultados del fallo. A modo de ejemplo destaco que se alega que la carga de la prueba de los factores de imputación recaía sobre la accionante y que en el expediente no se había acreditado la falta de servicio cuando justamente el fallo resuelve concretamente el tema.

Siendo, si bien se advierte que el tema de la prestación del servicio de seguridad presenta particularidades, en el caso las pruebas analizadas y la falta de consistencia de los recursos permite hacer lugar al pedido de deserción quedando el fallo confirmado al respecto.

No ocurre lo mismo en el caso del recurso planteado por la parte actora, ya que – como se verá a continuación- el apelante si cumple con los recaudos mínimos que la presentación requiere.

VIII- A continuación corresponde tratar el recurso interpuesto por la parte actora quién cuestiona los montos otorgados, l os cuales entiende son insuficientes para reparar el daño en relación a la prueba de la incapacidad y la pérdida de la capacidad adquisitiva del dinero.

Al respecto, si bien dedica la mayor parte de su presentación a hacer comparaciones con los resultados que arrojaría la aplicación de fórmulas matemáticas considero que lo fundamental es que -tal como señala a fs. 420 vta,- la incapacidad real de la niña es superior a la inicialmente denunciada.

Según consta en autos, la actora al demandar hizo un cálculo aritmético pero no se atuvo al resultado del mismo sino que reclamó una suma menor. Entre otras pautas tomó un 45% de incapacidad para llegar a la suma de $150.000 a la fecha del hecho dejando librado a las resultas de la prueba la determinación final del mismo.De igual modo procedió en el caso del daño extrapatrimonial ( fs. 25 párrafo IV)

A esta altura recuerdo que en una de las contestaciones al recurso la apelada refiere -casi como única defensa- que no se habían efectuado las reservas indicadas en el párrafo anterior, lo cual no es cierto.

Siguiendo con el trato del rubro destaco que los informes periciales -no impugnados de modo concreto- demuestran que la incidencia de la lesión afecta no sólo la capacidad física de la persona sino su desarrollo social debido a la falta de tratamientos para reparar las cicatrices, la función masticatoria y la existencia de dolores permanentes. Tan severas son las secuelas que uno de los médicos manifiesta que la menor tiene incapacidad social del 100%

Esta conclusión resulta razonable si se toma en cuenta que tiene lesiones en el rostro irreparables, pérdida de audición en un oído, dolor de cabeza casi constante, párpado caído lo cual tiene directa incidencia en su vida de relación y sus posibilidades de progreso en todo ámbito laboral, social y deportivo.

Conforme nuestro Código Civil, la indemnización de los daños y perjuicios cumple una función resarcitoria integral (art. 1083 Código Civil) En esta materia la incapacidad toma en cuenta no sólo la minusvalía laboral sino la totalidad de las disminuciones que sufre la víctima en su vida de relación quedando comprendido su desarrollo social, deportivo, familiar y todo aquello que pueda estar vinculado con la pérdida de capacidades.

En este aspecto me he ajustado al criterio jurisprudencial mayoritario que considera que hay que tener en cuenta de qué modo el daño altera la vida de la persona.Así la Corte Nacional ha dicho que la reparación debe contemplar el «pleno desarrollo de la persona» ya que su frustración afecta su dignidad y ésta constituye el centro sobre el que gira la organización de los derechos fundamentales (Fallos 314:424; 441; 442)

Consiguientemente el resarcimiento debe abarcar su faz social e individual a fin de hacer desaparecer los efectos del daño e intentar recomponer la situación anterior al mismo (art 1083 del Código Civil, Corte Interamericana de Derechos Humanos 2002, San José 2003 pags. 107/108 pag 40 y ss citado en Mosset Iturraspe, Jorge; Miguel Piedecasas Accidentes de Tránsito Doctrina y Jurisprudencia Ed. Rubinzal Culzoni 2010 pag 445 y ss)

La incapacidad sobreviniente, sobre todo cuando es permanente, coarta no sólo eventuales desarrollos económicos, sino que incide en el pleno desarrollo de la vida. El daño comprende tanto la disminución total o parcial de la actividad productiva específica, sino también la genérica. El perjuicio patrimonial por incapacidad desborda ámbitos reputados como laborales por la tradición y comprende perturbaciones materiales que lesionan la productividad genérica, dentro de ella sobresalen los impedimentos para desplegar actos cotidianos que cubren necesidades, proporcionan servicios o brindan bienestar a sí mismo o a los allegados. Dicha situación puede verificarse a pesar de que no se vean afectados los ingresos. La privación anexa de utilidad cotidiana implica una negativa repercusión económica, por ende genera una daño patrimonial resarcible, de mayor dificultad de cuantificación en comparación al lucro cesante, pero que debe resarcirse junto con éste, ampliando el concepto de daño «incapacidad» ( 2CC 04/07/2012 LS131-150).

Ahora bien, como siempre ocurre la cuantificación del daño se torna difícil por la falta de criterios uniformes, el paso del tiempo entre el hecho y la sentencia y la situación inflacionaria del país.De todos modos, considero que en este caso la reserva inicial efectuada en la demanda, el resultado de los informes periciales unidos a la petición de incremento formulada por la actora al alegar y en la Alzada justifican un aumento de los montos so riesgo de vulnerar derechos constitucionales plasmados en nuestra Constitución y Tratados Internacionales.

Reparar la gran incapacidad acreditada no vulnera el principio de congruencia. Así se ha dicho que si en el escrito de la demanda se supedita la suma reclamada a las resultas de la prueba a producirse, es necesario que al producirse la prueba surja una situación fáctica distinta a la existente al momento de demandar, porque de lo contrario no existe razón alguna para que el juez de la causa se aparte del quantum reclamado el cual podrá o no ser procedente. En cambio, cuando se supedita por la naturaleza propia de los daños cuya indemnización se pide (daño, incapacidad, etc.) la exacta determinación del monto pretendido al arbitrio judicial resulta necesario para no violar el principio de congruencia no sólo que no se viole el derecho de defensa sino también que la eventual modificación- en más o en menos- sea el resultado de una valoración que realmente pueda ser calificada como prudencial. (5 CC Expte.: 10937 – PEREZ CAMPOS CHERUBINI, ULISES C/ BARBERA, SERGIO P/ D. Y P. 12/11/2008 LS034-497; 2CC expte nro 36330 – CURADELLI JOSE L. C/RADICH ADRIAN P/ D. Y P 17/03/2014)

Acreditado el daño y dadas las dificultades que provoca la situación inflacionaria, la mejor manera de tener algún parámetro o referencia no es sólo lo que inicialmente se solicitó sino el resultado al que se arriba en el momento de dictar sentencia.Ciertos daños deben ser valorados a la fecha de la sentencia, como la incapacidad sobreviniente y el daño moral, y, en ese momento, el juez debe hacerlo a valores actuales, se debe considerar el fenómeno de la inflación del signo monetario a la hora de cuantificar este tipo de daños. ( 4CC 50704 – PRIETO, FRANCISCA MARTHA RAMONA C/AUTOTRANSPORTES PRESIDENTE ALVEAR S.A. Y OTS. P/D. Y P 10/06/2015)

Los daños ocasionados por un accidente de tránsito deben ser justipreciados al momento de dictar la sentencia por tratarse de una obligación de valor y en función del principio de reparación plena o integral (art 19 C.N., 1.083 C.C. y 1.740 C.C.C.N.), lo que implica alcanzar la indemnización más justa para la víctima así como respetar el principio de la realidad económica que debe estar presente en toda resolución judicial, sin que ello signifique violación al principio de congruencia en virtud de la facultad conferida a los magistrados por el art. 90 inc. 7 del C.P.C. ( 50.202 Moheda, 4ta Cám. Civil; 36.864 Barrera, 2da Cám. Civil; y 10.937 Perez, 5ta Cám. Civil. 2CC Expte.: 51498 – SERRANO GUSTAVO CLAUDIO C/ MARQUEZ SOLIS FRANCO ADRIANO P/ D. Y . P. 10/12/2015 LS142-126)

En definitiva, teniendo en cuenta la prueba del daño la suma de $150.000 con más intereses, esto es $348.422 a la fecha de la sentencia dictada en diciembre de 2014 no alcanza a indemnizar el daño. Ello así, y conforme los criterios antes expuestos propondré una suma a la fecha de la sentencia de $600.000 con más el 5% de interés desde la fecha del hecho hasta la de la sentencia, de allí hasta el día 1/08/205 la tasa promedio activa que informa el BNA y de allí en más la tasa que se reglamente conforme el art.768 inc c del CCYC)

Continuando con los agravios también luce bajo el monto otorgado por daño moral, el cuál de ningún modo está atado a algún estado patológico del paciente sino al sufrimiento que va unido a la vivencia del hecho y la incapacidad persistente. En este caso no es necesario acreditar que la modificación del rostro en el caso de una niña, la pérdida de capacidades y la persistencia de dolores impone asumir una nueva condición de vida con la consiguiente afección espiritual que ello supone y que reflejan los antecedentes de autos (at. 1078 del Código Civil)

Evidentemente es un caso donde el daño extra patrimonial deviene naturalmente unido a la importante disminución física. Dada su irreparabilidad se ha buscado resarcirlo mediante sumas dinerarias, lo que desde el inicio marca la dificultad.

Es así que su cuantía queda más que en otros casos sujeta al prudente arbitrio judicial. Siguiendo este orden de ideas, a la hora de cuantificar el daño, sí considero relevante las particularidades del hecho generador y el análisis de cada situación.

Para sintetizar lo dicho traigo a colación un párrafo que concentra la dificultad del tema. «.tratándose de un perjuicio que por su propia naturaleza no resulta mesurable, se debe recurrir entonces a pautas de razonabilidad, que intenten acercar equitativamente a la realidad del perjuicio.Y siendo que el daño moral es una alteración profundamente subjetiva e inescrutable, la apreciación debe ser necesariamente objetiva y abstracta.»(LL 1993-A-346 citado por Pascual Eduardo Alferillo RDD 2005-3, pag 285 y ss)

El autor al final de la nota trae un concepto que a mi parecer redondea la cuestión para intentar alcanzar un objetivo justo, esto es que no se automatice la indemnización desentendiéndose de las particularidades del caso.

Con estas limitaciones propondré elevar el monto a $400.000 a la fecha de la sentencia de primera instancia con más los intereses indicados en el rubro anterior, suma que considero razonable en función del reclamo inicial, la prueba rendida y la fecha a la cual se determina.(art. 90 inc 7 del C.P.C.) Así voto.

Sobre la misma cuestión, los Dres. Rodríguez Saa y Martínez Ferreyra adhieren al voto precedente.

SOBRE LA SEGUNDA CUESTION LA DRA. MOUREU DIJO:

Atento al resultado al que se arriba corresponde imponer costas a la parte accionada por la deserción de los recursos.

En lo atinente al recurso interpuesto por la actora se imponen costas a la accionada y no se imponen por lo que no prospera parcialmente el mismo debido a la dificultades vinculadas a la cuantificación del reclamo ya expuestas. Por su parte la regulación de honorarios propongo sea diferida hasta tanto se cuente con liquidación que determine la diferencia entre la suma por lo que prosperó la pretensión en primera y segunda instancia a la fecha del fallo de grado (art. 36 C.P.C.). Así voto.

Sobre la misma cuestión, los Dres. Rodríguez Saa y Martinez Ferreyra adhieren, por las razones dadas, al voto precedente.

Con lo que se dio por finalizado el presente acuerdo, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:

SENTENCIA:

MENDOZA, 28 de abril de 2016

Y VISTOS:

Por lo que resulta del acuerdo precedente, este Tribunal,

RESUELVE:

1- Declarar desierto el recurso de apelación de fs. 405 y el de fs.403 planteados por la demandada y Fiscalía de Estado con costas.

2- Regular honorarios a los Dres. DIEGO BOULIN Y ALFONSO BOULIN en las sumas de ($.) y ($.) respectivamente sin perjuicio de IVA y complementarios que corresponda ( arts 2,3, 13 15 y 31 LA)

3- Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación interpuesto por la parte actora y en consecuencia modificar el resolutivo I de fs. 401 vta que quedará redactado del siguiente modo: «I.- Hacer lugar a la demanda promovida por la YESICA JOHANA LEIVA contra PROVINCIA DE MENDOZA y en consecuencia condenar a los misma a pagar a la actora dentro del plazo de DIEZ DIAS de firme y ejecutoriada la presente, la suma de PESOS UN MILLÓN ($ 1.000.000.-), con más los intereses establecidos en los considerandos de esta resolución, y hasta la fecha de su efectivo pago.II-idem III- idem. IV.- Regular los honorarios profesionales a los Dres. DIEGO BOULIN Y ALFONSO BOULIN en las sumas de ($.) y ($.) respectivamente sin perjuicio de los complementos e IVA que correspondan (arts. 2, 3, 4, 13, 31 y cc.LA).- V- idem. VI- Regular honorarios profesionales a los Dres. DIEGO BOULIN Y ALFONSO BOULIN correspondientes a la tacha formulada a fs. 226 de autos en la suma de ($.) y($.) respectivamente ( arts. 2, 14, 31 y conc. de la Ley de Aranceles)

VII-Regular los honorarios de los peritos Hugo Alfonso Barbero, Sonia Elizabeth Conde y José Figueroa en la suma de ($.) a cada uno , de acuerdo a lo señalado en los considerandos de la resolución recurrida y ajustado a los montos modificados.

VIII.- idem. IX- idem».

4- Respecto del recurso interpuesto por la parte actora imponer costas a la accionada vencida en tanto prospera parcialmente el mismo.

5- Diferir la regulación de honorarios hasta tanto se cuente con liquidación que determine la diferencia entre la suma por lo que prosperó la pretensión en primera y segunda instancia a la fecha del fallo de grado.

NOTIFÍQUESE Y BAJEN

Dra. Beatriz MOUREU

JUEZ DE CÁMARA

Dr Oscar Alberto

MARTÍNEZ FERREYERA

JUEZ DE CÁMARA

Dr. Adolfo RODRÍGUEZ SÁA

JUEZ DE CÁMARA

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