Obligación de la obra social de reintegrar lo abonado por la afiliada para que le realicen una intervención oftalmológica.

Cirugia ocularPartes: G. A. G. c/ IAPOS s/ ordinario

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Laboral de Reconquista

Sala/Juzgado: 4ta circ.

Fecha: 22-feb-2016

Cita: MJ-JU-M-98442-AR | MJJ98442 | MJJ98442

Obligación de la obra social de reintegrar lo abonado por la afiliada para que le realicen la intervención oftalmológica.

Sumario:

1.-Corresponde hacer lugar a la demanda tendiente al reintegro de una segunda intervención derivada como necesaria de la primera, pues la actitud de la obra social resulta reñida con la buena fe y, antes bien, implica un ejercicio abusivo del derecho emergente de sus reglamentos (arts.9 y 10 CCivCom. de la Nación) ya que la demandada, en ningún momento negó la procedencia de la intervención y por lo tanto de la cobertura a su cargo, sino que sostuvo que debía realizarse por los profesionales que en la Provincia realizaban la práctica y con quienes tenía convenio.

2.-Resultando no controvertido que la intervención quirúrgica por la que el actor pretende el reintegro por parte de la obra social, era necesaria y de haberse realizado en la Provincia por alguno de los profesionales con convenio , IAPOS se encontraba obligado a cubrir su costo, desconocer su obligación de reintegro en su totalidad llevaría incluso a un enriquecimiento sin causa de la Obra Social demandada que ha obtenido la ventaja patrimonial de no cubrir en ninguna medida la cirugía del afiliado ,cuya necesidad y cobertura admite (nota al art. 784 CCiv., y figura actualmente reconocida en el art. 1794 )

3.-En oftalmología, luego de una cirugía y ante complicaciones post quirúrgicas, ningún cirujano acepta hacerse cargo de dichas complicaciones y remite al paciente especialista que realizó la intervención, máxime si dicho profesional es de renombre y reconocido dentro de la comunidad oftalmológica, de modo que de acuerdo a la regla profesional que indica la perito, resulta que el afiliado pudo actuar con la convicción de que la demandada reintegraría la segunda intervención, sin duda alguna vinculada con la primera.

Fallo:

En la ciudad de Reconquista, a los 22 días de Febrero de 2016, se reúnen los Jueces de esta Cámara, Dres. Aldo Casella, María Eugenia Chapero y Santiago Dalla Fontana, para resolver el recurso interpuesto por la parte actora contra la resolución dictada por el señor Juez de Primera Instancia de Circuito – Circuito Judicial N° 13 de Vera, Santa Fe, en los autos: «G., A. G. c/ I.A.P.O.S. S/ J. Ordinario», Expte. N° 278, año 2011. Acto seguido el Tribunal establece el orden de votación conforme con el estudio de autos: Casella, Chapero y Dalla Fontana y se plantean las siguientes cuestiones:

PRIMERA: ¿Es nula la sentencia apelada?

SEGUNDA: ¿Es justa la sentencia apelada?

TERCERA: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar? A la primera cuestión el Dr. Casella dijo: el recurso de nulidad no es sostenido en esta Alzada, y no advierto irregularidades que hagan menester considerar de oficio la cuestión planteada, por lo que voto por la negativa.

A la misma cuestión, los Dres. Chapero y Dalla Fontana votan en igual

sentido.

A la segunda cuestión, el Dr. Casella dijo: La Sra. A. Gonzalez, mediante apoderado, promueve demanda contra el Instituto Autárquico Provincial de Obra Social (I.A.P.O.S.) por el cobro de pesos siete mil ochocientos ($7.800) con más intereses y costas. La actora menciona que es afiliada de la obra social demandada y que su esposo es socio adherente. En los hechos expresa que el día 14 de Mayo de 2007, su esposo se encontraba de paso por la ciudad de Buenos Aires cuando sufre un desprendimiento de retina en el ojo izquierdo, lo que originó una intervención quirúrgica de urgencia, realizada por el Dr. Alberto D. Zambrano. En razón del carácter fortuito e imprevisto del hecho, sostiene que no se tramitó la orden de derivación ante la obra social demandada – formalidad que se requiere para cubrir intervenciones quirúrgicas fuera del ámbito de la provincia- pero que sin perjuicio de ello, la demandada reintegró el costo de la operación.Luego, ante la complejidad del caso y por prescripción médica, debió continuar el tratamiento con el mismo médico y el 19 de Junio de 2008, ante una vitrectomía compleja y catarata por desprendimiento de retina recidivado con PVR + catarata, se le efectúa una segunda intervención, con un costo de pesos siete mil ochocientos ($7800) abonado por su parte. El reintegro de dicha operación fue reclamado a la accionada, pero ésta rechazó el mismo argumentando que tiene normativas expresas para la autorización de derivaciones de prácticas de alta complejidad fuera del ámbito provincial, y que dicha patología pudo tratarse dentro de los límites de la provincia, razón por la que promueve esta demanda.

Contestada la demanda, negando los hechos y pretendiendo sea rechazada en su totalidad, producida y agregada la prueba y los alegatos de las partes, el 21 de Septiembre de 2011 el Juez a quo rechaza la demanda, con costas a la actora.

La actora apela la decisión y expresa agravios a fs. 203/208 vto. Al hacerlo, manifiesta que lo perjudica el fallo del a quo, desde que pese a aceptar que la intervención realizada al Sr. Juan Carlos Berneri era de las que se encontraban comprendidas dentro de las que cubre la obra social demandada, ésta no debe abonarse por la misma, puesto que no revestía el carácter de «urgencia» y no se trataba de una situación excepcional que autorizara el pago de la misma, desconociendo y pasando por alto el lapidario informe pericial de fs.125 el que en su punto 5, deja probado que Berneri no tuvo otra opción posible que seguir atendiéndose con el mismo oftalmólogo que le practicó la operación, por obvio consejo médico y sentido común, puesto que tal como lo afirmara el perito de autos, es el médico que lo operó quien debe atender las contingencias post-traumáticas y/u operatorias.

Por otra parte, sostiene que el fallo es injusto por cuanto obvió para la resolución del caso, la aplicación de la teoría de los actos propios, desde que se encuentra ya probado en autos y reconocido por la demandada en su escrito de responde, que el IAPOS reconoció y pagó a la actora en forma íntegra la operación que se le practicara a Berneri, por lo que deviene de extrema injusticia que rehuse el pago de las prácticas post quirúrgicas sobrevinientes, que a la sazón se encuentra también probado a través del informe pericial, que eran de indispensable práctica por el mismo profesional.Finalmente, encuadra la relación que une a su representada con la demandada argumentando que el deber de reparar transita por los carriles de la responsabilidad contractual, pese a que la relación jurídica entre el afiliado y la «Obra Social» no se constituye voluntariamente sino que resulta impuesta por la ley, aduciendo que el cocontratante débil es el afiliado que generalmente concurre a solicitar la intervención de ésta en situaciones de shock, en las que se encuentra todavía más disminuido, sea por hallarse él mismo enfermo, o por padecer su psiquis la enfermedad de un familiar, lo que disminuye su capacidad de decisión y su buen juicio.

Ingresando al tratamiento de los agravios, considero en primer lugar que la demandada ha comprobado la vigencia de los reglamentos de autorización de intervenciones y reintegros, que esgrimió para resistir el pago reclamado . Es así que del anexo I de la disposición G N° 025 el IAPOS (fs.8/13) surge que los reintegros por gastos que haya debido efectuar el afiliado proceden por «las prestaciones a cargo de profesionales o entidades sanatoriales no incluidos en los listados de la Obra Social, únicamente en caso que la nómina de Prestadores no hubiere especialista que realice las prácticas por las que ha debido pagarse. «. A la vez, con la lista acompañada por la Asociación Médica de Rosario a fs. 144/145 es que ha sido demostrado que dentro del ámbito del convenio entre dicha entidad y el IAPOS existían profesionales que realizan intervenciones de vitrectomía y cataratas y facturan sus servicios a través de esa asociación. Ahora bien, si por una parte ello abona la negativa de la Obra social al reintegro, por otra parte no puede omitirse que también existen elementos que podrían obrar a favor del reclamo de la actora. Está admitido que el esposo de la actora, socio adherente y beneficiario de la demandada, fue intervenido de urgencia en mayo de 2007 en Buenos Aires por el Dr.Alberto Zambrano, y en ese caso la demandada hizo lugar al reintegro del pago por la intervención. También está comprobado por la historia clínica (fs. 117/123) que debió concurrir en varias oportunidades a la misma clínica como consecuencia de la intervención, y que luego debió realizarse una nueva intervención en el mismo ojo relacionada con la anterior; la intervención la realizó en la misma clínica con el mismo profesional, y el pedido de reintegro rechazado es el que motiva la demanda . Sobre la conveniencia de intervención del mismo profesional, la perito (fs. 125 y vta.) se expide diciendo que «.En oftalmología, luego de una cirugía y ante complicaciones post quirúrgicas, ningún cirujano acepta hacerse cargo de dichas complicaciones y remite al paciente especialista que realizó la intervención, máxime si dicho profesional es de renombre y reconocido dentro de la comunidad oftalmológica» . De modo que , con esos antecedentes y de acuerdo a la regla profesional que indica la perito, resulta que el afiliado pudo actuar con la convicción de que la demandada reintegraría la segunda intervención, sin duda alguna vinculada con la primera. Ello no obstante, no desconocía las reglamentaciones y de las constancias de autos surge que omitió el trámite de autorización previa , y ante la posibilidad de llevar a cabo la cirugía por un médico de la lista de profesionales que realizaban las intervenciones de vitrectomía y cataratas no ha demostrado en autos la existencia de una derivación de alguno de ellos al profesional que practicó la primer cirugía .Pero aun así, la actitud de la obra social de negar el reintegro en forma total al afiliado, teniendo en cuenta las circunstancias antes evaluadas, resulta reñida con la buena fe y, antes bien, implica un ejercicio abusivo del derecho emergente de sus reglamentos (arts.9 y 10 CCyC de la Nación). La demandada, corresponde ponerlo de relieve pues así surge de sus propias manifestaciones (fs.10,72,78 vta.y 79,fs.131,fs.173) ,en ningún momento negó la procedencia de la intervención y por lo tanto de la cobertura a su cargo, sino que sostuvo que debía realizarse por los profesionales que en la Provincia realizaban la práctica y con quienes tenía convenio . Está claro entonces que la intervención quirúrgica era necesaria y de haberse realizado en la Provincia por alguno de los profesionales con convenio , IAPOS se encontraba obligado a cubrir su costo . Es así que desconocer el reintegro en su totalidad llevaría incluso a un enriquecimiento sin causa de la Obra Social demandada que ha obtenido la ventaja patrimonial de no cubrir en ninguna medida la cirugía del afiliado ,cuya necesidad y cobertura admite (nota al art. 784 C.C., y figura actualmente reconocida en el art. 1794 C.C.yC). De modo que la Obra Social demandada debió hacerse cargo al menos del monto que hubiere correspondido si la cirugía se hubiere llevado a cabo en la Provincia por alguno de los profesionales con convenio. Por ello propongo al Acuerdo admitir parcialmente el recurso de apelación de la actora, revocar la sentencia alzada en cuanto rechaza la demanda, y hacer lugar parcialmente a la misma, condenando a la demandada al pago a la actora de la suma equivalente por la suma prevista para la cirugía (vitrectomía compleja) de la lista de valores arancelarios y prestaciones de valor fijo de IAPOS correspondiente a la fecha de la intervención quirúrgica (año 2008) . Dicho monto será determinado por la perito designada en autos, y devengará desde la fecha de la intervención hasta el efectivo pago un interés equivalente a las tasas activas para operaciones comerciales a 30 días vigentes del Banco de la Nación Argentina . La carga de las costas se difiere hasta la aprobación de la liquidación.

A la misma cuestión, la Dra. Chapero dijo:Coincido en la solución propuesta por el distinguido vocal preopinante a excepción de la tasa de interés a aplicar al presente.

En tal sentido, he de señalar que si bien en el pasado ha sido opinión de la suscripta seguir el criterio que propugna la aplicación a los capitales de condena la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina (C.N.Civ. en pleno «Samudio de Martinez, Ladislaa c/ Transporte Doscientos Setenta s.a. s/ Daños y Perjuicios»), sin embargo en la actualidad advierto que dicha tasa activa Banco Nación ha permanecido invariable en 18,6% anual hasta 2013 no obstante las ostensibles variaciones del valor de la moneda, y que en los años 2014 y 2015 -24,19 % y 24,66% respectivamente- dicha tasa tampoco alcanza para cubrir la depreciación de la moneda. Asimismo y teniendo en cuenta que el monto otorgado correspondiente a la cirugía vitrectomía compleja se justiprecia conforme la lista de los valores arancelarios y prestaciones de valor fijo de IAPOS correspondiente a la fecha de la intervención quirúrgica -año 2008-, considero que es hora de una revisión momentánea de tal tasa a los fines que se compense mínimamente el valor del uso del dinero, de manera de evitar que el alongamiento de los litigios favorezca a los deudores judiciales en perjuicio evidente a quien se ha privado del disfrute del capital de condena. Tal criterio de revisión de la tasa activa en virtud de las condiciones económicas del país viene siendo aplicado por jurisprudencia del fuero laboral -tal como lo cita el recurrente-, como también del fuero civil «.Es sabido que las tasas de interés no permanecen estáticas, sino que, con el transcurso del tiempo y por el influjo de distintos factores, varían considerablemente, lo que puede obligar a examinar los criterios establecidos, para adaptarlos a nuevas realidades económicas.En ese orden, si bien se ha resuelto reiteradamente que la tasa del 24 % anual resulta adecuada a fin de resarcir la mora cuando se trata de una deuda por expensas comunes, hoy se considera que dicha tasa ha quedado retrasada considerando la actual situación económica, por lo que se fija la tasa de interés del 36% anual por todo concepto, desde que se produjo la mora y hasta el efectivo pago. » (Cam. Nac. Civil Sala H, 09.09.2015, «Consorcio de Propietarios Chateau Libertador c. Brito Arboleda Rosa Angélica s/ Ejecución de expensas», R.C. J 7578/15).

Por lo tanto propongo aplicar la tasa activa promedio cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del B.N.A hasta el 31.12.2012 y para los años 2013, 2014, 2015 y hasta el efectivo pago una vez y media dicha.

Y a la misma cuestión, el Dr. Dalla Fontana adhiere a lo dicho por la Dra.

Chapero.

A la tercera cuestión, el Dr. Casella dijo: atento al resultado precedente, corresponde adoptar la siguiente resolución: 1) Desestimar el recurso de nulidad ; 2) Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación, revocando la sentencia en cuanto rechaza la demanda; 3) Hacer lugar parcialmente a la demanda, en el monto determinado de acuerdo a los fundamentos de esta sentencia, con más intereses aplicando la tasa activa promedio cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del B.N.A hasta el 31.12.2012 y para los años 2013, 2014, 2015 y hasta el efectivo pago una vez y media dicha; 4) Diferir la distribución de costas hasta la aprobación de la liquidación; 5) Regular los honorarios de Segunda Instancia de los letrados actuantes en el 50% de la regulación firme de Primera Instancia.

A la misma cuestión, la Dra. Chapero vota en igual sentido y el Dr. Dalla Fontana luego de analizar la cuestión se abstiene de emitir opinión conforme lo dispuesto por el art.26 de la ley 10.160.

Por ello, la CAMARA DE APELACION EN LO CIVIL, COMERCIAL Y LABORAL DE LA CUARTA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL RESUELVE: A la tercera cuestión, el Dr. Casella dijo: atento al resultado precedente, corresponde adoptar la siguiente resolución: 1) Desestimar el recurso de nulidad ; 2) Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación, revocando la sentencia en cuanto rechaza la demanda; 3) Hacer lugar parcialmente a la demanda, en el monto determinado de acuerdo a los fundamentos de esta sentencia, con más intereses aplicando la tasa activa promedio cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del B.N.A hasta el 31.12.2012 y para los años 2013, 2014, 2015 y hasta el efectivo pago una vez y media dicha; 4) Diferir la distribución de costas hasta la aprobación de la liquidación; 5) Regular los honorarios de Segunda Instancia de los letrados actuantes en el 50% de la regulación firme de Primera Instancia.

Regístrese, notifíquese y bajen.

CASELLA

Jueza de Cámara

CHAPERO

Juez de Cámara

DALLA FONTANA

Juez de Cámara

(Disidencia parcial)

WEISS

Secretario de Cámara

MRH

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