El bien jurídico en los delitos contra el orden económico y financiero.

justicia1Autor: Grimm, Federico J.

Fecha: 31-may-2016

Cita: MJ-DOC-9896-AR | MJD9896


Sumario:

I. Contexto histórico. II. Concepto de derecho penal económico y delito económico. III. El orden económico. IV. Breve alusión a la delimitación del «bien jurídico». V. Afectación a bienes jurídicos. VI. Bienes jurídicos colectivos y supraindividuales. VII. Bien jurídico en el derecho penal económico. VIII. Orden financiero y bien jurídico. IX. Posición adoptada en el Anteproyecto del Código Penal de la Nación. X. Colofón.

Doctrina:

Por Federico J. Grimm (*)

RESUMEN

El presente artículo pretende alcanzar los diferentes abordajes que se han desarrollado en torno al bien jurídico en los delitos contra el orden económico y financiero, aspecto que viene a relucir a la luz de la incorporación del Título XIII al Libro II del Código Penal (Ley 26.683 , BO: 21/6/2011) denominado, claro está, «Delitos contra el orden económico y financiero». Para intentar un mejor análisis sobre el punto, en primer término, se realizó una breve referencia al contexto histórico argentino, para luego efectuar un repaso sobre diferentes conceptos, tanto dentro del ámbito jurídico como económico, y las posiciones adoptadas sobre ellos, los que nos introducen en el punto en cuestión, para luego analizar el temperamento adoptado por el Anteproyecto del Código Penal al respecto.

I. CONTEXTO HISTÓRICO

Hasta la sanción de la Ley 26.683 (BO: 21/6/2011), que incorpora el Título XIII al Libro II del Código Penal, los delitos de esa índole se hallaban regulados en leyes especiales e incluso en el Título XII de los «Delitos contra la Fe Pública».

En lo que respecta al lavado de activos de origen delictivo, se procuró, mediante la citada ley, adecuar la normativa vigente a las recomendaciones del Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI).

Por su parte, la Ley 26.733 (BO: 28/12/2011), que incorporó artículos bajo ese título, importó la regulación jurídico-penal del sistema financiero, comprensivo del sistema financiero bancario y el mercado de capitales, a colación del nuevo rol del Estado en este tipo de actividades, con la finalidad de crear herramientas que permitan fortalecerlo en su misión de proteger la estabilidad económica obtenida en un contexto de crisis (1), por ejemplo a través de la posterior sanción de la Ley de Mercado de Capitales (Ley 26.831 – BO:28/12/12), todo ello también a colación de las observaciones realizadas por el GAFI.

Pero también existe otro contexto de esa sanción: es lo relativo a las normas dictadas concomitantemente, tal como la RG 3210 de la AFIP que restringió la compra y venta de divisas extranjeras a expensas del «control on line», la Ley 26.735 que eliminó toda posibilidad de extinguir la acción o excluir la responsabilidad de un imputado de evasor mediante el pago (modificó el art. 16 de la Ley 24.769 y el art. 76 bis del Código Penal excluyendo a los delitos tributarios y aduaneros de la suspensión del juicio a prueba), y la Ley 26.734 que derogó los arts. 213 ter y quater , incorporó el art. 40 quinquies con un agravante genérico («finalidad de aterrorizar a la población u obligar a las autoridades públicas nacionales o gobiernos extranjeros o agentes de una organización internacional a realizar un acto o abstenerse de hacerlo») y se facultó a la Unidad de Información Financiera a disponer el congelamiento administrativo de activos vinculados a las acciones delictivas previstas en el art. 306 del CPen (2).

Claro está, tal contexto social, histórico y normativo ha motivado nuevamente a la doctrina a reeditar el estudio de los bienes jurídicos en el marco de la criminalidad económica, en algunos casos en los que respecta a los delitos financieros, su relación con el orden económico y el desarrollo dogmático en el país.

II.CONCEPTO DE DERECHO PENAL ECONÓMICO Y DELITO ECONÓMICO

Tal como lo ha manifestado Esteban Righi, en un momento de la dogmática penal argentina, se ha discutido acerca de la existencia de un derecho penal económico y se manifestó que la noción de delito económico era falsa porque no estaba construida sobre la noción de bien jurídico; «lo que fue replicado con la afirmación de que no solo los delitos económicos, sino todos los delitos están centrados en torno a algún bien jurídico» (3). Dicha tesis negativa tenía vinculación con la concepción de «Estado gendarme», en la que no había espacio para el derecho penal económico, dado que el Estado no debe intervenir en la economía. Hubo otros argumentos negatorios consistentes en que el derecho penal es único, sin divisiones y, por otro lado, que el derecho penal económico reunía un conjunto de normas desordenadas, anárquicas fuera de un orden codificado.

Luego, como parte de una evolución legislativa adaptándose a un moderno criterio preventivo general de la pena, se comenzó a aceptar la existencia de un derecho penal económico.

Dejado ese cuestionamiento a un lado, no hace falta hacer hincapié en las dificultades presentadas en torno al punto, tanto en el ámbito nacional como internacional, ya que claramente el concepto puede variar en lo que respecta a su contenido dependiendo del ordenamiento jurídico, ya sean los países de carácter federal o no, las diferencias existentes entre las infracciones administrativas y el delito, el carácter dinámico de la legislación económica y el contexto socioeconómico de cada país, etcétera.

Un concepto integral es el brindado por Jorge de la Rúa, quien define al derecho penal económico del siguiente modo:«… el conjunto de normas en las cuales la sanción tiende a proteger los fines y políticas económicas del Estado en la sociedad, o, desde otro punto de vista, a la genérica política de protección de las condiciones de la vida económica, prestando especial atención a ciertos derechos supraindividuales y derechos individuales que hacen a la producción, circulación y consumo de bienes tradicionales y de última generación para asegurar en definitiva el objetivo de justicia social propio de su conformación contemporánea» (4).

Bacigalupo se enrola en una concepción restringida o restrictiva, señalando que el derecho penal económico es toda aquella legislación que, en sentido amplio, protege mediante el uso de los medios penales la intervención del Estado en la economía (5), limitando así su campo de actuación a los delitos que lesionan o ponen en peligro la actividad reguladora estatal.

Desde otra óptica de corte pragmático y criminológico, adoptando también una concepción amplia, el delito económico es definido por Bottke como el comportamiento delictivo de personas que en las unidades económicas de producción o distribución de bienes o prestación de otros servicios poseen posiciones que posibilitan la delincuencia en relación con estas unidades económicas y que el delito económico en sentido estricto pretende la protección de las condiciones esenciales de funcionamiento del sistema económico respectivo y eventualmente dado al legislador (6).

Lo cierto es que el derecho penal económico, justamente por tratarse de derecho penal, comparte sus caracteres, aunque claramente posee algunos propios (7).

Por ser derecho, es normativo (regula la realidad social), es valorativo (posee apreciaciones de valor social sobre lo punible y sus consecuencias eficaces y justas) y es finalista (persigue asegurar la convivencia social). También es una rama del derecho público, ya que regula las relaciones del individuo con el Estado; es fragmentario, por cuanto prevé un sistema discontinuo de ilicitudes; y es judiciable, toda vez que todo pronunciamiento sobre existencia del hecho, responsabilidad y sanción deben emanar de un órgano jurisdiccional del Estado (8).

Se discute si es sancionatorio o no, tanto en la interpretación del derecho penal como pena y medida de seguridad, o solo agrega sanciones a conductas ya declaradas antijurídicas en el derecho penal.

Pero el derecho penal económico tiene tres caracteres particulares: es prevalecientemente accesorio, pues la mayor cantidad de sus preceptos están fuera del Código Penal; es dinámico y variable, al igual que la actividades económica; y tiene a la reparación como tercera vía del derecho penal, como se ha observado en el art. 16 de la Ley 24.769 (9).

Incluso se señaló también que la rama bajo estudio posee características propias en cuanto a los sujetos activos, tratándose de delitos de «gente inteligente, avezada en los negocios, conocedora de las leyes y reglamentos y de las artimañas para eludir sanciones, influyente por su poder corruptor, y que tiene relaciones mundanas, políticas y con los funcionarios» (10), un tipo de delincuencia privativa de aquellas personas que ocupan posiciones de privilegio en la relación social y que permanecen al margen del sistema represivo penal (11), aunque en la actualidad el paradigma se desplazó hacia el delito económico en sí.

III. EL ORDEN ECONÓMICO

David Baigún entiende que el orden económico importa la consideración de funcionamiento y de articulación entre los distintos componentes de la actividad económica, mientras que la economía es un concepto más flexible, considerado como conjunción de un todo más que como expresión de un sistema (12).

Existen tres unidades que integran el orden económico: la producción, la distribución y el consumo.

La primera está dada por el conjunto de operaciones destinadas a proporcionar los modos de existencia (13). Esto es así desde la Antigüedad. En las sociedades primitivas, ya se advertían distintos mecanismos para lograr ese fin a través de la caza, la recolección de cosecha, la pesca, entre otras.Con el tiempo estas actividades comienzan a fusionarse y nacen, además, ciertas reglas para lograr el aprovechamiento del producto. Es importante entonces, no solo la materia prima que brinda la naturaleza, sino también las herramientas y habilidades desplegadas por los seres humanos ya desde tiempos inmemoriales, para la obtención y para el aprovechamiento de los productos una vez obtenidos. Las reglas de las que se sirve la naturaleza, si bien son respetadas por la mayoría, también son desobedecidas por ciertos grupos que se apartan de ellas, generando un daño a los demás productores y a la formación del sistema que permite valernos de estas reglas.

La distribución, por su parte, está determinada por las formas de apropiación y el uso de las condiciones de producción y su resultado, el producto social. La apropiación de los objetos está sometida a las reglas que definen esos derechos en cada sociedad (14).

Y finalmente, el consumo abarca no solo el producto final, sino también los factores de producción, como son los recursos, las máquinas, las materias primas, entre otros. Esta unidad está sometida a las reglas de la producción y a las reglas sociales de distribución. Este es el ciclo final de la estructura. También el consumo tiene normas limitativas y direccionales.

Esta estructura formada por la producción, distribución y consumo contiene reglas que demuestran la presencia de la actividad normativa estatal dentro de cada unidad. Por ello, puede afirmarse que la intervención estatal no es una actividad a posteriori de la materia social, sino un componente más en su integración. Es uno de los objetos del sistema.

Es así como vemos que la intervención del Estado, no solo se ve reflejada en la creación de normas dirigidas al hecho económico, sino también mediante la actuación, como protagonista, en las relaciones de producción, distribución y consumo (15).

IV.BREVE ALUSIÓN A LA DELIMITACIÓN DEL «BIEN JURÍDICO»

En términos generales, desde un principio se sostuvo que la teoría del bien jurídico posee una función de interpretación teleológica de la norma. Modernamente esta teoría ha denotado poseer un gran potencial o aptitud limitadora, aprovechable tanto en la instancia legislativa de criminalización primaria, donde el bien jurídico plasma su función crítica, cuanto en la fase ulterior, de interpretación y aplicación del derecho penal objetivo (criminalización secundaria), en la cual ejerce su función dogmática (16).

También se sostiene que la teoría del bien jurídico se ubica en una tradición de la formación teórica de las ciencias penales interesada en la legalidad del derecho penal, que persigue el objetivo de la proporcionalidad de la pena y de la controlabilidad de la justicia penal, de elaborar conceptos que se dirijan a objetos tan precisos cuanto sea posible, y que, a su vez, resulten cognoscibles en la forma más clara posible, para que, de este modo, también puedan ser comprendidos por los ciudadanos (17).

La dogmática penal le ha atribuido diverso contenido al bien jurídico, ya desde su primitiva asimilación al derecho subjetivo (Feuerbach), considerándolo sucesivamente como un bien, un interés, un principio teleológico de interpretación («ratio legis»), una situación, estado o relación, un valor funcional y de raigambre constitucional, las condiciones de autorrealización y satisfacción de necesidades del hombre y del desarrollo de la sociedad, una síntesis categorial, la abreviación del tipo, las pautas de participación social, etc., entre otras varias acepciones (18).

En la actualidad existen tres grandes orientaciones en torno a la noción de «bien jurídico», las que muy sintéticamente se desarrollan aquí.

Dentro del funcionalismo sistémico, que caracteriza como acontecimientos disfuncionales a todos aquellos fenómenos sociales que obstruyen el sistema social y provocan la ruptura del equilibrio sistémico, el bien jurídico deja de ser el objeto de protección de la norma paraidentificarse con su vigencia tratándose, según Amelung, de las condiciones de existencia de la vida social (19), mientras que para Jakobs simboliza la resistencia a la defraudación de las expectativas (20).

Desde las teorías sociológicas del bien jurídico, Hassemer, colocándolo dentro de un contexto histórico-cultural, señala que este engloba los intereses humanos requeridos de protección penal desde un enfoque personal del bien jurídico, aunque también reconoce los de índole colectiva, siempre que se correspondan con los intereses del individuo, siendo que son el producto del acuerdo social basado en la experiencia (21). También en esta orientación, Calliess contextualiza al bien jurídico dentro del Estado democrático de derecho, ubicándolo en el ámbito de la estructura social y pasa a ser continente de las posibilidades de participación en la sociedad, las cuales resultan afectadas a través del comportamiento antijurídico (22).

Una última corriente está conformada por las teorías valorativas o jurídico-constitucionales, dentro de las cuales es posible nombrar a Roxin, quien señala que el concepto de bien jurídico solo puede derivar de la Ley Fundamental, en nuestro Estado de derecho basado en la libertad del individuo, la que marca los límites a la potestad punitiva del Estado, siendo así que «los bienes jurídicos son circunstancias dadas o finalidades que son útiles para el individuo y su libre desarrollo en el marco de un sistema social global estructurado sobre la base de esa concepción de los fines o para el funcionamiento del propio sistema» (23).

Fuera de estas concepciones, y en cierto sentido armonizándolas, podemos encontrar a Bustos Ramírez, quien define al bien jurídico como una «síntesis normativa determinada de una relación social concreta y dialéctica», planteando así dos planos bien definidos: uno valorativo, en el campo normativo, y por el otro el social, donde surgen los intereses, las pérdidas, las contradicciones, y las crisis (24).

V.AFECTACIÓN A BIENES JURÍDICOS

El daño que puede padecer una persona sobre un bien no solo radica en un menoscabo sustancial (lesión), sino también en su puesta en peligro y en la privación de la posibilidad de disponerlo. Ese tipo de afectación se encuentra íntimamente vinculada con la relación jurídicamente garantizada existente entre el bien y su titular, cuya esfera de libertad el derecho penal debe proteger, ya que señala el margen de maniobra que le es jurídicamente adjudicado al particular para la libre organización de su vida (25).

Sobre la base de ello, habría tres categorías de menoscabo al bien jurídico:

– Lesión, que es el efectivo menoscabo a la integridad del bien.

– Puesta en peligro concreto, donde, desde la perspectiva del bien, resulta probable una lesión que no se puede impedir de manera programada, lo que implica una grave desprotección de este. O dicho de otro modo, existe una situación próxima a la lesión del bien jurídico.

– Puesta en peligro abstracto, que es la merma de las condiciones de seguridad necesarias para el uso tranquilo del bien.Existe un menoscabo en los estándares típicos de seguridad, no pudiéndose disponer tranquilamente del bien (26). Desde otra óptica, cuando existe una peligrosidad general para algún bien con la mera presencia de la acción del sujeto.

Dentro de esta última categoría, podemos hallar a los delitos de peligro abstracto puramente formales (vulnerados por la mera infracción a la prohibición y sin que el injusto penal incorpore restricción típica alguna) y los genuinos delitos de peligro abstracto (son delitos de peligro real parta los bienes jurídico con un contenido material de injusto que rebasa la mera ilicitud extrapenal) (27).

Incluso también parte de la doctrina agrega otra categoría entre los delitos de peligro abstracto o los delitos de peligro concreto, cuya utilización es cada vez más frecuente en el derecho penal económico, tratándose de los delitos de aptitud o de peligro potencial o peligro hipotético, la que incorpora elementos típicos normativos «de aptitud», elementos de valoración sobre la potencialidad lesiva de la acción del agente, cuya concurrencia habrá de ser constatada por el juez (28) (por ejemplo, art. 55 de la Ley 24.051, de residuos peligrosos).

La importancia de la idea del peligro abstracto en el derecho penal económico radica en que está presente en la tipificación de aquellos delitos económicos en sentido estricto que tutelan bienes jurídicos inmateriales, institucionalizados o espiritualizados, porque afectan estructuras básicas del sistema económico y como así también en aquellos delitos socioeconómicos de carácter supraindividual, sean institucionalizados o sean difusos, que se orientan a la protección de bienes individuales o suficientemente individualizables o determinables (29).

VI.BIENES JURÍDICOS COLECTIVOS Y SUPRAINDIVIDUALES

Por un lado, los conflictos propios de la evolución social, el desarrollo cultural y tecnológico, las transformaciones materiales de las relaciones sociales en la sociedad moderna, no pueden ser abarcados por el Estado liberal (30) y, por otro, esa evolución ha propiciado el brote de condiciones con un cierto potencial para una realización efectiva de la libertad, de la igualdad y de la justicia sustanciales que solo un nuevo Estado de carácter social y democrático está en condiciones de llevar a cabo.

Es que el moderno derecho ha abandonado la protección exclusiva a bienes personales para abarcar una esfera aun mayor del ciudadano: se trata de bienes jurídicos colectivos y supraindividuales. Esto es parte de lo que muchos han denominado el «expansionismo del derecho penal».

Es así como, en este marco, no solo se han criminalizado nuevas conductas, sino que también, en algunos casos, se produjo un adelantamiento punitivo a actos carentes de un principio de ejecución.

Se legitimó la prohibición de acciones bajo amenaza de pena ante la existencia de un daño social concretado a través de una lesión o una puesta en peligro de bienes jurídicos que exceden los intereses individuales.

La legitimidad de los bienes jurídicos colectivos deriva de la potencialidad de sus substratos para maximizar las posibilidades de uso y consumo de los bienes individuales, para la satisfacción de necesidades e intereses legítimos, y para la autorrealización personal, a todos por igual. Este potencial de los substratos colectivos los hace ciertamente funcionales para los bienes jurídicos individuales en la realidad social, en la medida en que prestan a estos utilidades con virtualidad de posibilitar el libre desarrollo personal y la satisfacción de necesidades e intereses legítimos y, por esto, tienen que ser pensados como antepuestos a los individuales, en el sentido de que los circ undan y complementan (31).

Los bienes jurídicos colectivos desempeñarían una doble función con relación a los individuales:por un lado, de prestación de seguridad y de garantía de conservación, en la medida de que contienen y neutralizan riesgos para los bienes jurídicos individuales, y por otro lado, de promoción y garantía de desarrollo, expansión y aprovechamiento de sus potenciales de realización, posibilitando así proporcionar las máximas posibilidades de uso y consumo legítimos de los bienes jurídicos individuales complementados por aquellos (32).

En nuestro derecho, los bienes colectivos constituyen garantías constitucionales propias del Estado de derecho, que -a partir de la reforma en 1994- resultan mandatos de protección del Estado, tal por ejemplo el art. 41 que establece que «todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo…».

También el art. 75 establece que corresponde al Congreso lo siguiente:

«Proveer lo conducente al desarrollo humano, al progreso económico con justicia social, a la productividad de la economía nacional, a la generación de empleo, a la formación profesional de los trabajadores, a la defensa del valor de la moneda, a la investigación y desarrollo científico y tecnológico, su difusión y aprovechamiento. Proveer al crecimiento armónico de la Nación y al poblamiento de su territorio; promover políticas diferenciadas que tiendan a equilibrar el desigual desarrollo relativo de provincias y regiones.(…) Dictar leyes que protejan la identidad y pluralidad cultural, la libre creación y circulación de las obras del autor; el patrimonio artístico y los espacios culturales y audiovisuales» (punto 19).

La lesión de bienes jurídicos colectivos conlleva un menoscabo en los individuales, pero no como destrucción del substrato, sino como una devaluación, ya que la lesión repercute en la función positiva de promoción e incremento de las posibilidades de uso y consumo de bienes individuales, pues tal lesión se traduce siempre en una disminución de las posibilidades de acción que proporcionan los bienes individuales y que es determinante de una pérdida de valor de estos, todo lo que es soportado por una pluralidad de individuos (33).

En forma más sencilla, Urs Kindhäuser señala que los bienes jurídicos son aquellas condiciones jurídicamente garantizadas al particular para su libre desarrollo en una sociedad configurada en forma concreta. Si ese bien es garantizado a un portador definido, entonces es un bien jurídico individual, mientras que si sirve indistintamente al libre desarrollo de muchas personas, se trata de un bien jurídico universal o colectivo (34).

Pero podemos adelantar que esa categoría no es la que mejor se adecua a los delitos que podemos considerar que afectan el orden económico y financiero.

Tal como lo señala Cerezo Mir (35), se presenta una nueva categoría de bienes jurídicos que se hallan «por encima» del individuo, se tratan de los supraindividuales.

En efecto, mientras los colectivos tienen un carácter intermedio y son un mero instrumento para la protección de bienes jurídicos individuales (sin los cuales carecen de legitimidad), los supraindividuales son autónomos, tienen legitimidad propia, entre los que se destacan la fe pública, la administración de justicia, la administración pública y la seguridad del Estado.Entonces, los bienes jurídicos colectivos no poseen un carácter autónomo por su dependencia a los bienes jurídicos individuales, encontrándose así involucrados a los delitos de peligro abstracto (caso contrario, serían de lesión), mientras que los supraindividuales, en cambio, están legitimados «per se» para su protección penal, y esta proviene de la Constitución Nacional (CN).

Por esa apreciación, al ser autónomos, no son ya delitos de peligro sino de lesión, dado que, por ejemplo, una evasión de tributos no generaría un peligro a las arcas del Estado, sino una lesión al orden económico, un interés por sí mismo contemplado en la Carta Magna.

VII. BIEN JURÍDICO EN EL DERECHO PENAL ECONÓMICO

Las construcciones dogmáticas elaboradas en torno al punto, y como resulta previsible, son desarrolladas a partir de la posición adoptada en lo que respecta a la concepción del «derecho penal económico» y «el delito económico», claro está, lo que definirá también su contenido.

Desde una concepción liberal, la noción de delito económico dada en la «Ley para la simplificación del derecho penal económico en el campo de la economía» dictada en 1949 en la República Federal de Alemania a partir de las ideas de Eberhard Schmidt, da la pauta para definir, desde las normas clásicas de derecho penal económico, el concepto bajo estudio:existirá cuando se vulnere el interés del Estado en la permanencia y conservación del orden económico (36), por lo que el bien jurídico aquí es la tutela del orden económico existente, la economía de mercado, siendo sus ejemplos más representativos las normas de represión del monopolio, las prácticas restrictivas y las demás acciones que afecten la libre concurrencia (37).

Con el paso del modelo liberal al constitucionalismo social y luego de finalizada la Segunda Guerra Mundial, según explica Righi, el bien jurídico en lo que aquí respecta se había convertido en una entidad dinámica (38).

Como ya se expuso con anterioridad, lo expuesto derivó en la denominada teoría «restringida» en la que el derecho penal económico queda acotado a la tutela de intereses supraindividuales, comprendiendo las normas jurídicas penales destinadas a proteger el orden económico, entendido como regulación jurídica del intervencionismo estatal en la economía.Así el delito económico era apreciado como la infracción que lesionaba o ponía en peligro la actividad interventora y reguladora del Estado en la economía (39), y a las consecuencias jurídicas que las leyes prevén.

En este sentido, Aftalión entiende que las infracciones económicas, aunque puedan lesionar intereses de particulares, se caracterizan por la circunstancia de que afectan y perjudican la política de intervencionismo en lo económico-social producto de la inseguridad y desajustes económicos característicos de nuestro tiempo (40). Continúa exponiendo que, dado que el derecho económico se define como «el derecho de la Economía organizada», y que esa organización se efectúa en función de un «orden público económico», este último constituye el bien jurídico del delito económico (41).

En los delitos económicos, se observa, por encima de la eventual lesión a particulares o a organismos administrativos, el daño actual o potencial a la economía considerada en su conjunto o, al menos, contra instituciones funcionalmente importantes de ese conjunto (42).

También, considerando el derecho penal económico como bien jurídico supraindividual, Tiedemann sostiene lo siguiente:

«Cuando se exige que el delito económico sea capaz, por sus efectos, de turbar o poner en peligro la vida económica y el orden que a esta corresponde, además de perjudicar intereses individuales (…) se llega, si bien atendiendo primero a la entidad del daño infringido en el caso concreto y refiriéndose al peculiar objeto fáctico del hecho económico punible, al bien jurídico lesionado por conductas de esta naturaleza» (43): el orden público económico.

El orden económico, como valor supraindividual, se halla preponderantemente institucionalizado, ordenado, dirigido y controlado por disposiciones administrativas de política económica, siendo por ello el derecho penal económico «el derecho de la dirección de la economía por el Estado» (44).

En aquel contexto histórico, se había desarrollado la noción de delito económico en sentido amplio, para la que el derecho penal económico esel conjunto de normas jurídico-penales que protege el orden económico, tratándose de la regulación jurídica de la producción, distribución y consumo de bienes y servicios. Desde esta concepción, se priorizaba la protección de bienes patrimoniales, y luego, en segundo lugar, la tutela de intereses colectivos relacionados con la regulación económica del mercado, y por ello, el delito económico era la infracción que, afectando a un bien jurídico patrimonial individual, lesionaba o ponía en peligro en segundo término la regulación jurídica de la producción, distribución y consumo de bienes y servicios (45).

Ya desde una concepción armonizadora entre ambas corrientes, Baigún considera que el bien jurídico orden económico está integrado por tres unidades, a saber: producción, distribución y consumo de bienes y servicios; más la permanente intervención del Estado. Además, entiende que el orden económico es una categoría relativa, ya que tiene como referente un contexto social e histórico específico (46).

Asimismo, Balcarce se enrola en la orientación de que en ninguna de las manifestaciones de orden económico (sentido amplio y restringido) se obtiene el bien jurídico protegido en sentido estricto (47).

Señala que para ello resulta necesario hacer uso de la construcción alemana del bien jurídico espiritualizado (Roxin, Schünemann) o con función representativa (Jakobs), por su aplicación a delitos de peligro abstracto que tutelan bienes jurídicos supraindividuales inmateriales o espiritualizados, ya que su vulneración no tiene lugar con una acción típica individual, sino a través, en su caso, de una reiteración generalizada de conductas.

Diferenciando la existencia de bien jurídico inmediato (el específico, el directamente tutelado en sentido técnico) del mediato (el que expresa las razones o motivos que conducen al legislador penal a criminalizar determinado comportamiento), el autor explica sobre esa teoría la necesidad de la construcción de la figura delictiva sobre la base de un bien intermedio «representante» o con func ión representativa, quees el que ha de resultar inmediatamente lesionado (o puesto en concreto peligro) por el comportamiento individual, sin que sea preciso acreditar esa efectiva lesividad para el bien inmaterial mediatamente protegido.

La abstracta peligrosidad de la conducta para el bien mediato reside en la lesión (o puesta en concreto peligro) reiterada y generalizada del bien intermedio con función representativa, construcción que es perfectamente trasladable a los delitos económicos (48).

VIII. ORDEN FINANCIERO Y BIEN JURÍDICO (49)

El campo de los delitos financieros está integrado por la hacienda pública, la actividad bancaria en general (con sus distintas modalidades, públicas y privadas), las instituciones específicas (las que surgen del país y las que se originan en tratados internacionales), los actores de los negocios mercantiles y los particulares que manejan los instrumentos técnicos.

Aquí y siempre el dinero se mide a partir del valor de una mercancía, forma objetiva del trabajo social gastado en su producción, como medio de circulación y también resulta una forma de acumulación, un indicador universal de la riqueza. Ocupa en las relaciones sociales un rango similar al de otras mercancías que transitan por el mercado, por lo que no es un ítem exclusivo del área financiera, sino un eslabón más de todo el proceso económico-social.

Parte de la doctrina contemporánea igualmente reconoce la existencia del orden financiero como bien jurídico protegido (50), argumentando que en la esfera de los delitos económicos son varios los bienes protegidos (por ejemplo, competencia, acaparamiento, sistema crediticio), siendo aquellos de naturaleza mediata, resultando un bien de naturaleza inmediata, de menor alcance, el limitado al campo financiero.El eje de ese orden financiero sería el sistema crediticio, pero, advierte Baigún, este está inserto en el ámbito financiero, lo que no autoriza a considerarlos como bien protegido, no satisfaciendo la función del bien jurídico tutelado.

Ahora bien, en el mundo actual, se produjo una drástica transformación en el ámbito financiero, especialmente el aumento de la concentración de capitales y la utilización de nuevos mecanismos técnicos indispensables para responder a este objetivo, y aquí es donde tiene su génesis la formulación de orden financiero. La diferencia entre este y el orden económico reside en que, en el último, está implícita la proyección de un sistema, en tanto que, en el orden financiero, responde a reacciones naturales o ficticias de la sociedad humana.

Resulta que se agregan nuevos elementos (o modificaciones de los tradicionales) con los cuales se conforma el área financiera y se incorporan los componentes que se originan en la reproducción. El comportamiento financiero no se puede escindir del económico, ya que lo integra y lo categoriza como un hecho independiente con sus propios componentes.

El proceso que exhibe el orden económico se desenvuelve mediante componentes sociales que se encuentran dentro del propio sistema y, en todo caso, habrá una lesión al orden económico en una de sus partículas.

Concluye Baigún señalando lo siguiente:

«… construir un nuevo bien jurídico, como lo pretenden un sector de la doctrina -y obviamente los operadores que hegemonizan el poder financiero- es promover la tutela de actividades especulativas, muchas de ellas, reales aventuras, como lo demuestran conflictos de esta hora. En lugar de fortificar la actividad del Estado dirigida a neutralizar y prevenir relaciones económicas dudosas, se abren las compuestas de la ilegalidad y de la corrupción» (51).

IX.POSICIÓN ADOPTADA EN EL ANTEPROYECTO DEL CÓDIGO PENAL DE LA NACIÓN

La Comisión para la Elaboración del Proyecto de Ley de Reforma, Actualización e Integración del Código Penal de la Nación (Decreto PEN 678/12 ), presidida por Eugenio Zaffaroni, concluyó con su labor el 10/12/13.

En lo que aquí concierne, codifica el derecho económico que se hallaba dispersado en leyes especiales, contemplando en su Libro II, «De los delitos», el Título VIII, denominado «Delitos contra el Orden Económico y Financiero», seguido al Título VII, «Delitos contra el Patrimonio».

En ese título, contempla los «Fraudes al comercio, a la industria y al consumo» (Capítulo I), previendo delitos como el agiotaje, balance falso, desviación de clientela y desabastecimiento, los «Delitos contra la competencia» (Capítulo II), «Delitos contra el control aduanero» (Capítulo III), «Delitos contra el control de divisas» (Capítulo IV); «Ocultación y financiamiento ilícitos» (Capítulo V), y finalmente los «Delitos contra los mercados financieros» (Capítulo VI).

Debe recalcarse que el Título IX de ese libro contempla los «Delitos contra la hacienda pública y la seguridad social», es decir, como una categoría distinta de los delitos contra el orden económico.

Entiendo que el Anteproyecto, el que no detalla en su expresión de motivos el fundamento de su categorización, quizá debió denominar el Título VIII como «Delitos contra el orden económico», y contemplar en un capítulo los delitos financieros, y no en cambio, adelantar ese contenido en el título señalado y preverlo igualmente en un capítulo.

También, de acuerdo con lo ya explicado, podría ser objeto de cuestionamiento el título independiente en lo que respecta a los «Delitos contra la hacienda pública y la seguridad social», contemplados en la actual Ley 24.769, siendo que las figuras allí previstas constituyen la máxima expresión de los delitos contra el orden económico (de acuerdo con ambas concepciones) en todos los ordenamientos jurídicos.

X.COLOFÓN

Debemos tener en cuenta que, siguiendo a Righi, la noción de «delito económico» se nutre de varios criterios de delimitación:

– Afectación a bienes jurídicos supraindividuales.

– Criminalidad a través de empresas: las modalidades delictivas que involucran a las corporaciones empresarias abarcadas como un problema esencial por la Escuela de Chicago y el desarrollo de la noción de los delitos de cuello blanco (52), y ya en la actualidad, la existencia de ciertas figuras propias de los empresarios, delitos en el ejercicio de una profesión o a través de una empresa.

– Abuso de modernos instrumentos de la vida económica: aquí se prescinde de la teoría del bien jurídico, pues lo que se toma en consideración es el objeto concreto del tipo penal; como por ejemplo, el cheque, la tarjeta de crédito, la computadora, aunque Righi se opone a esta caracterización por estimar que su inclusión solo responde a la razón pragmática de que son instrumentos habituales en la vida económica (53).

Fuera de ello, es sumamente dificultoso hallar una concepción de bien jurídico dentro de los delitos contra el orden económico y financiero, y ello obedece principalmente, no solo al dinamismo propio de la economía, sino también a la estructura económica y jurídica de cada Estado (instrumentos, instituciones, intervencionismo, etcétera).

En uno u otro caso, de la manera que se aprecie al orden económico como bien jurídico, dependerá qué acción queda con él involucrada, por lo que su imprecisión torna dificultoso su alcance, no cumpliendo la teoría del bien jurídico con su función limitadora.Como ya se dijo, en la actualidad, el Estado de carácter democrático y social ha traído de la mano a los bienes jurídicos colectivos y supraindividuales, que son los que responden a estas necesidades, diferenciándose en su legitimación (autónoma o no) y su relación con los bienes jurídicos individuales.

Es factible aseverar que, siguiendo a Baigún, no se puede concebir un bien jurídico propio al orden financiero, por cuanto este integra el orden económico, constituye un subsistema o una categoría, al igual el derecho penal tributario y penal cambiario, lo que no obsta a la construcción teórica dentro de esa misma categorización, tal como la intangibilidad de la hacienda pública en la Ley 24.769 (54).

También podemos afirmar que el bien jurídico en cuestión reviste carácter supraindividual, por cuanto deja de ser una sumatoria de intereses particulares (bienes colectivos) para concebir la posibilidad de una lesión como afectación, cuya legitimación ya no depende de aquellos intereses, sino de la propia Constitución.Los delitos económicos se vinculan necesariamente con la intervención o el rol del Estado en la economía, y solo en un plano secundario es posible visualizar que se involucren intereses particulares y patrimoniales, tal como lo propugna la tesis amplia (producción, distribución y consumo de bienes y servicios). Es que, por ejemplo, en una evasión de tributos, va a existir una afectación directa a la intangibilidad de las arcas del Estado, e indirecta, de acuerdo con las políticas sociales y económicas que se adopten, a la comunidad (servicios públicos, inversiones en infraestructura, etc.). En esa inteligencia, entiendo que la concepción restringida y la categorización de bien jurídico supraindividual es la que más se adecua a dicha situación.

A la inversa, podemos también afirmar que el Anteproyecto adopta la posición amplia del derecho penal económico, previendo figuras penales que no lesionan o ponen en peligro directamente la intervención del Estado en la economía (agiotaje, balance falso, desviación de clientela, etc.), quedando este aspecto en un segundo plano o afectado en forma incidental. Esa interpretación es confirmada incluso por no incorporar en el título en cuestión a los delitos tributarios.

A pesar de ello, se debe recalcar que fuera de ese supuesto y de la concepción a adoptar sobre el punto, también estimo acertado que el Anteproyecto no incluyera en ese título las figuras relativas a la propiedad intelectual e industrial, marcas y designaciones, patentes de invención, aglutinadas en los «Delitos contra el patrimonio», como lo hacen otras legislaciones.Se trata de delitos que responden a intereses individuales, aunque parte de la doctrina y jurisprudencia los han considerado incursos dentro de los bienes jurídicos colectivos, como en el caso de las marcas, sosteniéndose que afectan al «consumidor» en términos generales, temperamento pasible de críticas que aquí no corresponde abordar.

Se torna absolutamente necesario aglutinar los delitos dispersos por todo el ordenamiento jurídico tal como lo hace el Anteproyecto (a pesar de las observaciones), por cuanto eso no solo responde a razones de prácticas, organizativas y estructurales, sino que ello tornaría imprescindible una amplia revisión de las penas contempladas en las distintas figuras en cuestión y su proporcionalidad entre ellas como a su vez con el resto del Código.

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(1) Mensaje de elevación del proyecto de ley por parte del Poder Ejecutivo, 13/10/11.

(2) VIOLA, José: «Una aproximación a la Ley 26.733», en La Ley – Suplemento Especial, Nuevo Régimen Penal Tributario 2012, 16/1/2012, cita online AR/DOC/123/2012.

(3) RIGHI, Esteban: Los delitos económicos. Buenos Aires, Ad Hoc, 2000, 1.a ed., pp. 35 y 36.

(4) DE LA RÚA, Jorge: «Los Delitos Económicos», en Doctrina Penal, Año 3, N.os 9 a 12. Buenos Aires, Depalma, 1980, p. 12, citado por BALCARCE, Fabián I. (dir.): Derecho Penal Económico. Parte General. Córdoba, Mediterránea, 2003, p. 25.

(5) BACIGALUPO, Enrique: Cuestiones penales de la nueva ordenación de las sociedades y aspectos legislativos del derecho penal económico. Buenos Aires, Astrea, 1974, pp. 59 y 60, citado por BALCARCE, «ut supra», nota 2, p. 25.

(6) BOTTKE, Wilfried: «Sobre la legitimidad del derecho penal económico en sentido estricto y sus descripciones típicas específicas», en Hacia un derecho penal económico europeo. Jornada en honor del Profesor Klaus Tiedemann, Estudios Jurídicos, 1992, p. 637 y ss., citado por CATANIA, Alejandro: Régimen Penal Tributario, 1.a ed. Buenos Aires, Editores del Puerto, 2005, p. 32.

(7) Siguiendo a Balcarce, «ut supra» nota 4, p. 83.

(8) Conf. SUÁREZ, M.de los Ángeles: en «El modelo integrado de ciencia penal», en LASCANO, Carlos J. (h) (dir.): Derecho penal. Parte general, 1.a ed. y 1.a reimpr., Córdoba, Advocatus, 2005, p. 35.

(9) Balcarce, «ut supra», nota 4, pp. 83-86, refiriéndose a la extinción de la acción penal por pago.

(10) BIELSA, Rafael: «Lineamientos de derecho penal fiscal», en La Ley, t. 28, pp. 928-940, citado por CATANIA, «ut supra» nota 6, p. 33.

(11) SUTHERLAND, Edwin H.: El delito de cuello blanco, (trad.a Rosa del Olmo). Madrid, La Piqueta, 1999, p. 65.

(12) BAIGÚN, David: «El bien jurídico orden económico», en Estudios sobre Justicia Penal. Homenaje al Profesor Julio B. J. Maier. Buenos Aires, Del Puerto, 1.a ed., 2005, p. 14.

(13) GODELIER, Maurice: Racionalidad e irracionalidad de la economía (trad. de Nicole Blanc). México, Siglo Veintiuno Editores, 1966, p. 259.

(14) Godelier, ibídem, p. 259.

(15) Baigún, «ut supra» nota 12, pp. 15-18.

(16) BACIGALUPO, Enrique: Derecho penal, parte general, 2.a ed., José Luis Depalma editor, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, p. 212.

(17) HASSEMER, Winfried: «Bienes jurídicos en el derecho penal», en Estudios sobre Justicia Penal. Homenaje al Profesor Julio B. J. Maier. Buenos Aires, Del Puerto, 1.a ed., 2005, p. 63.

(18) FERNÁNDEZ, Gonzalo D.: Bien jurídico y sistema del delitos. Buenos Aires, Euros Editores, 2004, pp. 290 y 291.

(19) AMELUNG, K.: «Rechtsguterschutz und Schutz der Gesellschaft», Frankfurt, 1972, Athenäun Verlag, p. 394, citado por HORMAZÁBAL MALARE, Hernán: Bien Jurídico y Estado Social y Democrático de Derecho. Santiago de Chile, Conosur, 2.a ed, 1992, p. 111.

(20) JAKOBS, Günther: Dogmática de derecho penal y la configuración normativa de la sociedad. Madrid, Thomson-Civitas, 2004, p. 75.

(21) HASSEMER: «Lineamientos de una teoría personal del bien jurídico», en Doctrina Penal, Buenos Aires, Año XII, 1989, p. 282, citado por FERNÁNDEZ, Gonzalo D.: «Bien Jurídico y Principio de Culpabilidad», en El Derecho Penal Hoy. Homenaje al Prof. David Baigún.Buenos Aires, Editores del Puerto, 1995, p. 176.

(22) CALLIESS, Rolf-Peter: «Theorie der Strafe im Demokratischen und Sozialen Rechtsstat», Frankfurt, Fisher, 1974, pp. 2 y 3, citado por FERNÁNDEZ, «ut supra» nota 21, p. 177.

(23) ROXIN, Claus: Derecho Penal. Parte General, traducción de la 2.a ed. alemana y notas por Diego Manuel LUZÓN PEÑA y otros, Civitas, 1.a ed., Madrid, 1997, t. 1, pp. 55 y 56.

(24) BUSTOS RAMÍREZ, Juan: Manual de Derecho Penal Parte General, Promociones y Publicaciones Universitarias, 1994, p. 123.

(25) KINDHÄUSER, Urs: «Cuestiones fundamentales del derecho penal económico», en Revista Argentina de Derecho Penal y Procesal Penal, N.° 5, octubre de 2012.

(26) KINDHÄUSER, ibídem.

(27) BALCARCE, «ut supra» nota 4, p. 132.

(28) MARTÍNEZ BUJÁN PÉREZ, Carlos: Derecho Penal. Parte General, Valencia, Tirant lo Blanch, 1998, p. 111, citado por BALCARCE, «ut supra» nota 4, p. 133.

(29) BALCARCE, «ut supra» nota 4, p. 133.

(30) DÍEZ RIPOLLÉS, José L.: «La contextualización del bien jurídico protegido en un derecho penal garantista», en Teorías Actuales en el Derecho Penal. Buenos Aires, Ad Hoc, 1.a ed., 1998, pp. 452 y 453.

(31) GRACIA MARTÍN, Luis: «Contribución al esclarecimiento de los fundamentos de legitimidad de la protección penal de bienes jurídicos colectivos por el Estado social y democrático de Derecho», en Revista Argentina de Derecho Penal y Procesal Penal, N.° 3, junio de 2012.

(32) Ibídem.

(33) Ibídem.

(34) KINDHÄUSER, «ut supra» nota 25.

(35) CEREZO MIR, Juan: «Los Delitos de Peligro Abstracto», en Revista de Derecho Penal. Garantías Constitucionales y Nulidades Procesales, II, 2001-2, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni Editores, marzo de 2002, pp. 719-746.

(36) RIGHI, Esteban: Derecho penal económico comparado. Madrid, 1991, p. 319, citado por RIGHI, «ut supra» nota 3, p. 97.

(37) RIGHI, «ut supra» nota 3, p. 97.

(38) Ibídem, p. 99.

(39) Ibídem, p. 99.

(40) AFTALIÓN, Enrique R.: «El bien jurídico tutelado por el derecho penal económico», en DONNA, Edgardo A.(dir.): Revista jurídica argentina. Doctrinas esenciales: Derecho Penal. Buenos Aires, La Ley, 1.a ed., t. 3, 2010, p. 810.

(41) Ibídem, p. 811.

(42) Conf. JESCHECK, Hans H.: «El derecho penal económico alemán», en Cuadernos del Instituto de Derecho Penal, Córdoba, 1963, N.° 74, p. 72, citado por AFTALIÓN, «ut supra» nota 43, p. 811.

(43) TIEDEMANN, Klaus: Poder económico y delito, Ariel Derecho, Barcelona, 1985, p. 11, citado por VIDAL ALBARRACÍN, Héctor Guillermo: Delitos Aduaneros, 2.a ed. actualizada, Mario A. Viera Editor, Corrientes, 2006, p. 29.

(44) Ibídem, p. 19, citado por VIDAL ALBARRACÍN, «ut supra» nota 43, p. 29.

(45) RIGHI, «ut supra» nota 3, p. 100.

(46) BAIGÚN, «ut supra» nota 12, p. 32.

(47) BALCARCE, «ut supra» nota 4, p. 131.

(48) MARTÍNEZ BUJÁN PÉREZ: op. cit., pp. 98 y 99, citado por BALCARCE, «ut supra» nota 4, p. 132.

(49) Siguiendo a BAIGÚN, David: «¿Existe un bien jurídico orden financiero?», en Cuestiones Penales. Homenaje al profesor doctor Esteban J. A. Righi. Buenos Aires, Ad Hoc, 2012, pp. 97-111.

(50) IBÉRICO CASTAÑEDA, Luis: Derecho y Sociedad, N.° 19, citado por BAIGÚN, «ut supra» nota 54, p. 104.

(51) BAIGÚN, «ut supra» nota 54, p. 111.

(52) Véase, ALLER, Germán: «Criminalidad del poder económico». Buenos Aires, Euros Editores, 2011.

(53) RIGHI, «ut supra» nota 3, p. 112.

(54) GARCÍA VIZCAÍNO, Catalina: «Derecho Tributario». Señala que del «informe del diputado Carlos Omar Menem a la Cámara de Diputados de la Nación, así como de su exposición en el debate de dicha Cámara del 27/11/96, surge que la Ley Penal Tributaria y Previsional constituye una ley especial, en razón de lo normado por el art. 4 del Código Penal y que el bien jurídico protegido es, en general, la intangibilidad o incolumidad de la recaudación de tributos (conf. CS, «Fallos», 308-1, p. 760) y recursos de la seguridad social a cargo de la DGI, organismo que se identifica con el sujeto de derecho denominado «fisco», que no debe ser confundido con la Administración pública» (2.a ed., Buenos Aires, Depalma, 2000, t. 2, p. 406).

(*) Abogado, Universidad Nacional de Mar del Plata. Especialización en Derecho Penal y Procesal Penal, Universidad Nacional de Mar del Plata (trabajo final pendiente). Fiscal federal interino, Fiscalía Federal de Rafaela.

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