No habiendo solicitado el consentimiendo informado al paciente, el médico asume los riesgos de la intervención quirúrgica.

Cirugia medicosPartes: P. S. N. c/ G. D. A. s/ daños y perjuicios

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil

Sala/Juzgado: B

Fecha: 18-mar-2016

Cita: MJ-JU-M-98271-AR | MJJ98271 | MJJ98271

No habiendo mediado consentimiento informado, el médico demandado debe asumir los riesgos de la intervención quirúrgica practicada y cumplir con el pago de la indemnización derivada por mala praxis.
Sumario:

1.-Corresponde condenar al médico demandado por los daños y perjuicios derivados del levantamiento mamario con fines exclusivamente estéticos que realizó a la actora y que derivó en un afeamiento de su cuerpo, ya que la ausencia del consentimiento informado convirtió en antijurídico el acto médico y porque fue el mismo profesional que, con esa conducta omisiva, tomó a su cargo afrontar unilateralmente los riesgos de la intervención.

2.-Tratándose de un daño derivado de una mala praxis y dado que dicha relación jurídica, se consumó antes del advenimiento del actual Código Civil y Comercial de la Nación, debe ser juzgada -en sus elementos constitutivos y con excepción de sus consecuencias no agotadas-de acuerdo al sistema del anterior CCiv – ley 17.711 .

3.-Aún en las cirugías de puro embellecimiento existe un alea -que por lo regular no desconoce el paciente- conforme al cual es posible que no se logre el resultado esperado, no obstante que el médico haya empleado en la intervención la mayor de las diligencias y la ley 17.132 (art. 20 , incs. 1 y 2) no establece distinción alguna según el tipo de operación; de manera que en todos los casos el profesional asume una obligación de medios.

4.-A los fines de determinar la indemnización por gastos futuros derivados de una operación de levantamiento mamario que no fue existosa, sólo corresponde indemnizar por los tratamientos atinentes a la mejora y/o reparación de las cicatrices que fueron consecuencia de la última intervención; de manera que la indemnización no debe alcanzar a los problemas estéticos que tenía la actora antes de practicarse el acto quirúrgico de marras.

5.-Con relación a los intereses devengados a partir de la entrada en vigencia del CCivCom. y hasta el efectivo pago, al ser una consecuencia no agotada de la relación jurídica que diera origen a esta demanda, la tasa que resulte aplicable para liquidarlos por imperio del art. 768 del citado ordenamiento, nunca podrá ser inferior a la reconocida en la anterior instancia, pues ante la falta de pago en tiempo de la indemnización y dadas las actuales circunstancias económicas, iría en desmedro del principio de la reparación plena del daño que se ha causado.

Fallo:

Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a 18 los días del mes de marzo de dos mil dieciséis reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala B, para conocer en los recursos interpuestos en los autos caratulados: «P.S. N c/ G. D. A s/ Daños y Perjuicios» respecto de la sentencia de fs. 266/281 el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden Señores Jueces Doctores: MAURICIO LUIS MIZRAHI.- ROBERTO PARRILLI.- CLAUDIO RAMOS FEIJOO.- A la cuestión planteada el Dr. Mizrahi, dijo:

I. Antecedentes

La sentencia de primera instancia, obrante a fs. 266/281, dispuso hacer lugar a la demanda promovida por S. N. P contra D. A. G. y, en consecuencia, condenó a éste al pago de una suma de dinero, con más los intereses y las costas del proceso. El fallo, a su vez, se hizo extensivo a la citada en garantía «Seguros Médicos S.A.», en la medida del seguro.

Contra el referido pronunciamiento, se agravió el demandado a tenor de la pieza que corre agregada a fs. 304/322, replicada a fs. 325/334 por la actora. Ésta, por su lado, también dedujo a fs. 295/301 sus quejas por los montos indemnizatorios, las que no merecieron respuesta por parte de su contradictor.

La causa tiene su origen en la demanda de fs. 29/37 por mala praxis médica. En esa oportunidad, la accionante relató que – habiendo realizado exitosamente con el emplazado un lifting facial- decide consultarlo nuevamente para que tome a su cargo otra práctica quirúrgica. Se trataba de un levantamiento mamario con fines exclusivamente estéticos «técnicamente denominado mastopéxia». Así las cosas, el 14 de octubre de 2011 se realiza la intervención; la que entiende no fue exitosa ya que derivó en un afeamiento de su cuerpo.Agrega que, además, en el mismo acto quirúrgico -sin haber otorgado su conformidad -el profesional, por su exclusiva cuenta, le operó los pliegues de piel de las axilas; la que se califica como cirugía plástica de «levantamiento de brazos» o «braquiplastía».

Continúa expresando la pretensora que, entonces, el incumplimiento del médico demandado fue doble. Por un lado, le realizó una intervención sin brindarle la debida información ni explicarle los riesgos; pues, de saber que podía acontecer lo que le pasó, jamás se hubiera sometido a esa operación. Por otro lado, de ninguna manera encargó al galeno la realización de la llamada braquiplastía. De ahí su reclamo por lo daños y perjuicios que dice haber sufrido.

II. Contenido de los agravios en materia de responsabilidad. Límites en su estudio

Todos los agravios del demandado se concentran en resaltar que no hubo mala praxis en la intervención quirúrgica que, en sí, realizó a la actora; y que esta conclusión se desprende de la experticia médica realizada en autos. Por lo tanto, la queja esencial reside en que el juez de grado, al condenarlo, le impuso una improcedente obligación de resultado; ya que no puede cuestionarse la buena práctica en la labor que efectuó. Insiste pues el quejoso que el informe pericial no ha descalificado el plan quirúrgico que en el caso ha empleado el profesional; y que el hecho de que la actora tenga secuelas y consecuencia negativas de la operación no supone la existencia de mala praxis.

Antes de ingresar en la consideración de las cuestiones referidas, considero indispensable señalar que en el estudio y análisis de los agravios he de seguir el rumbo de la Corte Federal y de la buena doctrina interpretativa.En efecto, claro está que los jueces no están obligados a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan sólo aquéllas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso (ver CSJN, «Fallos»: 258:304; 262:222; 265:301; 272:225; Fassi Yañez, «Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Comentado, Anotado y Concordado», T° I, pág. 825; Fenocchieto Arazi. «Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado y Anotado», T 1, pág. 620). Asimismo, en sentido análogo, tampoco es obligación del juzgador ponderar todas las pruebas agregadas, sino únicamente las que estime apropiadas para resolver el conflicto (art. 386, in fine, del ritual; CSJN, «Fallos»: 274:113; 280:3201; 144:611).

III. La sanción del Código Civil y Comercial de la Nación

De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 1° de la ley 27.077 (B.O n° 33.034 del 19-12-2014), que modificó el art. 7 de la ley 26.994, el Código Civil y Comercial de la Nación aprobado por esta última, que fuera promulgada por decreto 1795/2014 (B.O. n° 32.985 del 8-10-2014), ha entrado en vigencia el 1 de agosto pasado por lo que, dada la cuestión relativa a la vigencia de las normas sucesivas en el tiempo, se hace necesario determinar los alcances del nuevo texto legal en el presente caso.

Al respecto el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación fija en su artículo 7° las reglas a seguir en estos casos estableciendo que: «A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. La leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, excepto disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley no puede afectar derechos amparados por garantías constitucionales.Las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de ejecución, con excepción de las normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo».

Como se aprecia, en materia de derecho intertemporal, con excepción de las normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo y salvedad hecha de la evidente omisión incurrida en el primer párrafo del adverbio «aún», el nuevo cuerpo legal ha decidido mantener el mismo texto y sistema que el derogado art. 3° del Código Civil, según reforma de la ley 17.711.

De este modo, con las aclaraciones ya realizadas en materia contractual, el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación es aplicable a las relaciones y situaciones jurídicas futuras; a las existentes a la fecha de su entrada en vigencia, tomándolas en el estado en que se encuentren -en este caso regirá los tramos de su desarrollo no cumplidos- y también, a las consecuencias no agotadas de relaciones y situaciones jurídicas constituidas bajo el amparo de la antigua ley.

Pues bien, al ser el daño un presupuesto constitutivo de la responsabilidad (cfr. arts. 1716 y 1717 del Código Civil y Comercial de la Nación y art. 1067 del anterior Código Civil), aquél que diera origen a este proceso constituyó, en el mismo instante en que se produjo, la obligación jurídica de repararlo.

En consecuencia, dicha relación jurídica, al haberse consumado antes del advenimiento del actual Código Civil y Comercial de la Nación, debe ser juzgada -en sus elementos constitutivos y con excepción de sus consecuencias no agotadas-de acuerdo al sistema del anterior Código Civil – ley 17.711 (ver en este sentido, Luis Moisset de Espanes, «Irretroactividad de la ley», Universidad de Córdoba, 1975, en especial p. 22 y 42/43, p. IV, apartado «b»).

Esta es la solución que siguió este Tribunal en pleno, in re, Rey, José J. c.Viñedos y Bodegas Arizu S.A.» del 21/12/1971, publicado en La Ley on line, AR/JUR/123/1971, cuando luego de sancionarse la reforma de la ley 17.711 se produjeron resoluciones contradictorias respecto de la aplicación temporal de ésta. Allí, la mayoría entendió que el hecho ilícito se produce instantáneamente, no quedando sometido a acción alguna del tiempo, por lo cual corresponde atribuir a la ley antigua la regulación de los presupuestos de existencia de la obligación de reparar el daño causado, así como su contenido, inclusive la extensión del daño y su avaluación (cfr. Belluscio Augusto C.- Zannoni Eduardo A., «Código Civil y leyes complementarias.», Buenos Aires, 1979, tomo 1, p. 28).

Lo expuesto no significa que no participemos de la opinión de que todo lo atinente a la aplicación temporal del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación debe seguirse una hermenéutica que no limite su efectiva vigencia. Es que, como con acierto lo recordaba Vélez Sarsfield en su nota al viejo art. 4044 -luego derogado por la ley 17.711- «el interés general de la sociedad exige que las leyes puedan ser modificadas y mejoradas, y que las leyes nuevas, que necesariamente se presumen mejores, reemplacen cuanto antes a las antiguas, cuyos defectos van a corregir». Sin embargo, por las razones antes expuestas, en este caso puntual ha de regir la limitación ya señalada por aplicación del principio consagrado en el art. 7 del mismo cuerpo legal.

De todos modos, con Código viejo o nuevo, la interpretación que guíe esta decisión, y cualquier otra, no puede desconocer la supremacía de la Constitución Nacional, ni los tratados de derechos humanos en los que la República sea parte, no ya solo porque lo recuerde el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (art. 1° y 2°), sino porque así lo manda la Constitución Nacional (cfr.art 31 y art 75 inciso 22°). Sin duda, tampoco pueden soslayarse los valores que inspiran nuestro ordenamiento jurídico; los que se sintetizan en el mandato de «afianzar la justicia», contenido en el Preámbulo de nuestra Constitución, que no es letra vana.

En conclusión, por las razones expuestas, se ha de aplicar al caso las previsiones del Código Civil derogado.

IV. Encuadre jurídico de la responsabilidad

médica

Previo al estudio de los agravios, entiendo atinado hacer referencia a los criterios que he de aplicar en lo que hace a la responsabilidad médica en este caso.

IV.1. La responsabilidad médica en las cirugías estéticas

A mi juicio no cabe ninguna duda que en el presente caso la

actora se sometió a una cirugía puramente embellecedora y cosmética. No obstante, anticipo desde ya que lo que seguidamente se expondrá se aplica, incluso, a las llamadas cirugías reparadoras.

Y bien. A l respecto diré que a pesar de las críticas de la que fue objeto la clasificación entre obligaciones de medios y de resultado (ver, entre otros, a Borda, Guillermo A., «Problemas de la culpa contractual», LL, 111-928; Acuña Anzorena, Arturo, «Responsabilidad contractual por el hecho de otro», JA, t. 53, secc. doct., p. 33; Belluscio, Augusto César, «Obligaciones de medios y de resultado. Responsabilidad de los sanatorios», LL, 1979-C-19; Alterini, Atilio Aníbal, «Carga y

contenido de la prueba del factor de atribución en la responsabilidad

contractual», LL, 1988-B-947), es dable rescatar el valor de dicha clasificación por la utilidad práctica y valor pedagógico que presenta; no obstante su indudable relatividad (ver Bueres, Alberto J., «Responsabilidad contractual objetiva», JA, 1989-II-964; Vázquez Ferreyra, Roberto A., «Daños y Perjuicios en la cirugía plástica: obligaciones de medios o de resultado», JA, 1995-IV-396; Prevot, Juan Manuel, «Obligaciones de medios y de resultado.Revisión crítica de la clasificación», LL, 2007-B, 852).

Conforme a la mencionada clasificación, si bien ya no se discute que en la responsabilidad médica en general lo que interviene es una obligación de medios, pues el deber de responder se asienta en la culpa (responsabilidad subjetiva), se han planteado algunas discrepancias en las cirugías estéticas no terapéuticas, o sea cuando ellas apuntan al mero embellecimiento y tienen, por ende, una finalidad puramente cosmética. Se sostuvo de este modo que se tratarían de obligaciones de resultado, pues la ausencia en el paciente de un estado patológico implicaría que, de no habérsele prometido un resultado feliz, no se hubiera sometido al acto quirúrgico (ver Bustamante Alsina, Jorge, «Teoría General de la responsabilidad civil», p. 407, N° 1436; Alterini, Jorge Horacio, «Obligaciones de resultado y de medios», en Enciclopedia Jurídica Omeba, t. XX; CN Civ., Sala E, 20-9-1985, LL, 1986-A-469;CN Civ., Sala I, 30-3-1990, LL, 1991-A-141).

Anticipo que no he de coincidir con la referida exégesis. Como lo he sostenido en otros precedentes, aún en las cirugías de puro embellecimiento existe un alea -que por lo regular no desconoce el paciente- conforme al cual es posible que no se logre el resultado esperado, no obstante que el médico haya empleado en la intervención la mayor de las diligencias. Asimismo, también destaqué que la ley 17.132 (art. 20, incs. 1 y 2) no establece distinción alguna según el tipo de operación; de manera que en todos los casos el profesional asume una obligación de medios. De ahí que -en uno u otro supuesto- no se descarta «la existencia de riesgos y -por ende- no se alterará la naturaleza de la obligación asumida por el profesional» (ver esta Sala, 2311-2005, «Ayam, Alicia Mónica c/ Fernández Humble, Raúl s/ Daños y Perjuicios», Expte.Libre N° 390.230, con primer voto del suscripto, publicado en Gaceta de Paz, Año LXXI, n° 3406, 27/4/2006, p. 1 y ss.; Infobae.com, del 13/2/2006; elDial.com AA3133; Uol Noticias, del 13/2/2006; «Berard de Meligrana, María Beatriz c/ Medicus S.A. y otro s/ daños y perjuicios», del 08-04-2008, Expte. Libre N °472.151, ED, del 3-52010, LLonline; «Díaz, Carmen Rosana c/ Leone, Roque Roberto s/ daños y perjuicios», del 10-06-2015, Expte. 72539/2010).

Es verdad que la ciencia médica no proporciona un conocimiento total y absoluto de las leyes naturales que regulan el organismo, por lo que no es un dato menor la magnitud de lo desconocido y que la singularidad de cada paciente arroja un cierto grado de incertidumbre sobre los resultados finales de la intervención que realiza el facultativo. Ello es así porque las reacciones del cuerpo humano -aunque respondan a un patrón de conducta- son pasibles de imponderables que torna insegura toda conclusión. En consecuencia, bien se ha dicho que si planteamos que constituye una obligación de resultado, se estaría aceptando que la promesa del médico se efectuó en violación de la antes mencionada ley 17.132 (ver CN Civ., Sala I, 30-31990, LL, 1991-A-142, voto en disidencia del Dr. Ojea Quintana; CN Civ., Sala A, 7-12-1994, JA, 1995-IV-396; íd. íd., 16-7-2004, JA, 2004-IV-711, en ambos casos con primer voto del Dr. Molteni; Vázquez Ferreyra, Roberto A., «Daños y Perjuicios en la Cirugía Plástica:Obligaciones de medios o de resultado», JA, 1995-IV-396; y del mismo autor, «Ausencia de responsabilidad de los cirujanos plásticos que llevaron adelante una cirugía de nariz», JA, 2004-IV-714).

De lo hasta aquí delineado se desprende que los médicos que practican una cirugía meramente embellecedora asumen una obligación de medios; conclusión fundamental en lo que hace al factor de atribución aplicable (ver Bueres, Alberto J., «Responsabilidad contractual objetiva», JA, 1989-II-964; Vázquez Ferreyra, Roberto A., «Daños y Perjuicios en la cirugía plástica: obligaciones de medios o de resultado», JA, 1995-IV-396). Tal aserto hace que han de jugar las reglas generales que apuntan a la responsabilidad subjetiva; lo que significa decir que será la idea de culpa la que intervendrá, conforme a los parámetros de los arts. 512, 902 y 909 del Código Civil hoy derogado pero aplicable al caso.

Sin embargo, soy de la opinión que la diligencia y pericia que se exigirá cuando se practiquen actos médicos -se traten o no de cirugías estéticas- presentará ribetes especiales. Es que si bien hace ya más de un cuarto de siglo fue precisado que las ciencias de la salud tienen sus limitaciones y que siempre existe un alea que puede escapar a las previsiones más prudentes, se subrayó de todas formas que -cuando interviene la vida o la salud de las personas- hay una natural predisposición a juzgar con rigor la actuación profesional (ver CN Civ., Sala E, 19-12-1977, LL, 1979-C-20, voto del Dr. Cichero).

En otras palabras, la diligencia siempre se ha de apreciar con un criterio severo, de modo que no existirá en esta materia exclusión de las culpas pequeñas. Repárese que al estar en riesgo la integridad o el aspecto físico de un sujeto, la menor imprudencia, negligencia o descuido más leves, tendrá una dimensión especial que le ha de conferir una particular gravedad, susceptible de desencadenar la responsabilidad profesional (ver Cám. Fed., Civ.y Com., Sala I, 10-8-84, ED, 111-110 y LL, 1985-A-612, (36.757,S). En suma, lo que habrá que dilucidar cuando se articule la responsabilidad de médicos, es si éstos han extremado todas las previsiones y cautelas para evitar el resultado acaecido y que motiva el reclamo del paciente.

Es bueno resaltar que, en el caso de las cirugías puramente cosméticas, la jurisprudencia y doctrina exige todavía apreciar con mayor severidad la conducta del profesional dada la naturaleza y finalidad que dan origen estas intervenciones. Ello porque no están motivadas por una patología y, además, teniendo en cuenta la ausencia en general de grandes riesgos. Esa mayor severidad ha de regir no solo en lo atinente a la práctica misma de la operación, sino también respecto a la conducta que ha tenido el galeno y que desencadenó en esa intervención. No obstante, el mayor rigor apuntado no ha de implicar mutar la naturaleza de la obligación; de modo que no acreditada la culpa no tendrá nacimiento la responsabilidad galénica (ver CN Civ., Sala I, 30-3-1990, LL, 1991-A-142, voto en disidencia del Dr. Ojea Quintana; CN Civ., Sala A, 7-12-1994, JA, 1995-IV-396; Vázquez Ferreyra, Roberto A., «Daños y Perjuicios en la Cirugía Plástica: Obligaciones de medios o de resultado», JA, 1995-IV-396)

IV. 2. Causalidad material y causalidad jurídica

Por lo dicho en el acápite precedente, resulta claro que la sola existencia del daño -como el que padece la actora-no será suficiente para provocar la responsabilidad del demandado. Y aquí entran en juego dos cuestiones que deben deslindarse cuidadosamente:la causalidad material, por un lado; y la causalidad jurídica, por el otro.

La relación de causalidad puramente material – la imputatio facti- se presenta cuando un determinado daño puede ser imputado objetivamente a una persona; sencillamente se verifica una relación causal entre un antecedente y un consecuente y, en función de ella, se determina entonces que el daño acontecido es consecuencia de un hecho determinado (ver Carranza Latrubesse, Gustavo, «Responsabilidad médica y causalidad», LL, 2003-E-1031; Orgaz, Alfredo, «La relación de causalidad entre el acto ilícito y el daño», LL, «Páginas de Ayer», N° 42003, p. 23 y sigtes.).

La imputatio facti comportaría -en el caso de la práctica médica-la llamada iatrogenia, entendida ésta no como la interpreta cierta doctrina (ver Costa, Enzo Fernando, «La interrupción del nexo causal en la responsabilidad médica», ED, 159-1041), sino en un sentido amplio, como surge claramente del diccionario de la lengua y se corresponde con su etimología; o sea la alteración del estado del paciente producida por el obrar del médico, cualquiera sea su causa (ver Real Academia Española, Diccionario de la Lengua Española, ps. 766 y 842, vigésima segunda edición, Madrid 2001; Moliner, María, «Diccionario del uso del Español», t.

II, p. 80, ed. Gredos, Madrid, 1991). Es por eso que si bien toda mala praxis en general lleva implícita una iatrogenia, ésta no necesariamente se ha de producir por aquélla.La patogenia o las consecuencias negativas que sufre el paciente podrán tener origen en su propia predisposición, constitución o sensibilidad; vale decir, en sus factores individuales, de manera que la intervención del galeno lo que hace es disparar o poner en marcha elementos patológicos que hasta ese momento estaban latentes en aquél.

Desde la mencionada perspectiva, pues, claro está que se podría decir que la labor desplegada por el galeno emplazado -esto es, la intervención quirúrgica que practicó y su obrar previo a ella-constituye un elemento o condición material que desencadenaron los daños; habida cuenta que, si el médico no tenía actuación alguna, obviamente no se le hubieran producido a la actora las consecuencias que son ahora materia de reclamo judicial.

A pesar de lo dicho, desde un enfoque legal, es indudable que no alcanza la mera verificación de la causalidad material para responsabilizar a un sujeto pues, de lo contrario, la serie progresiva de los daños podría prolongarse en forma ilimitada. Es por tal motivo que es necesario que intervenga la causalidad jurídica -la imputatio iuris-, lo que significa decir -como bien se sostuvo-que aparecerá en escena una valoración del magistrado, como la es el juicio de previsibilidad y el principio de normalidad, lo cual implicará recortar aquella causalidad fáctica para arribar finalmente a una causalidad que estará impregnada de una impronta propiamente jurídica. Se trata de una depuración que hay que efectuar con un prisma humano y arribar así al adecuado factor de atribución que, en nuestro caso, es desentrañar si medió o no un obrar culposo del médico demandado en la relación que ha tenido con la actora (ver Bueres, Alberto, «Responsabilidad de los médicos», ps. 297 y sgtes, ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1992; López Mesa, Marcelo, «Causalidad virtual, concausas, resultados desproporcionados y daños en cascada», La Ley, ejemplar del 12-8-2013, p.1 (2013-D).

En consecuencia, el concepto de causalidad jurídica nos permitirá delimitar hasta dónde deberá responder la persona por sus actos voluntarios; vale decir, qué consecuencias dañosas son las que deberán atribuírsele. Nuestra ley, a tenor de los arts. 520, 903, 904, 905 y 906 del Código Civil hoy derogado, claramente marca cuáles son los límites en el responder. Así, con el deslinde que realizan los referidos dispositivos legales, el derecho argentino se aparta de la teoría de la equivalencia de las condiciones o de la conditio sine qua non; de manera que para ley positiva entonces vigente no todas las condiciones que conducen a un resultado son la causa de él; de modo que -con la mentada discriminación-se evita que la responsabilidad por un hecho determinado se extienda hasta el infinito, imponiéndose exagerada e injustamente el deber de resarcir aún a aquel que, digamos, solo ha contribuido a producir ese resultado con un alcance que solo puede calificarse de mínimo.

Así las cosas, no cabe duda que el Código Civil (hoy sustituido) adhería a la doctrina de la causalidad adecuada (art. 906 y concordantes de dicho cuerpo normativo). Esto significa que se atribuye la categoría de causa jurídica solamente a aquella condición que generalmente es apropiada para producir el resultado. En este sentido, no todas las condiciones necesarias de un hecho determinado son equivalentes. Causa de un daño es solo aquella que, según el curso natural y ordinario de las cosas, es idónea para producir el resultado.Las demás condiciones, que no producen normal y regularmente ese efecto, serán sólo condiciones antecedentes o factores concurrentes.

Por lo expuesto, sólo corresponderá atribuir la entidad de causa idónea de un hecho la que, según un juicio de probabilidad, lo que ocurre habitualmente y conforme a la experiencia de la vida (principio de normalidad), produce u ocasiona el daño que, entonces, se ha de atribuir a aquel evento (ver Bustamante Alsina, Jorge, «Teoría general de la responsabilidad civil», novena edición, p. 270, N° 590; Orgaz, Alfredo, «El daño resarcible», ed. Marcos Lerner, p. 43; esta Sala, 5-4-1999, «Tarrio Cabanas de Ludovico, Mercedes c/ Cabanne, Ana María s/ Daños y Perjuicios», Expte. libre N° 255.011; íd., íd., 23-11-2005, «Ayam, Alicia Mónica c/ Fernández Humble, Raúl s/ Daños y Perjuicios», Expte. libre N° 390.230, «La Ley Online», Gaceta de Paz, Año LXXI, n ? 3406, 27/4/2006, p. 1 y ss.; Infobae.com, del 13/2/2006; elDial.com AA3133; Uol Noticias, del 13/2/2006; Cifuentes, Santos, en Belluscio-Zannoni, «Código Civil y Leyes complementarias», t. 4, ps. 46 y sigtes., ed. Astrea, Buenos Aires, 1982).

Ahora bien, para realizar el juicio de probabilidad debe atenderse a una regularidad o habitualidad in abstracto, y no in concreto; pues, de lo contrario, no será posible llevar a cabo aquel juicio. A este efecto, el juez debe tener en cuenta patrones jurídicos y máximas de experiencia; reglas que tienen su basamento en el correcto entendimiento humano y en la observación, tras un conocimiento experimental de las cosas. Juega también su papel, desde luego, la lógica; lo que significa decir que la resolución a dictarse tiene que ajustarse a la aplicación de la sana razón (ver Couture, Eduardo J., «Fundamentos del Derecho Procesal Civil», ps. 221/222, 4° edición, Ed. Bdef, Buenos Aires, 2005; Cifuentes, Santos, en Belluscio-Zannoni, «Código Civil y Leyes complementarias», t. 4, p. 58, obra citada).

V.Estudio de los agravios en materia de responsabilidad

A la luz de los conceptos expresados, se deberá analizar a continuación si el accionar o la omisión del médico actuante -en todo su vínculo con la actora– puede ser calificado como causa jurídica del daño; lo que significa decir -en nuestro caso-que lo que habrá que determinar es si medió culpa en su desempeño profesional; y si esa eventual culpa ha sido la condición eficiente de los perjuicios ocasionados.

El emplazado, en sus agravios -como ya lo mencioné– solo se limita a sostener que no hubo mala praxis en la intervención médica que, en sí, le practicó a la actora. Quiere decir, que el apelante guarda un llamativo silencio en relación a varios de los fundamentos que contiene el fallo en crisis (en particular, los que obran a fs. 272/273) en lo que respecta a la falta de consentimiento informado en la especie. Desde esta perspectiva, bien podría sostenerse que el referido aspecto de la sentencia ha quedado firme; ya que la omisión de toda referencia a la cuestión habilitaría a declarar desierto -en lo que hace este específico punto-al recurso de apelación.

Sin embargo, no he de proponer que se declare desierto el recurso de marras en atención a la necesidad de salvaguardar el principio de defensa en juicio (art. 18 de la CN). Es este precepto, precisamente, el que para mi concepto impone utilizar la facultad que acuerda el art. 266 del CPCCN con un criterio restrictivo; vale decir, acudir a ella cuando de una manera clara y acabada se opera una transgresión a la citada preceptiva legal; circunstancia que tal vez no se presenta en supuestos como los de autos. En tal sentido, este Tribunal viene declarando de modo concordante que en la sustanciación del recurso de apelación el cumplimiento de sus requisitos debe ponderarse con tolerancia, mediante una interpretación amplia que los tenga por cumplidos aun ante la precariedad de la crítica al fallo apelado.En otras palabras, si la fundamentación cumple en cierta medida con las exigencias del art. 265 del CPCCN, según un criterio de amplia flexibilidad, cabe estimar que se ha satisfecho la mentada carga procesal (ver al respecto mis votos in re «Hinckelmann c/ Gutiérrez Guido Spano s/ liq. de soc. conyugal» del 28/10/2005, ED 217-327, JA 2006-I-845, LA LEY, 2006-A, 679; íd., en autos «Menéndez c/ Alberto Sargo S.R.L. s/ ds. y ps.» del 23/11/2005; íd., in re «Berguer y otro c/ Periodismo Universitario S.A. s/ ds. y ps.», del 31/3/2006, RcyS 2007-II-109. Ver, también, CNCiv sala E, del 24/9/74, LA LEY, 1975-A, 573; íd., Sala G, del 10/4/85, LA LEY, 1985-C, 267; íd., Sala H, del 15/6/2005, JA 2005, III, Fascículo 12, del 21-9-2005, p.58; entre muchos otros).

Ingresando al análisis concreto de la cuestión, diré que -en esencia-los deberes que tiene el galeno ante el paciente, y que su incumplimiento es susceptible de generar mala praxis, son de dos órdenes. Uno, el relativo a actuar diligentemente en lo que hace a las labores que él mismo lleva a cabo sobre el cuerpo del paciente; que en este caso concreto sería que le realice la intervención quirúrgica conforme a las reglas del arte. Vale decir, que emplee una adecuada técnica, tenga conocimientos idóneos y actualizados y, en fin, que actúe con la pericia que es de esperar en el acto quirúrgico.

El otro orden de cosas, es cumplir con su deber de brindar al paciente la información suficiente y de obtener el correspondiente consentimiento informado con la práctica propuesta. La distinción apuntada merece destacarse; y ello porque un galeno puede realizar una intervención quirúrgica sin que tenga ninguna objeción médica y cumpliendo con todos los recaudos del caso; y, sin embargo, incurrir en mala praxis y tener responsabilidad civil por la falta del debido consentimiento informado.En otras palabras, el profesional puede responder si falla a esto último aunque no haya actuado en forma imperita, ni negligente, ni imprudente (ver López Mesa, Marcelo J., «Pacientes, médicos y consentimiento informado», en La Ley 2007-B, 867, Online AR/DOC/898/2007).

Con la aclaración precedente, se especifica desde ya que lo que he de juzgar en este voto no es cómo fue en sí la práctica quirúrgica, sino exclusivamente el punto relativo al consentimiento informado. Ello se debe a que, como bien dicen los agravios del apelante, el perito interviniente no ha dicho en ningún lugar de su dictamen que no se haya actuado con idoneidad suficiente o que se incurriera en errores con la operación realizada a la pretensora.

Destácase que lo del consentimiento informado ha sido uno de los planteos específicos de la actora. Sobre el punto, anticipo que la realidad es que en la presente causa no hay constancias de que se haya obtenido el consentimiento informado con los recaudos de ley. En efecto, cuando se le pregunta al experto médico si la actora suscribió el correspondiente consentimiento informado o alguna otra documentación en la que se explicitara cuál sería la práctica a realizar y sus eventuales y riesgos, la respuesta es negativa. El perito nos dice, así, que «No se encuentra en la historia clínica un consentimiento informado o documento donde se explicite la cirugía a realizar ni la aceptación de la Sra. P. S» (ver fs. 190 vta., punto 10). Por lo demá s, repárese que la ausencia de este documento ni siquiera es discutida por el demandado.

Es evidente que un profesional médico no debe realizar intervención alguna al paciente sin brindar las explicaciones del caso, con los riesgos y ventajas que podían tener lugar con esa operación. Resulta necesario, pues, que la persona que se va a someter a tal acto sea debidamente esclarecida para que se halle en condiciones de tomar la decisión respectiva.Obsérvese que otorgar el consentimiento informado hace al derecho inalienable del paciente de disponer de su propio cuerpo, a su autodeterminación, por lo que entraña el ejercicio de sus derechos personalísimos más valiosos; y de ahí que esa labor condiciona la licitud y legitimidad de la actividad médica.

Corresponde aclarar que la exigencia del consentimiento informado no constituye una mera formalidad, sino todo lo contrario. Debe haber por parte del galeno una completa exposición y comparación de la ventajas de la intervención, por un lado, y de los posibles riesgos y complicaciones, por el otro. Tiene que tratarse de una información, previa al acto, que sea comprensible, clara y asequible, por lo que tienen que quedar excluidas la reticencia y las informaciones parcializadas; como tampoco tiene que estar dotada de un excesivo tecnicismo que no se encuentre al alcance de un lego.

Es que la actuación médica de la manera mencionada es lo que permitirá al paciente prestar o no su conformidad de un modo consciente; esto es, ejercer debidamente la opción que le asiste y expresar entonces -en uno u otro sentido– una voluntad libre.

Es verdad que el consentimiento informado constituye una pieza básica de la relación médico-paciente; ya que su existencia o no es clave a la hora del reparto de los riesgos propios del actuar médico. Entonces, de no haberse aquel verificado, no queda otra alternativa que descargar tales riesgos en las espaldas del facultativo; y ello debido a que la falta de éste -su mala praxis con esa omisión– le impidió a la demandante ejercer la apuntada opción y que es fundamental: decidir si se sometía a la intervención aconsejada o negarse a ella.

En el caso de autos, por lo tanto, la ausencia del consentimiento informado convirtió en antijurídico el acto médico y, por ser tal, el emplazado tiene que responder por las consecuencias negativas que se han producido.Y es así porque fue el mismo profesional que, con esa conducta omisiva, tomó a su cargo afrontar unilateralmente los riesgos de la intervención (ver Highton, Elena I. y Wierzba, Sandra M., «La relación medico-paciente: el consentimiento informado», pág. 220 y siguientes, ed. Ad Hoc, Buenos Aires, 1991; Vázquez Ferreyra, Roberto A., «El consentimiento informado en la práctica médica», JA., 2001-III- 1085, López Mesa, Marcelo J., «Pacientes, médicos y consentimiento informado», en La Ley 2007-B, 867, Online AR/DOC/898/2007).

Como ya se dijo, en la presente causa el demandado ha guardado un llamativo silencio -al menos en esta instancia– respecto a la imputación que se le formulara de que no obtuvo el consentimiento informado; dado que solo se limitó a expresar, únicamente en su responde, que se le habría explicado a la actora los riesgos consiguientes (ver fs. 119/133).

En consecuencia, es evidente que el médico actuante ha incurrido en una omisión significativa y trascendente. Si nos atenemos a las constancias de autos, surge con nitidez que la actora quedó privada de contar con datos esenciales para poder decidir válidamente si aceptaba o no la intervención quirúrgica. Este aserto está corroborado, además, por la declaración testimonial del Sr. T., quien habría sido testigo presencial de las manifestaciones efectuadas por el propio accionado (ver fs. 199/200).

En resumidas cuentas, el demandado no ha dicho que obtuviera el consentimiento informado y, por supuesto, tampoco existen pruebas en ese sentido. Sin perjuicio de ello, bueno resulta destacar que dicho consentimiento deber ser expreso y -más allá de lo que ahora dice la ley, a la que me referiré-la doctrina siempre entendió que preferentemente debe ser prestado por escrito.En este sentido, es cierto que la eventual alegación de un consentimiento tácito carece de incidencia relevante.

Con acierto se precisó que el hecho de que el paciente nada haya expresado, y se someta a la práctica quirúrgica -como ha sucedido en este caso– , de ningún modo puede ser visto como una actitud implícita de legitimación a la actuación del médico. Por eso, es más que obvio que la prueba de la existencia de un consentimiento informado corresponde al médico, sin que tenga influencia alguna la mera pasividad del paciente; dado que es el galeno quien debe tomar la iniciativa para que aquel instrumento se extienda (ver López Mesa, Marcelo J., «Los médicos y el consentimiento informado», El Derecho, 11-2-2016, p. 1; y, del mismo autor, «Los médicos y la información debida al paciente en el Código Civil y Comercial», La Ley, 15-2-2016, y Online AR/DOC/377/2016).

Por otra parte, parece claro que a quien se somete a una intervención quirúrgica no se le puede exigir una prueba negativa diabólica; como sería el absurdo de que se pretendiera que acreditara el no otorgamiento del mentado consentimiento.

Sin perjuicio de todo lo expuesto, el caso que se ventila en este expediente está alcanzado por la ley 26.529. En esta normativa se dice que el consentimiento informado deberá extenderse por escrito cuando se trate de intervenciones quirúrgicas (art. 7, inc. b). Asimismo, en el referido cuerpo legal se prescribe, entre otras indicaciones, que en el consentimiento informado se deberán indicar «los beneficios esperados del procedimiento» (art. 5, inc. c); «los riesgos, molestias y efectos adversos previsibles» (art. 5, inc. d); y «las especificaciones de los procedimientos alternativos y sus riesgos, beneficios y perjuicios en relación con el procedimiento propuesto» (art. 5, inc.e).

Por lo dicho, se observará que del detenido estudio de estos actuados se desprende que ninguna de las citadas previsiones se ha satisfecho por el médico demandado; por lo que el incumplimiento a sus deberes salta a la vista.

Por supuesto que la falta de consentimiento informado no genera automáticamente la responsabilidad civil del médico. Para que ella acontezca es necesario, además, que medie la debida relación de causalidad jurídica entre el accionar galénico y los daños ocasionados; para lo cual me remito brevitatis cause a lo que he desarrollado en el acápite IV.2. de este voto.

El perito médico hace referencia a fs. 188 vta./189 a las cicatrices hipertróficas que presenta el cuerpo de la paciente; entre las cuales se encuentra la cicatríz en «la zona axilo-braquial del lado izquierdo de 8 cm. de longitud». Sobre la cuestión, es importante destacar que el experto nos precisa que «Las secuelas cicatrizales son consecuencia directa de la cirugía practicada a la Sra. P. S por el Dr. G. D. el 14 de octubre de 2011» (ver fs. 212, punto 1).

Agrega después la experticia que «el territorio predisponerte de la actora debió ser considerado previamente para decidir realizar o no la cirugía»; y que «no figura en la historia clínica que fuese advertida la señora P de un probable resultado negativo por una nueva intervención quirúrgica, motivado por el terreno predisponerte de la paciente» (ver fs. 212, punto 2).

Las conclusiones del experto son terminantes para la condena al médico demandado al pago de los daños y perjuicios consiguientes. Es que este mismo informe pericial hace saber que «la cirugía que practicó el Dr. G. el 14 de octubre de 2011 no alcanzó resultados estéticos favorables, por el contrario agregó cicatrices a la Sra. P, que presenta una predisposición a la cicatrización anómala ya sea queloideas y/o hipertróficas; no corrigió la ptosis y asimetría mamaria motivo de la consulta al Dr.G., por lo que significan una grave lesión estética» (ver fs. 212, punto 3).

En lo atinente a la braquiplastía (que no habría sido autorizada por la actora), el perito médico nos dice que «se constata una flaccidez leve braquial»; «que las cicatrices son extensas y visibles»; que el resultado, entonces, es «desfavorable» (ver fs. 212, punto 4).

Por último, el experto médico insiste en su dictamen que «si bien la actora tiene una predisposición a la mala cicatrización, las cicatrices hipertrófico queloideas son causadas directamente por la cirugía realizada a la Sra. P. S. el 14 de octubre de 2011 debido a que agregaron fealdad a la zona mamaria sin mejoría de la ptosis y asimetría mamaria bilateral» (ver fs, 212 vta,, punto 5).

En síntesis, y a mérito de todo lo relacionado, queda claro que el demandado -al haber asumido, como ya dije, los riesgos por la intervención quirúrgica que practicó a la actora-tendrá que afrontar el pago de la indemnización pertinente por todos los daños que a ella se le ocasionaron por la práctica irregular realizada el 14 de octubre de 2011.

VI. La indemnización

Previo analizar las diversas partidas indemnizatorias, cabe aclarar -como ya lo he anticipado- que en el caso no estamos frente a un supuesto de mala praxis en la ejecución de la cirugía; por lo que sólo cabrá indemnizar a la pretensora por las consecuencias negativas que resultaron de la intervención efectuada el 14 de octubre de 2011, por el daño moral y psíquico sufrido, y por el afeamiento de su cuerpo emergente de ese acto médico.

VI.a.Trataré inicialmente los agravios incoados respecto de la suma concedida en concepto de daño patrimonial, en la que el juez de grado analizó el daño físico, estético y psíquico ($100.000) y los gastos futuros ($90.000).

Al respecto, cabe señalar que la partida por incapacidad física procura el resarcimiento de los perjuicios que tuvieron por efecto disminuir la capacidad vital de la persona afectada, lo que incide en todas las actividades, no solamente en la productiva sino también en la social, cultural, y fundamentalmente en la individual (conf. CN Civ., Sala C, 21/03/1995, in re: «Arias Gustavo G. c/ Fuentes Esteban»). Tal criterio se sustenta en el derecho del sujeto a conservar ileso e intacto su cuerpo, dado que aun con la mejor evolución posible de las lesiones sufridas será harto difícil o imposible restablecer por completo en el organismo alterado la situación de incolumidad anterior; y esta situación es la que determina un perjuicio reparable (cfr. mi anterior voto in re «Domínguez c. Arakaki s/ds. y ps.», del 31/10/2005). Consecuentemente, rigiéndonos por el principio de la reparación integral, es obligación de los jueces cubrir el demérito que del ilícito resulte a la víctima.

Desde otra perspectiva, la jurisprudencia ha dicho que para fijar el monto indemnizatorio por la incapacidad derivada de un accidente, debe estarse al prudente arbitrio judicial. El órgano jurisdiccional apreciará así la trascendencia de las lesiones sufridas, la edad de la víctima, su actividad, condición social, estado civil, trabajos cumplidos, situación económico social de la unidad familiar, cantidad de personas a cargo del afectado, etc. (cfr. CNCiv., Sala D, del 7/11/1968, ED, 25-428; íd, íd., del 9/5/1972, ED, 43-740; íd., Sala E, del 23/3/1961, ED, 1-58; entre muchos otros). En la especie, cabe destacar que S. N. P.contaba, al momento de realizarse la experticia psicológica, con 61 años de edad, era de estado civil divorciada, madre de tres hijos, con estudios universitarios incompletos y se desempeñaba exitosamente como decoradora de interiores (v. fs. 179 y 200).

En lo que se refiere al daño psíquico, por supuesto que con la partida del caso se tiende a indemnizar la falta de salud mental derivada de un hecho ilícito, debiéndose verificar -a los fines indemnizatorios- la naturaleza y la entidad del interés lesionado. Tal como sucede con las lesiones físicas, se está ante una inhabilidad o dificultad apreciable en algún grado para el ejercicio de funciones vitales, sin que importe que tal disminución no afecte la capacidad productiva del individuo, dado que existe también un derecho en el sujeto a conservar ilesa e intacta su psiquis.

A su vez, en lo que respecta al daño estético, esta Sala tiene dicho reiteradamente que la indemnización por este tipo de lesiones quedará subsumida en la incapacidad sobreviniente -en tanto la apariencia física aparezca relevante en el plano de la capacidad productiva- o, en cambio, deberá incluirse en el agravio moral -si resulta indiferente a la actividad laboral y el defecto altera sólo el espíritu y los sentimientos de la víctima- o, en fin, corresponderá que se compute en ambos planos, si por el tipo de lesión incide en una y otra esfera (ver, entre tantos otros, esta Sala, in re «González Teodoro, c/ Strua María», LL 2004-D, 753). Dadas las particularidades de autos, que tanto en el escrito inaugural como en la sentencia de grado se la ha analizado en esta etapa, habré de considerarla dentro de la partida de incapacidad sobreviniente (aunque sin desconocer la incidencia que tuvo en el ámbito moral).

En el referido contexto, y precisadas ya las directivas que guiarán nuestro estudio, estimo pertinente evaluar las conclusiones arribadas en los informes periciales practicados en el expediente. Es así que el experto médico adujo que S. N. P.padece «una asimetría mamaria bilateral acompañada de cicatrices hipertróficas – queloideas axilobraquial bilateral y a nivel del surco submarino, sin alteraciones mamarias glandulares»; que corresponde «discriminar la participación concausal existente entre el accidente en autos y su patología estética»; que «con criterio prudente.se debe atribuir a terreno predisponerte del actor el 50% dentro de cada una de las dolencia»; y que equivale a una incapacidad estética «del 5.825% de la cirugía plástica y reparadora» (v. fs. 190).

En lo que respecta a la faz psíquica, el perito designado sostuvo que la pretensora presenta un «desarrollo psíquico postraumático.que se estima en estado leve.que reporta una incapacidad del 10%»; al par que recomendó la realización de un tratamiento psicológico «de una duración no inferior doce meses, considerando una frecuencia de dos veces por semana y cuyo costo promedio se estima en $200 por sesión» (v. fs. 181/182).

Repárese que en materia de procesos de daños y perjuicios, la prueba pericial deviene relevante ya que el informe del idóneo no es una mera apreciación sobre la materia del litigio, sino un análisis razonado con bases científicas y conocimientos técnicos (CNCiv., Sala D., en autos «Yapura, Gregoria Erminda c/ Transporte Automotor Riachuelo S.A. s/ Ds. y Ps.», expte. libre n° 77.257/98, del 8/10/02; íd., «Fiorito, José Luis c/ Petersen, José y otro s/ Ds. y Ps», expte. libre n ° 105.505/97, del 20/09/91).

Asimismo, deberá tenerse presente que la función de las experticias es de asesoramiento, pues se trata de cuestiones ajenas al derecho respecto de las cuales el Juez no tiene conocimientos específicos.La solvencia técnica que se desprende de cada profesión indica que los dictámenes de expertos es lo que resulta más adecuado; y ello es así porque es el fruto del examen objetivo de circunstancias de hecho, de aplicación a éstas de los principios científicos inherentes a la especialidad, y de los razonamientos que siguen para dar respuesta a los temas sometidos a su dictamen (CNCiv., Sala D, en autos «Quiros de Delgado, Nélida c/ Ferrocarriles Metropolitanos S.A. s/ Daños y Perjuicios», expte. libre n1 25.403/93 del 27/12/96). (cfr., además, mi anterior voto in re «Chomsky c/ Palavecino s/ ds. y ps.», del 15/12/2005).

A la luz de lo expuesto, a la hora de justipreciar la partida de incapacidad sobreviniente habré de considerar los porcentajes de incapacidad informados por los expertos como así también la necesidad de realizar un tratamiento psicológico; sin que se acceda a la solicitud de la actora de aumentar los valores «por inflación». En lo atinente a la actualización de deudas, me remito brevitatis causae a los argumentos que brindaré al analizar la tasa de interés aplicable al monto de condena.

En función de todo lo delineado, teniendo cuenta el alcance que debe tener la reparación, como arriba se dijo, la entidad de las lesiones estéticas padecidas, los porcentajes de incapacidad establecidos por los expertos, la necesidad de realizar un tratamiento psicoterapéutico (que podrá paliar -aunque no suprimir- las consecuencias psíquicas sufridas), lo que se dirá respecto de los intereses y las particulares

circunstancias de autos, estimo que la suma establecida por el magistrado que me precedió ($100.000) resulta sumamente excesiva para enjugar el daño sufrido. Por lo tanto, propondré a mis colegas su reducción a la cantidad de $50.000.

De otro lado, el juez de grado concedió en concepto de gastos futuros la suma de $90.000.Para arribar a tal decisión, se basó en la experticia practicada, en la que el idóneo indicó que «para realizar la corrección de la ptosis mamaria habría que realizar una nueva mastopexia»; que el costo aproximado de la cirugía reparadora es de $80.000; y que luego se requieren gastos postoperatorios de entre $3.000 y $15.000 (v. fs. 190).

Desde ya adelanto que no coincidiré con el quo en cuanto a la procedencia total de este rubro. Es que, en consonancia con lo anticipado al principio de este acápite, sólo corresponde indemnizar por los tratamientos atinentes a la mejora y/o reparación de las cicatrices que fueron consecuencia de la última intervención; de manera que la indemnización no debe alcanzar a los problemas estéticos que tenía la actora antes de practicarse el acto quirúrgico de marras.

En el sentido referido, como ya fue destacado, del dictamen del perito surge que «la cirugía agregó cicatrices a la Sra. P., que presenta una predisposición a la cicatrización anómala ya sea queloideas y/o hipertróficas; no corrigió la ptosis y asimetría mamaria motivo de la consulta al Dr. G., por lo que significan una grave lesión estética»; y que «las cicatrices hipertrófico queloideas son causadas directamente por la cirugía realizada a la Sra. P. el 14 de octubre de 2011 debido a que agregaron fealdad a la zona mamaria sin mejoría de la ptosis y asimetría mamaria bilateral» (ver fs, 212).

En virtud de lo expuesto, surge evidente que resulta improcedente indemnizar por la ptosis y asimetría mamaria que eran preexistentes. En todo caso, lo adecuado es atender a los gastos en que se pudieran incurrir para reparar las consecuencias generadas a raíz de la nueva intervención, y que motiva el reclamo de la actora. De tal guisa, en uso de las facultades que me confiere el artículo 165 del CPCCN, habré de proponer al Acuerdo que se reduzca la presente partida a la cantidad de $20.000.Tal ha de ser mi voto.

VI. b. Seguidamente me referiré a las quejas vertidas respecto del importe otorgado por daño moral ($60.000). Sobre la cuestión, he de destacar que en general se admite que para que estemos ante un daño de esta índole es indispensable que se trate de una lesión a los sentimientos o afecciones legítimas, perturbándose la tranquilidad y el ritmo normal de vida, por lo que representa una alteración desfavorable en las capacidades del individuo para sentir, querer y entender; traduciéndose en un modo de estar de la persona diferente de aquél en que se hallaba antes del hecho.

Es que el daño moral -en tanto configura un menoscabo a los intereses no patrimoniales- es el conjunto de sinsabores, angustias, pesares, sufrimientos, etcétera, que el injusto provocó en el damnificado; más allá de las secuelas de orden psíquico que el episodio pueda o no dejar en la víctima, según su peculiar sensibilidad y circunstancias personales (ver Cammarota, Antonio, «Responsabilidad extracontractual. Hechos y actos ilícitos», ed. Depalma, Buenos Aires, 1947, p. 102; Zavala de González, Matilde, «Resarcimiento de daños, T. 2b, pág. 593 y ss.; Zannoni, Eduardo A., «El daño en la responsabilidad civil», Ed. Astrea, p. 287; CNCiv, Sala C, 22-12-2005, «Vega Rubilan, Soria de las Mercedes c/ Transporte Automotor General Las Heras SRL», LL, online; íd., Sala E, 265-2006, «Montalbetti, Carlos F. y otros c/ Microómnibus Sur SAC y otros»).

No puede discutirse que el daño moral recae en el lado íntimo de la personalidad, y en este sentido es verdad que nadie puede indagar el espíritu de otro tan profundamente como para poder afirmar con certeza la existencia, y en su caso la intensidad, del padecimiento y angustia que se invoca. Es que se trata de un sentimiento que, como decía Kant, representa un estado que «no contiene más que lo subjetivo puro» (ver Principios metafísicos del Derecho», p.13, Imprenta de José María Pérez, Madrid, 1873).

No obstante lo expuesto, la circunstancia de que nos hallemos ante supuestos de alteraciones emocionales profundamente subjetivas e inescrutables no ha de impedir la evaluación del juez, la que -necesariamente– tendrá que ser objetiva y abstracta; para lo cual se considerará cuál pudo ser hipotéticamente el estado de ánimo de una persona común, colocada en las mismas condiciones concretas en que se encontró la víctima del acto lesivo (ver Bustamante Alsina, Jorge, «Teoría General de la Responsabilidad civil», p. 247, 9° edición, Abeledo-Perrot, 1997). Desde esta óptica, no parecería un requisito necesario la demostración por el accionante de la existencia en sí del daño moral; a tal punto que se ha sostenido que dicha prueba -de producirse- sería irrelevante para el Derecho, pues lo que hay que tener en cuenta es el dolor o sufrimiento moral que el hecho en cuestión produce normalmente en los sujetos, dado que se estaría ante un efecto «previsto de antemano por la norma» (ver Brebbia, Roberto H., «El daño moral», p. 86, Ed. Orbir, 2° edición, Rosario, 1967). De todas maneras, y en lo que hace a la magnitud y el alcance del daño moral, es verdad que podrá ser presumido por el juez por vía indirecta, tras la prueba por la víctima de determinadas situaciones por las que ella transita a raíz del injusto (ver Zabala de González, Matilde, «Resarcimiento de daños», T. 2b, p. 593 y ss.).

Claro está que, a los fines indemnizatorios, no sólo se debe tener en cuenta las condiciones personales de la víctima al momento del evento -antes destacadas- sino también evaluar los padecimientos de esta índole que razonablemente pudo haber sufrido a consecuencia del hecho dañoso.En el caso bajo estudio no puede soslayarse el dolor que puede implicar tener lesiones estéticas en una zona íntima.

En virtud de lo referido, de acuerdo a las circunstancias particulares de autos y lo que se dirá respecto de los intereses, estimo que la suma dispuesta en primera instancia (y solicitada por la actora en el escrito inaugural) resulta ajustada a derecho. Por lo tanto, propondré al Acuerdo su confirmación.

Más allá de que considero adecuado el importe establecido, aclararé que he de coincidir con el magistrado que me precedió cuando sostuvo que «el límite para fijar la indemnización por daño moral es la suma solicitada en la demanda, no siendo aplicable la cláusula ‘lo que en más o en menos resulta de la prueba a producirse’.por no ser necesario probar su existencia y extensión.ya que se trata de una lesión a los sentimientos de los damnificados demostrada por el sólo hecho de la acción antijurídica» (v. fs. 280).

VII. Los intereses

En lo que respecta a los intereses, la demandada se agravió de que el juez de grado haya decidido aplicarlos a la tasa de interés activa desde el momento del hecho y hasta el efectivo pago.

En primer lugar, he de precisar que no comparto la postura de las partes relativa a la «actualidad» de los valores indemnizatorios. Es que, vale la pena resaltarlo, las indemnizaciones que establecen los jueces no pueden contener actualización alguna pues -de lo contrario- se violarían las leyes 23.928, 25.561 y sus decretos reglamentarios (ver, entre tantos precedentes, esta Sala in re «Walas c/ Fernández», del 20/12/2007 y el fallo de nuestra Corte Federal en «Massolo, Alberto José c/ Transporte del Tejar S.A.», 20-4- 2010, LL, del 25-10-2010, p.9). Más aún, de hecho no surge del pronunciamiento cuestionado que se haya aplicado alguna tabla que contenga índices de actualización monetaria por la inflación acaecida; lo que de por sí descarta que los valores determinados puedan calificarse de propiamente actuales.

Por otra parte, cabe destacar que en el caso se impone la vigencia del art. 303 del ritual, precepto que considero vigente en su redacción originaria conforme lo decidido por esta Sala (R. 621.758, del 30/08/2013, «Perez Horacio Luis c/ Banco Saez S.A s/ ejecución de honorarios», LL, Online, AR/JUR/55224/2013). A la luz de la mencionada norma, entonces, se establece para todo el fuero la obligatoriedad de los fallos plenarios. Así las cosas, en la sentencia de esta Cámara, en pleno, en los autos «Samudio de Martínez, Ladislada c/ Transporte Doscientos setenta S.A. s/ Daños y Perjucios», dictada el 20 de abril de 2009, se resolvió dejar sin efecto la doctrina fijada en los fallos plenarios «Vazquez, Claudia c/ Bilbao, Walter y Otros» (del 2-8-1993) y «Alaniz, Ramona Evelia c/ Transporte 123 S.A.» (del 23-3-2004), disponiéndose aplicar desde la mora (en el caso, desde el día del hecho) la tasa de interés activa cartera general (préstamos), nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina.

Es verdad que el mentado plenario admite una solución diversa cuando acontezca «una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido». Pero esa singular especie comporta una situación harto excepcional, que se aparta de la regla general, y que -para que pueda tener lugar- debe ser acreditada fehacientemente y sin el menor asomo de duda en el marco del proceso.A mi juicio no obran en la causa constancias que certifiquen que, con la aplicación de la tasa activa desde el día del evento, se configuraría el mentado «enriquecimiento indebido»; como tampoco existen elementos que siquiera lo hagan presumir.

En función de lo expuesto, y en cumplimiento de la doctrina plenaria, he de proponer al Acuerdo que se confirme la sentencia de grado en lo que se refiere a la tasa de interés aplicable al monto de condena.

Para finalizar, debo aclarar que con relación a los intereses devengados a partir de la entrada en vigencia del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación y hasta el efectivo pago, al ser una consecuencia no agotada de la relación jurídica que diera origen a esta demanda, la tasa que resulte aplicable para liquidarlos por imperio del art. 768 del citado ordenamiento, nunca podrá ser inferior a la reconocida en la anterior instancia y que aquí se confirma, pues ante la falta de pago en tiempo de la indemnización y dadas las actuales circunstancias económicas, iría en desmedro del principio de la reparación plena del daño que se ha causado (ver. art. 1740 del mismo código).

VIII. La extensión de la condena a la compañía aseguradora

La parte actora se agravió de que el juez de grado no haya declarado inoponible a la víctima la franquicia establecida en la póliza de seguros.

Sobre el punto, cabe señalar que cuando la compañía aseguradora es citada en garantía, la sentencia será ejecutable «en la medida del seguro»; esto es, en los límites y con los alcances de la cobertura asumida por la empresa, entre los que se comprende a la franquicia pactada en la póliza, cuyas estipulaciones resultan oponibles al damnificado (ver, CNCiv, Sala G, LL 2009-B).

Resulta menester aclarar que en el caso de autos no rige la doctrina plenaria in re «Obarrio c/ Microomnibus Norte S.A.y otro» del 13/12/2006 (LL del 20/12/2006, p.3; DJ del 27/12/2006, p. 1244; RCyS 2007-I-47), prevista para los contratos de seguro que cubran la responsabilidad civil de los vehículos destinados a transporte público de pasajeros. Tampoco puede aplicarse analógicamente, ya que los fundamentos que motivaron la inoponibilidad de la franquicia en ese supuesto no se encuentren presentes en la especie. En efecto, como lo ha dicho esta Sala al resolver la inoponibilidad de la franquicia (incluso antes de la referida doctrina plenaria) en los casos de transporte público de pasajeros, se trataba de supuestos en los que regía un contrato de seguro obligatorio («forzoso»); esto es, eventos en los que se pretendía oponer al tercero una cláusula que no era el fruto de la libertad de contratación (ver in re «Terraza c/ Tpte. Aut. Luján S.A.I.C. y otro», del 24/10/2003; íd., in re «Jorva y ot. c/Carrillo», del 30/4/2003; entre tantos otros). Quiere decir, situaciones muy diferentes a las de autos, en las cuales se aplica en plenitud la autonomía de la voluntad plasmada en el artículo 1197 del Código Civil hoy derogado.

A su vez, tampoco modifica la solución el hecho de que en el caso concreto el asegurado y el tomador del seguro sean personas distintas; ya que tal discordancia resulta irrelevante para la citada en garantía. Tanto en el caso de marras (que no se encuentra demandado ni citado el tomador del seguro) como en el hipotético supuesto de que hubiesen coincidido en una persona ambas calidades, la actora podría solicitar el monto correspondiente a la franquicia al galeno encartado. Es decir, que a los fines prácticos la solución hubiese sido la misma.Ello es así, desde luego, sin perjuicio de las acciones que pudieran llegar a corresponder entre los partícipes del contrato de seguro.

En consecuencia, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 118 de la ley de seguros y dada la indudable operatividad de la normativa vigente, he de proponer al Acuerdo la confirmación de la sentencia de grado en este aspecto.

IX. Conclusión

A tenor de las consideraciones fácticas y jurídicas desplegadas a lo largo del presente voto, propongo al Acuerdo modificar el monto de condena establecido en la sentencia de grado, que pasará a ser de pesos ciento treinta mil ($130.000), con más sus intereses. Se confi rma el pronunciamiento de primera instancia en el resto que ha sido materia de agravio. Las costas de Alzada se imponen de igual modo que en primera instancia.

Los Dres. Parrilli y Ramos Feijóo, por análogas razones a las aducidas por el Dr. Mizrahi, votaron en el mismo sentido a la cuestión propuesta.

Con lo que terminó el acto: MAURICIO LUIS MIZRAHI.- ROBERTO PARRILLI -. CLAUDIO RAMOS FEIJOO -.

Es fiel del Acuerdo.-

Buenos Aires, 18 de marzo de 2016.-

Y VISTOS: Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, se resuelve: modificar el monto de condena establecido en la sentencia de grado, que pasará a ser de pesos ciento treinta mil ($130.000), con más sus intereses. Se confirma el pronunciamiento de primera instancia en el resto que ha sido materia de agravio. Las costas de Alzada se imponen de igual modo que en primera instancia.

Regístrese, protocolícese y notifíquese. Oportunamente publíquese (conf. C.S.J.N. Acordada 24/2013). Fecho, devuélvase.

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