Presunciones de paternidad en el nuevo Código Civil y Comercial argentino.

PapaBebeAutor: Fede, Claudio H. – Lanzavechia, Gabriel E.

Fecha: 24-may-2016

Cita: MJ-DOC-9890-AR | MJD9890

Doctrina:

Por Claudio H. Fede (*) y Gabriel E. Lanzavechia (**)

Para dar comienzo al desarrollo del presente, es menester identificar el concepto de «presunción». Esta es una «ficción jurídica» que permite establecer una atribución directa de certeza a determinados hechos jurídicos, actos jurídicos, relaciones jurídicas o situaciones jurídicas que reúnen ciertas características preestablecidas por la ley; todo ello en miras de generar seguridad jurídica, y por lo cual, cumplidos dichos presupuestos, se entiende que el acontecimiento se encuentra probado. Ahora bien, cabe aclarar que dentro de las presunciones, se diferencian aquellas que no admiten prueba en contrario -«iure et de iure»- y las que sí admiten prueba en contrario -«iuris tantum»-, denominadas por tal motivo «presunciones relativas», en las cuales se permite aniquilar dicha atribución directa de certeza probando y demostrando la inexistencia de dicho hecho o situación. Entonces, partiendo de esta base, debemos identificar que el legislador, en miras de crear seguridad jurídica en la sociedad, crea y atribuye presunciones a determinados presupuestos para lograr certeza en las relaciones jurídicas; pero además otorga la posibilidad de aniquilar dichas presunciones, las que conlleven relatividad en sí mismas, a los efectos del perfeccionamiento global de dicha seguridad jurídica.

Partiendo de la base dispuesta en el párrafo anterior, y a partir de la Ley 340, sancionada en 1871, es decir, el Código Civil de Dalmacio Vélez Sarsfield, más precisamente en el Título II -«De la filiación», Capítulo III- «Determinación de la paternidad matrimonial», podemos observar que se contemplaban dos tipos de presunciones respecto de la paternidad del nacido. Ambas se encontraban configuradas en relación directa con el vínculo entre los progenitores. Por un lado, se observa la que nace del vínculo matrimonial, comprendida en el art. 243 , que establecía lo siguiente: «Se presumen hijos del marido los nacidos después de la celebración del matrimonio y hasta los trescientos días posteriores a su disolución, anulación o la separación personal o de hecho de los esposos.No se presume la paternidad del marido con respecto al hijo que naciere después de los trescientos días de la interposición de la demanda de divorcio vincular, separación personal o nulidad del matrimonio, salvo prueba en contrario». Es decir que con dicha norma se presumían hijos del marido a todos los nacidos después de la celebración del matrimonio y hasta los trescientos días posteriores a su disolución, anulación o separación personal. Existía una ruptura de dicha presunción en caso del nacido con posterioridad a trescientos días de la interposición de demanda de divorcio vincular, separación personal o nulidad de matrimonio, siendo tal como expresa dicha norma una presunción en contrario. Por otro lado, en el mismo cuerpo normativo, en su art. 257 , establecía la presunción en relación con el concubinato, que expresaba así: «El concubinato de la madre con el presunto padre durante la época de la concepción hará presumir su paternidad, salvo prueba en contrario». Nuevamente, se procedía a crear una presunción respecto de la paternidad del nacido en función de la convivencia que lleve el concubino con la madre del nacido. Cabe destacar que esta se encontraba dentro de las presunciones relativas, ya que admitía prueba en contrario, entendiéndose dentro de las defensas, tal como expresan en su artículo los Dres. Roveda y Massano: «la inexistencia de nexo biológico, la imposibilidad de concebir o mantener relaciones sexuales o la denominada “exceptio plurium concubenium”» (1).

Ahora bien, con la entrada en vigencia el 1 de agosto de 2015 de la Ley 26.994 , el instituto bajo análisis recepta nuevas redacciones que reorientan el criterio de interpretación, manteniendo nuevamente la escisión respecto del vínculo de los progenitores a los efectos de determinar la paternidad. Es decir que, en primer lugar, dentro del Título V – Filiación, Capítulo 4 – Determinación de la filiación matrimonial, en el art. 566 – Presunción de la filiación, establece lo siguiente:«Excepto prueba en contrario, se presumen hijos del o la cónyuge los nacidos después de la celebración del matrimonio y hasta los trescientos días posteriores a la interposición de la demanda de divorcio o nulidad del matrimonio, de la separación de hecho o de la muerte. La presunción no rige en los supuestos de técnicas de reproducción humana asistida si él o la cónyuge no prestó el correspondiente consentimiento previo, informado y libre según lo dispuesto en el Capítulo 2 de este Título». Aquí se puede observar una correlación normativa similar a la redacción que oportunamente reglaba el art. 243 del Código Civil de Vélez, con un cambio de terminología donde pasa a llamarse «Determinación de la filiación matrimonial», haciéndola comprensiva tanto de la paterna como la materna, diferenciándose así de la redacción de la antigua norma que solo comprendía la presunción de la paternidad por matrimonio, como así también la inclusión de todo tipo de matrimonio: «de igual o de ambos sexos». Coincidimos con lo sostenido en la obra dirigida por el maestro Alberto J. Bueres, en la que se destaca la mejora en la redacción. Entiende el autor:«Se mejora la redacción al quedar en claro que el plazo máximo durante el cual regirá la presunción comienza a contarse siempre desde la interposición de la demanda de divorcio o nulidad de matrimonio» (2). Asimismo, y si bien corresponde a otro eje de análisis, compartimos con aquella acertada manifestación de Julio César Rivera y Graciela Medina (3), que expresan la existencia de contradicción en mantener una presunción de filiación en el Código unificado (CCivCom), toda vez que en él se relativizan los deberes conyugales de «cohabitación y fidelidad». Cabe destacar también que la presunción no rige para los supuestos de técnicas de reproducción humana asistida si el o la cónyuge no prestó el correspondiente consentimiento previo, informado y libre, resultando esencial dicho elemento para que se configure el supuesto de presunción.

Respecto de las presunciones de filiación frente a la inexistencia de vínculo matrimonial, pero dado el Instituto jurídico comprendido en el art. 509 del CCivCom («uniones convivenciales»), debemos identificar que en concordancia con el Código de Vélez se mantiene lo contemplado en el art. 257 en la antigua norma -citada «ut supra»-, conforme lo dispuesto en el art. 585 del CCivCom, que expresa: «La convivencia de la madre durante la época de la concepción hace presumir el vínculo filial a favor de su conviviente, excepto oposición fundada». Nótese que la redacción del nuevo Código elimina el concepto de concubinato y utiliza el término «convivencia». Es de destacar que no utiliza la idea de «unión convivencial», instituto que, como será explicado más abajo, resulta a todas luces declarativo y no constitutivo. Por lo cual, la mera convivencia o convivencia hace operar de pleno derecho la presunción contenida en el presente artículo.

Para comprender lo antedicho en el párrafo anterior, debemos analizar complementariamente el art.511 del CCivCom, el cual expresa que la existencia de la unión convivencial, su extinción y los pactos que la pareja haya celebrado, se inscriben «solo a los efectos probatorios», como así también lo descripto en el artículo subsiguiente, el art. 512 , que expresa que la registración es «prueba suficiente». Por lo cual, a partir de la idea que nos brindan estos artículos debemos entender que la mera «convivencia o convivencia efectiva», trae aparejada consigo la presunción que prescribe el art. 585 del CCivCom, sin que se requiera que la unión se encuentre registrada, toda vez que sus efectos propios surgen desde que opera la unión «per se» -es decir, «convivencia efectiva»- y se cumplen los requisitos propios consagrados en el art. 510 del CCivCom; los cuales claramente no requieren ni tipifican la inscripción como requisito necesario de existencia para las uniones convivenciales. En conclusión, la unión convivencial opera desde que se cumplen los requisitos que dispone el Título III, Capítulo I, art. 510 del CCivCom, y no se requiere, así, «inscripción» para su perfeccionamiento.

En relación con los fundamentos en cuanto a la nueva redacción, coincidimos con lo sostenido por Natalia de La Torre (4), quien expresa lo siguiente: «La razón de esta política legislativa es clara: no dejar nuevamente fuera del derecho a un grupo amplio de personas, sobre todo a aquellas más vulnerables que, por diversos motivos socioculturales, no quieren o no pueden acceder a la registración de sus convivencias. De este modo, se evita crear nuevas categorías o tipos de familias por fuera del derecho».

Regresando al análisis de lo prescripto en el art. 585 del CCivCom, debemos identificar además que la redacción habla de la presunción del «vínculo filial», apartándose la idea de «paternidad», transformando a la norma de mayor contenido genérico; en razón de las nuevas técnicas humanas de reproducción asistida y diferentes tipos de unión que entre las personas pueden existir.Asimismo, se caracteriza otra divergencia en cuanto a la terminología utilizada en el Código Civil y en el Código unificado respecto de las normas analizadas, y es específicamente a la oposición de la presunción, dado que en el Código Civil de Vélez se expresaba «salvo prueba en contrario», mientras que en el Código unificado se utiliza la identificación de «oposición fundada», lo cual será analizado más adelante en relación con las «acciones de filiación», de las cuales se desprende una llamativa observación en cuanto a la redacción.

Es así como debemos destacar que hoy en día este tipo de uniones generan una mayor certeza y probabilidad de que, de dicha unión, sur ja un vínculo filial, pero ello no asegura que esto ocurra -al igual que el matrimonio, y máxime a la eliminación de los efectos personales (deberes maritales propios) conforme lo expresado anteriormente-, siendo por ello de importancia que dicha presunción sea de carácter relativo y no absoluto, admitiendo así entonces prueba en contrario para la extinción de sus presupuestos. Para ello, deberá fundarse la oposición de acuerdo con circunstancias fácticas o bien con las pruebas genéticas correspondientes, las que conllevan una veracidad casi indiscutible.

Todo ello lleva a plantear el siguiente interrogante: «¿desde cuándo opera dicha presunción?». Tal como adelantamos anteriormente, entendemos que se genera desde que la unión convivencial se produce de hecho; es decir, con la convivencia efectiva, ya que conforme a las normas mencionadas «ut supra» (arts. 510, 511 y 512 del CCivCom) la inscripción en el Registro de Uniones Convivenciales es prueba suficiente de su existencia, comprendiendo entonces así a la registración de dicha unión como un acto de perfeccionamiento probatorio, y no así como un criterio de constitución. Resulta así que, en caso de no encontrarse inscripta la unión, puede probarse por cualquier otro medio de prueba.Por ello, y para el supuesto de que se pretenda efectivizar dicha presunción, se debería realizar una acción de reclamación, mientras que para negarla, tal como describe dicha norma, se debería efectuar una oposición fundada debiendo corresponder así la acción de impugnación.

De acuerdo con lo descripto en el párrafo anterior, nace aquí un conflicto en el último caso descripto; es decir, de que se pretenda desconocer o impugnar dicha situación en este tipo de uniones, toda vez que de una profunda lectura del Capítulo 8, «Acciones de impugnación de filiación», puede observarse que dichas acciones no se les han atribuido a los convivientes. Se observa claramente que estas han quedado así exclusivamente relegadas para el vínculo matrimonial, lo cual genera una divergencia sumamente descompensatoria, ya que con la nueva codificación se ha intentado asemejar -a los efectos de dar ciertas seguridades jurídicas- al matrimonio con la unión convivencial.

Lo expresado en el párrafo anterior se desprende de lo prescripto en diversos artículos. En el art. 589 , con la impugnación de la filiación, que expresa lo siguiente: «El o la cónyuge de quien da a luz puede impugnar el vínculo filial de los hijos nacidos durante el matrimonio». O bien, en el art. 591 , con la acción de negación, que prescribe lo siguiente: «El o la cónyuge de la mujer que da a luz puede negar judicialmente el vínculo filial del hijo nacido». También, en el art. 592 , con la acción de impugnación preventiva, que expresa lo siguiente: «Aun antes del nacimiento del hijo, el o la cónyuge pueden impugnar preventivamente la filiación de la persona por nacer». Nótese que no se ha incorporado el concepto de «conviviente» a este tipo de acciones, quedando así únicamente la acción de impugnación de reconocimiento a los efectos de producir el desplazamiento del vínculo filial a los hijos nacidos fuera del matrimonio, conforme al art.593 del CCivCom, que expresa lo siguiente: «El reconocimiento de los hijos nacidos fuera del matrimonio puede ser impugnado por los propios hijos o por los terceros que invoquen un interés legítimo. El hijo puede impugnar el reconocimiento en cualquier tiempo. Los demás interesados pueden ejercer la acción dentro de un año de haber conocido el acto de reconocimiento o desde que se tuvo conocimiento de que el niño podría no ser el hijo». Se establece, así, un plazo de un año desde que se produjo el acto de reconocimiento o desde que se tuvo conocimiento de que el niño podría no ser el hijo. Es así que, conforme lo descripto anteriormente, puede observarse un vacío legal a la hora de determinar las acciones, tanto de reclamación como de impugnación, que pueden ejercer los convivientes a los efectos del emplazamiento o desplazamiento de los vínculos filiales.

Resulta necesario -entonces- comprender que, frente a esta desequiparación y / o vacío legal, se debe obtener una respuesta a los efectos de brindar soluciones a los ciudadanos. Por ello, entendemos que la solución a dicho vacío debe operar de forma pragmática y análoga; es decir que, en caso de que la unión convivencial se encuentre debidamente registrada, la presunción de filiación rige de pleno derecho, y no es necesaria ninguna acción de reclamación a los efectos del emplazamiento del vínculo filial -toda vez que el perfeccionamiento probatorio se encuentra efectuado conforme los arts. 511 y 512 del CCivCom-, siendo que para que no ocurra dicho emplazamiento debe operar la acción de impugnación de la filiación por parte del interesado.En caso de que la unión convivencial no se encuentre registrada, pero sí exista convivencia efectiva, y frente a la negativa de reconocimiento, se deberá proceder a ejercer la acción de reclamación de filiación -toda vez que el perfeccionamiento probatorio no se encuentra otorgado-, a los efectos de obtener el emplazamiento del vínculo de filiación, debiendo probar la parte actora únicamente el elemento vincular correspondiente a la convivencia efectuada entre los progenitores a los efectos de que opere así la presunción de la filiación, correspondiendo como elemento de defensa a la parte accionada la «oposición fundada», la cual deberá versar en elementos que destruyan al elemento probatorio aportado por la accionante, como así también en elementos que -como se expresó anteriormente- funden la oposición de acuerdo con circunstancias fácticas; como son: la inexistencia de nexo biológico, la imposibilidad de concebir o mantener relaciones sexuales o la denominada «exceptio plurium concubenium», o bien, con las pruebas genéticas correspondientes, o las que conlleven una veracidad casi indiscutible, existiendo así amplitud probatoria al efecto.

Conclusión: El nuevo Código Civil y Comercial ofrece una nueva interpretación e integración de los nuevos institutos que trajo consigo, tomando como base la idea del Código de Vélez, y adaptándolos a la realidad imperiosa que exigía nuestra sociedad en cuanto a los esquemas familiares de la vida actual, los cuales requerían una necesaria actualización, creando así presunciones específicas y plurales a los efectos de establecer y garantizar seguridad jurídica para todos los modelos de familia que hoy en día surgen en la sociedad, garantizando así acciones de familia específicas a los efectos de emplazar y desplazar los vínculos familiares que dichas presunciones establezcan.

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(1) ROVEDA, Eduardo G. y MASSANO, María A.: «Acciones de filiación en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación», en DFyP, febrero de 2015, 29, Cita Online:AR/DOC/4100/2014.

(2) BUERES, Alberto J.: «Código Civil y Comercial de la Nación comentado, anotado y concordado». Buenos Aires, Hammurabi, 1.a ed., 2014, p. 399.

(3) Cfr. RIVERA, Julio C. y MEDINA, Graciela: «Nuevo Código Civil y Comercial Comentado». Buenos Aires, La Ley, 2014.

(4) DE LA TORRE, Natalia: en HERRERA, Marisa; CARAMELO, Gustavo, y PICASSO, Sebastián: Código Civil y Comercial de la Nación Comentado. Buenos Aires, Infojus, p. 200.

(*) Abogado, UBA. Especialista en Organizaciones Familiares Emergentes, UNSAM. Juez en lo Civil y Comercial N.° 7 del Depto. Judicial de San Martín de la Pcia. de Bs. As. Coordinador de la Carrera de Abogacía, UCALP. Profesor Titular de Derecho Civil I, UCALP. Profesor Adjunto de Derecho de Familia y Práctica Profesional Civil y Comercial, UAI. Presidente de la Asociación de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de Gral. San Martín. Vicepresidente 1.° del Colegio de Magistrados y Funcionarios de la Provincia de Buenos Aires. Autor de publicaciones sobre temas de su especialidad.

(**) Abogado, UAI. Profesor universitario, UAI. Maestrando en Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales Internacionales, UNTREF. Profesor Adjunto de Derecho de Familia, Derecho Financiero y Tributario, Práctica Profesional Civil y Comercial II, UAI. Profesor Adjunto de Derecho Procesal y Práctica Profesional II y Derecho Civil IV (Reales), Universidad Católica de La Plata. Miembro de la Sociedad Argentina de Derecho Laboral. Autor de publicaciones sobre temas de su especialidad.