Carga de la prueba de los presupuestos del acto ilícito en el Código Civil y Comercial de la Nación.

justicia1Autor: Boragina, Juan C. – Meza, Jorge A.

Fecha: 17-may-2016

Cita: MJ-DOC-9864-AR | MJD9864

Sumario:

I. Carga de la prueba. Noción. Caracteres. II. El sistema de distribución de la carga probatoria en los códigos procesales. III. Excepciones a la regla general. IV. Carga de la prueba de los distintos presupuestos del acto ilícito, incorporados al nuevo Código unificado en lo Civil y Comercial de la Nación. V. Evolución histórica de los criterios doctrinarios, jurisprudenciales y normativos inversores de la carga probatoria de la culpa en materia de responsabilidad profesional. Nuestra crítica. VI. El artículo 1735 del Código Civil y Comercial. Su inconstitucionalidad.

Doctrina:

Por Juan C. Boragina (*) y Jorge A. Meza (**)

I. CARGA DE LA PRUEBA. NOCIÓN. CARACTERES

Siguiendo en este tema a Devis Echandía, concebimos a la carga de la prueba como una noción procesal, que contiene la «regla de juicio» por medio de la cual se le indica al juez cómo debe fallar cuando no encuentre en el proceso probanzas que le den certeza sobre los hechos que deben fundamentar su decisión y, paralelamente, establece una «regla de actividad» para los litigantes, indicando cuál es la parte que tiene sobre sí la referida carga, so pena de sufrir una sentencia desfavorable a su interés procesal.

A partir de tal concepción, se perfilan las «características esenciales» del instituto, a saber:

1. Se trata de una regla de juicio para el órgano jurisdiccional, al imponerle el dictado efectivo de sentencia, aun mediando inexistencia o insuficiencia probatoria sobre determinado hecho litigioso. Adicionalmente, lo obliga a dictarla en contra de la parte que, teniendo sobre sí la carga, hubiera omitido su cumplimiento.

2. Paralelamente, significa una pauta de actividad para las partes, estableciendo cuál de ellas asume el riesgo de la derrota procesal, ante la orfandad o insuficiencia probatoria de los hechos sobre los cuales ha sustentado su interés litigioso (1).

3. Por tal razón, el instituto resulta independiente del sistema de valoración judicial de la prueba y de los deberes de veracidad, lealtad y probidad que los litigantes están obligados a desarrollar en el decurso del proceso.

4. La distribución de dicha carga resulta «normativa». Es decir que debe estar necesariamente consagrada en la ley. Consecuentemente, dicha distribución no debe quedar al arbitrio del órgano judicial en cada caso concreto.

Por tal razón, se encuentra objetivamente regulada en todos los Códigos sustanciales y de procedimiento, expresa o tácitamente, a fin de otorgar certidumbre inicial a los contendores en litigio (2).

II. EL SISTEMA DE DISTRIBUCIÓN DE LA CARGA PROBATORIA EN LOS CÓDIGOS PROCESALES

Analizados los perfiles genéricos del instituto, cabe manifestar que nuestra Constitución Nacional (CN) establece en su art.121 que «las provincias conservan el poder no delegado por esta Constitución al Gobierno Federal». Complementariamente, el art. 75, inc. 12 , de la CN estatuye lo siguiente: «Corresponde al Congreso Nacional el dictado de los Códigos Civil, Comercial, Penal, de Minería, Trabajo y Seguridad Social, sin que tales códigos puedan alterar las jurisdicciones locales». Es decir que el dictado de los Códigos Procesales resulta una potestad de las provincias, al resultar una facultad no delegada en el Gobierno nacional. Como consecuencia de ello, los Códigos de fondo no pueden incorporar normas procesales que se opongan a las respectivas codificaciones locales.

En cumplimiento de dicha directiva, el art. 377 del Código de Procedimientos en lo Civil y Comercial de la Nación (CPCCN) y la mayoría de los Códigos provinciales han consagrado la denominada «regla normativa» (Leo Rosemberg), como principio medular de distribución de la carga probatoria. Esta regla establece que quien sustenta su interés procesal en una norma, soporta la carga de probar los presupuestos de hecho incorporados a ella. O sea, que cada parte «debe probar los presupuestos de hecho de la norma o normas que invoca como fundamento de su pretensión, defensa o excepción» (3).

Por ende, el actor soporta la carga de demostrar que han acontecido en concreto los presupuestos de hecho incorporados a la norma que da fundamento a su pretensión, mientras que sobre el demandado pesa la referida a aquellos hechos descriptos en los preceptos sobre los cuales enancara su defensa o excepción.

La mencionada regla resulta entonces la columna vertebral del sistema de asignación de la carga probatoria en los Códigos Procesales de todas las jurisdicciones provinciales de la Argentina.Se trata, por ende, de un criterio básicamente «estático» de distribución de la carga de probar, el que no puede ser arbitrariamente modificado por el órgano judicial.

A su vez, está estructurado para propender exclusivamente a la satisfacción del «interés procesal de la parte». Así, los contendientes resultan solo cargados con la prueba de los hechos destinados a la obtención de una sentencia favorable. No existe ninguna regla procesal que imponga a las partes un deber general de colaboración con el órgano judicial.

III. EXCEPCIONES A LA REGLA GENERAL

Sentado el principio general en nuestro derecho procesal positivo, las únicas excepciones serían las siguientes:

1. Los hechos presumidos por la ley

Se trata de una inversión de la carga de la prueba establecida por disposición expresa del legislador, quien, de ese modo, dispensa a la parte de demostrar los hechos que constituyen el presupuesto de la norma sobre la cual sustenta su acción o defensa (v. gr., los arts. 1757 , 1758 , 1759 , 1769 del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación).

2. Las presunciones «hominis» o judiciales

Si bien -según lo que llevamos expuesto- se ha consagrado un criterio general distributivo acentuadamente estático, sustentado en la satisfacción del exclusivo interés de la parte, el sistema contiene algunos resquicios que facultan al juez -en determinadas situaciones concretas- a prescindir de la regla general, autorizándolo a invertirla.

Nos referimos a «las presunciones judiciales» en ciertas materias (como, por ejemplo, la responsabilidad profesional) cuando, por las circunstancias concretas del caso, la prueba directa resulta extremadamente difícil o imposible o cuando acaece un hecho contrario al orden normal de los acontecimientos (4). Ello, en la medida en que se reúnan los recaudos estatuidos por el art. 163, inc.5 , del CPCCN y concordantes de los Códigos locales.

Es decir que exclusivamente en tales hipótesis -«prueba diabólica» o daño anormal en relación con el tipo de prestación desarrollada en concreto por el deudor- resulta posible que el órgano judicial genere una presunción «hominis» en contra del demandado, decretando la inversión de la carga de la prueba del factor subjetivo aplicable al caso.

Del mismo modo, se encuentra facultado para considerar a la «conducta ostensiblemente reticente» del demandado (art. 163, inc. 5 del CPCCN) como indicio generador de una presunción judicial de culpabilidad en su contra, con fundamento en la manifiesta violación del deber de cooperación procesal, al haber retaceado maliciosamente el aporte de elementos probatorios que necesariamente debe tener en su poder (v. gr., la historia clínica en materia de responsabilidad de los médicos) (5).

Consecuentemente, la regla básica de distribución de la carga probatoria incorporada a los Códigos Procesales, aunque medularmente estática, presenta excepcionalmente herramientas que permiten al juez flexibilizarla, habilitando la inversión de la carga probatoria mediante la generación de presunciones de culpabilidad (6).

Este es entonces el sistema distributivo de la carga de la prueba incorporado a los Códigos Procesales vigentes en las diversas jurisdicciones provinciales, el que no puede ser modificado por los Códigos de fondo, so pena de resultar inconstitucionales por violación de los citados arts. 75, inc. 2, y 121, de la CN.

IV. CARGA DE LA PRUEBA DE LOS DISTINTOS PRESUPUESTOS DEL ACTO ILÍCITO, INCORPORADOS AL NUEVO CÓDIGO UNIFICADO EN LO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN

Analizado el sistema de distribución de la carga probatoria vigente en los Códigos adjetivos, debemos hacer ahora referencia a los presupuestos de la responsabilidad por acto ilícito (acción, antijuridicidad, daño, factor de atribución, relación de causalidad), siguiendo los lineamientos que consagra el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (antijuridicidad: arts. 1717 y ss.; daño: arts.1737 y ss.; relación de causalidad: arts. 1726 y ss.; factores de atribución subjetivos: arts. 1724 y ss.; y objetivos: arts. 1721 , 1722 , 1723 , 1750 , 1753 , 1757 , 1760 , 1761 , 1762 , 1763 , 1767 , 1769 , 1770 del CCivCom).

Se trata de un sistema unificado (art. 1716 del CCivCom) mediante el cual han desaparecido las anteriores diferencias que existían entre los subsistemas de responsabilidad por incumplimiento contractual y extracontractual.

En el ámbito de la responsabilidad por incumplimiento contractual, la base medular del sistema de atribución resulta la clasificación de las obligaciones en «de medios» y «de resultado» (arts. 774, incs. a y c , del CCivCom).

En los deberes calificados de medios o de actividad, la responsabilidad resulta «subjetiva», a título de culpabilidad (art. 1724 del CCivCom).

Por oposición, cuando la obligación es tipificada como de fines o actividad, la responsabilidad es «objetiva», a título de garantía (arts. 1722 y 1723 del CCivCom).

En el ámbito de la responsabilidad extracontractual, la derivada del daño provocado por el hecho de las cosas o actividades riesgosas (art. 1757 del CCivCom), por el hecho del dependiente (art. 1753 , CCivCom) por animales (art. 1759 , CCivCom), por accidentes de tránsito (art. 1769 , CCivCom), por cosas arrojadas o suspendidas (art. 1760 , CCivCom) o por responsabilidad colectiva (art. 1762 , CCivCom) resulta «objetiva», a título de ries go creado.

También resulta objetiva la responsabilidad por actos involuntarios (art. 1750 del CCivCom), con fundamento en el factor equidad.

Del mismo modo la derivada de la intromisión arbitraria en la privacidad (art.1770 CCivCom) y en el exceso en la normal tolerancia entre vecinos, con sustento en el factor abuso de derecho.

Opuestamente, la responsabilidad derivada del ejercicio de profesiones liberales resulta ser en principio «subjetiva», excepto que se hubiera comprometido un resultado concreto (art. 1768 del CCivCom). Ello incluye al daño que cause el profesional mediante la utilización de cosas, excepto que resultaren defectuosas (art. 1768 CCivCom).

Sentados entonces los principios básicos del sistema de responsabilidad instrumentado en el nuevo Código, cabe referirse a las normas distributivas de la carga probatoria de los diferentes presupuestos del acto ilícito.

A ese respecto, el Código Civil y Comercial contiene las reglas siguientes:

A. En materia de antijuridicidad consagra una presunción expresa al establecer que «cualquier acción u omisión que causa un daño es antijurídica si no está justificada» (art. 1717 del CCivCom).

Es decir que mediante la consagración de un criterio de «antijuridicidad material» explícito, el codificador establece que la mera causación de daño hace presumir la antijuridicidad, quedando a cargo del demandado la prueba en contrario, mediante la demostración de las denominadas «causas de justificación» (arts. 1718 , 1719 , 1720 del CCivCom).

B. En el ámbito del presupuesto «daño», la regla general es que la carga probatoria recae sobre el accionante (art. 1744 del CCivCom).

Las únicas presunciones normativas de daño existentes en nuestro derecho positivo se encuentran limitadas a los intereses moratorios (arts. 768 y 1748 ), al daño patrimonial alimentario consagrado en favor del cónyuge, del conviviente y de los hijos menores en los casos de fallecimiento de personas (art. 1745, inc. b , y a las obligaciones con cláusula penal (arts.790 y 1794 ).

Del mismo modo, se ha consagrado una presunción judicial de «daño extrapatrimonial» en favor de los damnificados directos o indirectos legitimados activamente (ascendientes, descendientes, cónyuge y conviviente) mediando la muerte de personas o gran discapacidad (art. 1741 ).

C. En materia de «relación causal» debe efectuarse una diferenciación trascendente, a pesar de que el nuevo Código no la contempla expresamente en su articulado.

En efecto, en lo atinente a la relación causal «material», la carga de la prueba pesa invariablemente sobre el actor. Ello, tanto en los sistemas de responsabilidad subjetivos como objetivos (art. 1736 ).

Es en materia de carga probatoria de la «adecuación causal» (art. 1726 ) donde aparecen las diferencias entre ellos. Así, en los sistemas de raíz subjetiva, la carga probatoria de la culpa recae siempre sobre el accionante. Opuestamente, mediando un criterio de imputación objetivo, dicha adecuación se presume normativamente ante la sola demostración de la causalidad material: corresponderá entonces al demandado la carga de la prueba de la ruptura de dicho nexo presunto, a través de la demostración de una «causa ajena» (arts. 1729 , 1730 , 1731 , 1732 ).

D. En el ámbito del «factor de atribución», la carga probatoria cae en cabeza del actor, como principio general.

La demostración de los eximentes en este terreno corresponde al demandado (art. 1734 ).

Podrá observarse que, hasta este punto, las disposiciones incorporadas al nuevo Código coinciden con las reglas establecidas en los respectivos Códigos Procesales (art. 377 del CPCCN y los restantes Códigos provinciales). Es decir que refuerzan en concreto las directivas generales establecidas en dichos preceptos, sin contradicción con los principios constitucionales dimanantes de los arts. 75, incs. 2 y 121, de la CN. Ello así, el legislador no ha vulnerado las facultades provinciales, no delegadas constitucionalmente a la Nación.

V.EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LOS CRITERIOS DOCTRINARIOS, JURISPRUDENCIALES Y NORMATIVOS INVERSORES DE LA CARGA PROBATORIA DE LA CULPA EN MATERIA DE RESPONSABILIDAD PROFESIONAL. NUESTRA CRÍTICA

Respecto de la carga probatoria del factor subjetivo en el ámbito de la responsabilidad profesional, se han sustentado históricamente en nuestro derecho diversas doctrinas, que serán sintéticamente desarrolladas a continuación a fin de demostrar que el art. 1735, inc. 2 , del CCivCom resulta un nuevo capítulo de un criterio general -doctrinario, jurisprudencial y normativo- inversor de dicha carga probatoria.

Dicha evolución se sintetiza en lo siguiente:

1. Doctrina que impone como regla la carga probatoria al actor, excepto presunción normativa en contrario

Dicho criterio ha sustentado la carga probatoria de la culpa en dos nociones troncales:

En primer término, sostuvo la plena vigencia de la clasificación de las obligaciones de medios y de resultado, excluyendo a estas últimas del campo de la responsabilidad subjetiva, al resultar de naturaleza objetiva sobre la base del factor garantía.

Adicionalmente, concibiendo la unidad ontológica del fenómeno resarcitorio en el viejo Código, con independencia de la causa fuente generadora de la obligación (contractual o aquiliana), pregonó que, en ambos ámbitos, la carga pesaba sobre el actor, salvo disposición normativa en contrario (7).

Ese ha sido el criterio prácticamente unánime en doctrina y jurisprudencia hasta mediados de la década de los noventa (8), al que hemos adherido en su oportunidad (9), considerando que las únicas excepciones normativas que permitían la inversión de la carga probatoria de la culpa, se referían al incumplimiento moroso (art. 509 «in fine» del CCiv) y al absoluto (por analogía con la hipótesis de mora (art. 16 del CCiv).

Por ello, mediando un cumplimiento defectuoso de la obligación de actividad resultaba de aplicación el principio general, que imponía la carga de la prueba de la culpa al accionante.Ello dado que así lo imponía la propia naturaleza de la prestación, inexistiendo en el caso presunción normativa alguna que autorizase su inversión (10).

Por supuesto que podían resultar operativas las presunciones «hominis» en aquellos casos puntuales de prueba diabólica, daño anormal o manifiesta violación al deber de colaboración procesal, por escamoteo de una prueba que necesariamente debía estar en poder del profesional (art. 163 del CPCCN).

2. Tesis que sustentó la inversión de la carga probatoria de la culpa en materia de responsabilidad profesional. Su fundamentación

Por oposición al criterio tradicional antes expuesto, surgió una corriente que propugnaba la inversión de la carga procesal de la culpa en materia de responsabilidad profesional.

Argumentándose que el moderno derecho de daños tiene su centro en la protección de toda lesión injusta a un interés lícito, se concluyó que el criterio tradicional se encontraba a contrapelo de la finalidad básica del sistema. Ello, en virtud de la obvia limitación de posibilidades probatorias que tiene el damnificado, en cuanto a la obtención de las especies idóneas para demostrar la mala praxis profesional. Se sintetizaba ello sosteniéndose que, para el dañado, ello resultaba una prueba genéricamente diabólica. Por lo tanto, imponerle dicha carga en forma exclusiva significaba condenarlo a la derrota procesal. Como complemento argumental, se sostuvo que mediante dicho criterio, se consagraba indirectamente la impunidad del profesional ante la causación de daños. Por lo tanto, para evitar las mencionadas consecuencias prácticas disvaliosas, debían encontrarse mecanismos inversores de la carga probatoria, consagrándose de este modo un criterio de «favor victimae» o «favor debilis» (11).

3. Teoría que sostiene la inversión limitada de la carga probatoria de la culpabilidad:daño anormal

Esta tesis tuvo su primera manifestación en la teoría que se denominó en España «prueba “prima facie”» (12), «Things speak for themselves» en los países del Common Law (13), «Massime di esperienzia» en Italia, «Faute virtuelle» en Francia (14) o «Anscheinbeweis» en Alemania (15). Según ella, la culpa se presume «iuris tantum» ante la aparición de un daño que, de no mediar negligencia profesional, resultaría inexplicable de acuerdo con el orden normal de los acontecimientos. En otras palabras: la producción de un daño «anormal» en relación con el tipo de prestación prometida generaría una presunción de culpabilidad en contra del prestador.

Como se observa, esta tesis limita el criterio de inversión a la hipótesis puntual en que acaezca un daño que no tenga explicación posible de acuerdo con las reglas de la lógica, de no mediar culpa profesional.

Señalamos, al hacer referencia a esta postura en otras publicaciones, que nada adicionaba dentro de nuestro ordenamiento, dado que -tal como mencionamos antes- el daño anormal resultaba generador de una «presunción judicial», en virtud de lo normado por el art. 163 del CPCCN.

4. Tesis que propugna la inversión lisa y llana de la carga probatoria de la culpabilidad en materia de responsabilidad de los profesionales. El art. 1625 de la Ley -vetada- de Unificación de la Legislación Civil y Comercial del año 1987

El segundo criterio expuesto avanzó decididamente en la consagración de la inversión normativa de la carga probatoria del factor subjetivo aplicable al caso, por el solo hecho de que el deudor f uera un profesional.

Se han adunado a los ya conocidos, para sustentar el criterio, diferentes argumentos. Algunos autores negaron -o al menos relativizaron- la importancia de la clasificación de las obligaciones de medios y de resultado.Ello con diferentes argumentos como, por ejemplo, que se trataba de una categorización discutida, no consagrada legislativamente, reflotada de modo exclusivo para resolver la cuestión de las responsabilidades profesionales, insegura al no saberse a ciencia cierta cuándo una obligación resulta de una u otra naturaleza, dogmática, e invasora del campo procesal (16).

Las mismas voces, a las que se agregaron otras desde el ámbito exclusivamente procesal (17), descartaron entonces que la aludida clasificación fuera la piedra basal distributiva de la carga probatoria en materia de responsabilidad contractual. Adicionalmente, sostuvieron que en materia de responsabilidad profesional era siempre el experto, quien, por poseer conocimientos científicos, se encontraba en franca situación de supremacía en cuanto a las posibilidades probatorias de la diligencia. En virtud de ello, para restaurar el equilibrio alterado genéticamente, debido a la asimetría preindicada, el derecho debía acudir en defensa del consumidor del servicio profesional consagrando, al respecto, una regla general de «favor debilis», «favor victimae» o «pro damnato». Esa regla consistía en la consagración de una «presunción general de culpa» en contra del prestador profesional, quien entonces, quedaba necesariamente compelido, en la puja litigiosa, a desvirtuarla mediante la prueba de la inculpabilidad si pretendía exonerarse de responsabilidad frente a aquel.

Este criterio fue receptado en el art. 1625 de la Ley de Unificación de la Legislación Civil y Comercial del año 1987, vetada posteriormente por el Poder Ejecutivo Nacional (18). El mencionado precepto establecía en su apdo. 2.° que, en el ámbito de las obligaciones de medios comprometidas por el profesional quedaba, en caso de controversia, a cargo de este la prueba de haber obrado «sin culpa» en los términos del art. 514 (19).

La disposición de marras mereció la general aprobación de la doctrina nacional, que apoyó entusiastamente la reforma en tal sentido (20). Por nuestra parte, entendimos, opuestamente, -y así lo hemos sostenido aunque en franca minoría dentro del contexto jurídico nacional- que la normativa del señalado art. 1625, inc.2, del Proyecto de Unificación de la Legislación Civil y Comercial resultaba arbitraria e inconstitucional respecto de los profesionales liberales (21), dado que:

a. Significaba la modificación arbitraria del objeto de la obligación de medios asumida por el deudor profesional.

En efecto, el objeto de este tipo de deber calificado consiste en que el deudor se compromete a prestar una conducta diligente tendiente a la satisfacción del interés último del acreedor, pero sin garantizar su consecución. Es decir que «in ejecutione» lo comprometido por el deudor es solo «diligencia prestacional» y no la satisfacción del interés final del acreedor.

El médico, por ejemplo, compromete usualmente esfuerzo tendiente a la mejoría o cura del enfermo, pero sin garantizar dicho resultado. El abogado también asume la prestación de actividad procesal diligente en defensa del interés de su cliente, pero no asegura el éxito en el litigio. Luego, en esta especie de deberes calificados, el deudor cumple con el pago prestando conducta diligente. Inversamente, solo incumple cuando dicha prestación resulta negligente.

Por lógica consecuencia, siempre hemos sostenido que no puede considerarse presuntamente culpable al profesional por el hecho de que, a pesar de su esfuerzo diligente, no haya podido abastecer la satisfacción del interés final. Por ello, hemos considerado que toda presunción «categorizada» de culpabilidad en contra del profesional, por el solo hecho de su condición, significa en la práctica una real modificación sustancial del objeto de la deuda comprometida. Ello dado que, aun mediando una prestación diligente, la no obtención del interés final anhelado por el acreedor (no comprometido por el deudor en la etapa de la deuda) da origen automático a una insostenible presunción «normativa» de culpabilidad.

Consecuentemente, la inversión sistemática de la carga probatoria del factor subjetivo prevista en el art. 1625 de la Ley de Unificación del año 1987 tergiversaba arbitrariamente el objeto de la obligación comprometida, al convertir a la mera frustración del resultado (no asegurado por el deudor) en un indicio presuncional.

b.Consagraba una presunción anómala, al no estar fundada en los datos de la realidad.

La filosofía que ha marcado el rumbo para proyectar la sanción de una norma como la antes citada, ha sido la de consagrar para el caso una presunción «impropia» o anómala, independizada de toda regla de experiencia y de la propia naturaleza de la relación, adoptándose una mera «razón de política legislativa» que responde a la óptica de que debe «facilitarse» a ultranza al damnificado el acceso a la reparación, aun sin que exista en realidad responsabilidad por parte del profesional (22).

Y dicha presunción resulta «anómala» dado que, mediante dicho criterio, se presume «iuris et de iure» que es el profesional quien se halla siempre en mejor situación para demostrar su inculpabilidad.

Consideramos opuestamente que resulta un hecho notorio que el vínculo obligacional entre el profesional y el beneficiario de sus servicios se celebra, por regla general, en forma verbal. Solo por excepción (v. gr. historia clínica confeccionada por los médicos o el expediente judicial en el que intervino un abogado) queda registrado instrumentalmente. Por ello, la presunción que constituye la base conceptual del criterio mencionado, resulta ampliamente desvirtuada por las reglas de experiencia.

De allí que -concluíamos- toda presunción impropia que contravenga las reglas de la lógica y la experiencia debía ser calificada como inconstitucional, dado que resultaba violatoria de las garantías de propiedad (art. 17 de la CN) y defensa en juicio (art. 18 de la CN) de aquel contra quien ha sido arbitrariamente impuesta.

c. No se limita a la consagración de un criterio procesal de colaboración con el órgano judicial.

A pesar de la jerarquía científica y valor argumental de lo que sostuvieron prestigiosos autores, hemos estimado que no resultaba acertado sostener que en la modificación propuesta en el art.1625 de la Ley de Unificación de 1987 se había solo incorporado un precepto de naturaleza procesal, consagrándose una vía de cooperación para mejor atender la carga de probar, mediante la cual se desenvuelve funcionalmente el art. 377 del CPCCN, el que viene a integrar.

La reforma propuesta en tal oportunidad significaba una marcada desnaturalización del régimen de responsabilidad, dado que no obstante hallarnos dentro del campo de la obligación de mera actividad, el no logro del resultado final anhelado por el acreedor -la cura de la enfermedad o el éxito en la contienda judicial- tornaría automáticamente operativa una presunción de culpabilidad en contra del profesional.

De tal modo que cada vez que un profesional tuviera ante sí a un acreedor de su servicio específico, intentando dar esforzada solución a un perjuicio real o potencial de este, «precedente a la contratación» quedaría automáticamente expuesto a dicha presunción, a pesar de cumplir diligentemente con los medios prometidos.

d. Consagraba un deber general de colaboración procesal, por el solo hecho de que una de las partes del contrato resultara profesional.

Dentro de la visión solidarista del proceso, tendiente a la salvaguarda del valor supremo de la Justicia en el caso concreto, resulta lógica la consagración de un deber puntual de «colaboración», imponiendo al profesional la carga de agregar al expediente toda prueba decisiva, que necesariamente debiera tener en su poder. Ello so pena de considerar su eventual reticencia como un indicio en su contra, generador de una presunción de culpabilidad. Es en tal sentido que el art. 163, inc. 5, apdo.2.°, del CPCCN, estatuye que «la conducta observada por las partes durante la sustanciación del proceso podrá constituir un elemento de convicción corroborante de las pruebas, para juzgar la procedencia de las respectivas pretensiones». Es decir que, de acuerdo con las características específicas del caso «sub examine» (violación del deber de colaboración), el juez ya se halla facultado para considerar dicha reticencia como un indicio, sobre cuya base construir una presunción de culpabilidad del infractor, «sin tener que recurrir a un sistemático criterio de inversión de la carga de la prueba».

Hasta allí, el criterio resulta valioso, dado que castiga a aquella parte que en un litigio «específico» viole el principio de buena fe ocultando al órgano judicial prueba trascendente que deba poseer necesariamente en su poder. Pero extender genéricamente dicho deber de cooperación sobre la base de considerar que los profesionales del derecho y de la medicina -entre otros- se hallarían «siempre» en mejores condiciones de probar, significa una nueva entronización de presunción anómala, en infracción a las garantías constitucionales antes mencionadas (arts. 16 y 17 de la CN).

Baste para ello considerar lo que resulta un hecho notorio. La contratación profesional resulta básicamente verbal, resultando imposible al deudor de dicho tipo de servicios nutrirse de prueba documental o de otra índole con la cual poder demostrar su diligencia.

Nos extenderemos sobre estos aspectos al desarrollar la crítica al art. 1735 del nuevo CCivCom.

5. Doctrina de las cargas probatorias dinámicas

Esta doctrina, desarrollada en nuestro derecho por el profesor rosarino Jorge W. Peyrano y de neto corte procesal, sostiene que «el esquema de un proceso moderno debe necesariamente estar impregnado por el propósito de ajustarse lo más posible a las circunstancias del caso, evitando incurrir en abstracciones desconectadas de la realidad.Esto explica que modernamente se conciba que las cargas probatorias deban desplazarse de actor o demandado o viceversa, según correspondiere». En su virtud, propone «que se debe colocar la carga respectiva en cabeza de la parte que se encuentre en mejores condiciones de producirla».

Sentado dicho criterio general -es decir que la carga de la prueba de los hechos litigiosos debe imponerse a quien esté en mejores condiciones, fácticas, técnicas o jurídicas de aportarla, el citado autor sostiene seguidamente que «en materia de responsabilidad médica la prueba de la culpa puede suponer un serio obstáculo para la justa reparación del paciente o lesionarlo en sus intereses. En la práctica, muchas veces, esta difícil carga probatoria se convierte de facto en una sustancial inmunidad de médicos y abogados negligentes. Por ello es que en la actualidad se ha operado un cambio general que procura invertir la carga de la prueba, facilitando el acceso a una indemnización por parte del paciente-cliente» (23).

Esto es: mediando un conflicto de responsabilidad por mala praxis entre un profesional (experto en la materia) y un demandante profano (cliente o paciente) se considera que es aquel quien tiene sobre sí la carga probatoria de su inculpabilidad, en virtud de presumirse una mayor facilidad en la colección de las especies probatorias demostrativas de la inexistencia del factor subjetivo implicado en el caso.

A pesar entonces de su «nomen juris», la carga probatoria en los procesos de daños por mala praxis profesional deja de ser «dinámica», dado que, a través de dicha doctrina, «se termina consagrando una presunción genérica y sistemática de culpabilidad en contra del profesional», por el hecho de considerarlo «invariablemente» en una mejor situación para probar.

Esta tesis fue acogida de modo entusiasta por la doctrina civilista mayoritaria luego de operado el veto del art. 1625 de la Ley de Unificación de 1987.Ello dado que, con otro fundamento teórico distinto, originaba en la práctica el mismo sistemático mecanismo de inversión de la carga probatoria de la culpabilidad, en contra de los profesionales de la medicina y el derecho (24).

Ello surge claramente de las «conclusiones» de varios Congresos y Jornadas. Como ejemplo, cabe recordar que en las V Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, celebradas en Junín en el año 1992, se declaró que «la llamada doctrina de las cargas probatorias dinámicas puede y debe ser utilizada por los estrados judiciales en determinadas situaciones en las cuales no funciona adecuada y valiosamente las previsiones legales que, como norma, reparten los esfuerzos probatorios. La misma importa un desplazamiento del “onus probandi” según fueren las circunstancias del caso en cuyo mérito aquel puede recaer en cabeza de quien esté en condiciones técnicas, profesionales o fácticas para producirlas. Ello, más allá del emplazamiento como actor o demandado o de tratarse de hechos constitutivos, impeditivos, modificativos o extintivos».

El referido criterio ha sido también utilizado por parte de la jurisprudencia, aunque restringiéndolo a un ámbito residual (25).

Del mismo modo, resultó incorporado al art. 1554 del Código Único proyectado por la Comisión creada por el Decr. 468/92 del Poder Ejecutivo.

Ya en su momento criticamos también esta doctrina dado que, a pesar de su presunto «dinamismo», resultaba un mecanismo de inversión sistemática de la carga probatoria de la culpabilidad en materia de responsabilidad de los profesionales liberales, al considerar anómalamente que estos se encontrarían «de modo invariable» en mejores condiciones técnicas o fácticas de producir la prueba de su diligencia (26).

VI. EL ARTÍCULO 1735 DEL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL. SU INCONSTITUCIONALIDAD

El mencionado artículo dispone, en lo que aquí interesa, que «el Juez puede distribuir la carga de la prueba de la culpa o de haber actuado con la diligencia debida, ponderando cuál de ellas se encuentra en mejores condiciones para aportarla.Si el Juez lo considera pertinente, debe comunicar durante el proceso a las partes que aplicará dicho criterio, de modo de permitir a los litigantes ofrecer y producir los elementos de convicción que hagan a su defensa». Es decir que la norma consagra una facultad judicial de inversión de la carga de la prueba de la culpabilidad, en contra de la parte a la cual el juez considere en mejor situación para probar.

Cabe manifestar que si bien para la doctrina judicial y de autores, antes de la sanción del nuevo Código, las únicas obligaciones contractuales calificadas como de medios o de actividad se encontraban limitadas a las prestaciones profesionales asumidas en general por médicos y abogados, al calificar el actual art. 1768 del CCivCom a «las actividades profesionales» en general como obligaciones de medios, el ámbito de la responsabilidad subjetiva «se ha extendido como regla a todas las prestaciones asumidas por los profesionales liberales».

Consecuentemente, la facultad establecida por el art. 1735 del mismo ordenamiento resultará aplicable a los casos de demandas de daños derivados de una actividad profesional.

De este modo, lo que aparece normado como una simple «facultad judicial» se convertirá, en la práctica, en una «sistemática y arbitraria inversión» de la carga de la prueba de la culpa en contra de los profesionales liberales. En efecto: según lo hasta aquí desarrollado, la responsabilidad profesional resulta calificada genéricamente como subjetiva, en virtud de haber asumido obligaciones de medios o actividad. Solo por excepción resulta objetiva, cuando el profesional hubiere comprometido concretamente un resultado (art. 1768 del CCivCom).

El art. 1734 del nuevo Código consagra como principio general que, «excepto disposición legal, la carga de la prueba de los factores de atribución y de las circunstancias eximentes corresponde a quien lo alega».

Dicho criterio resulta acertado dado que, como principio rector, aun en las hipótesis de raíz objetiva, la carga de la prueba del factor implicado debe recaer en el actor, excepto presunción normativa en contrario.Pero, a renglón seguido, según anticipamos, faculta al juez a «distribuir la carga de la prueba de la culpa o de haber actuado con la diligencia debida, ponderando cuál de las partes está en mejor situación para aportarla».

En suma, la norma consagra la aplicación de la doctrina de las «cargas probatorias dinámicas» en materia de responsabilidad subjetiva, facultándose al juez a crear una presunción de culpabilidad en contra de la parte a la cual considerase en mejor situación probatoria.

Va de suyo que, aunque en su presentación se califique a la facultad judicial como «dinámica» -el juez debería pronunciarse sobre ello en cada caso concreto sometido a su jurisdicción- dicha norma, insistimos, consagra en la práctica una «sistemática» presunción de culpabilidad en contra de los profesionales en virtud de que serán -tal como lo han sostenido los propios mentores de la doctrina- invariablemente considerados en mejor situación para probar.

En suma, la facultad judicial consagrada en el art. 1735 dejará de ser dinámica para convertirse en estáticamente categorizada, presumiéndose invariablemente la culpabilidad de los profesionales por el solo hecho de considerarlos anómalamente en mejor situación probatoria.

Siendo ello así, el precepto resulta merecedor de las mismas críticas que hemos efectuado oportunamente en relación con el art. 1625 de la Ley de Unificación de 1987 y a la doctrina de las cargas probatorias dinámicas, cuyos fundamentos hemos expuesto precedentemente.

Por tales razones, el precepto resulta inconstitucional, por violación de lo normado en los arts. 17, 18, 75 -inc. 2-, y 121 de la de la CN.Por lo demás, en la forma en que se encuentra redactado -potestad judicial de invertir la carga probatoria- afecta el principio constitucional de legalidad en cuanto al sistema de distribución de la referida carga procesal dado que, vulnerando el carácter «normativo» característico de este, otorga al órgano judicial la facultad de alteración en cada caso concreto.

Se agrega aun la manifiesta contradicción de la normativa procesal en vigencia, dado que, no habiéndose derogado el art. 377 del CPCCN ni las disposiciones análogas de los Códigos provinciales, coexisten en nuestro derecho positivo dos normas que consagran criterios diferentes en relación con la distribución de la carga probatoria del factor subjetivo de atribución en materia de responsabilidad profesional: los Códigos adjetivos la hacen recaer en el actor; el art. 1735 del CCivCom faculta la inversión judicial de dicha carga.

De allí que hayamos reiteradamente criticado la incorporación al Código Civil y Comercial de una regla inversora de la carga probatoria de la culpabilidad en el ámbito de la responsabilidad profesional, al vulnerarse en el caso las facultades provinciales exclusivas establecidas en los arts. 75, inc. 2, y 121 de la CN (28).

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(1) MICHELLI: La carga de la prueba. Ejea, Bs. As., 1961, pp. 76-79.

(2) DEVIS ECHANDÍA, H.: Teoría general de la prueba judicial, 3.a ed. Buenos Aires, Víctor P. de Zavalía, 1974, t. 1, pp. 129 y 420-449.

(3) SCBA: Ac. y Sent. 1973, vol. II, p. 811; Ídem JA-23-460.; SCBA, Ac. y Sent. 1960, v. III, p. 23; ídem 1968, vs., p.1012, DJBA, v. 76, p. 233; Cam. Nac. Civil, Sala D, ED- 100-297.

(4) Cam. Nac. Civil, Sala D, «FRM c/ Hospital Ramos Mejía», voto del Dr. Bueres, JA, rev. del 18-4-90; ídem IV Jornadas Sanjuaninas de Der.Civil, agosto de 1989, Comisión «Responsabilidad de los profesionales», tema 5, punto 6 del despacho de «lege lata»; Ídem V Jornadas Rioplatenses de Derecho, San Isidro, junio de 1989; ANDORNO, Luis O.: «Responsabilidad civil médica». Deber de los facultativos. Valor de las presunciones judiciales, en comentario al fallo citado de la CNCiv. Sala D; CNFed. Civil y Comercial, Sala I, LL-1983-D-168.

(5) PEYRANO, Jorge W.: «Valor probatorio de la conducta procesal de las partes», en LL, 1979, B-1048; Ídem en «El proceso atípico». Universidad, p. 81 y ss.; MORELLO, Augusto M.: «La prueba.», op. cit., pp. 60 y 61; VÁZQUEZ FERREYRA: «Prueba de la culpa médica». Hammurabi, p. 105.

(6) PIAGGIO, A.: Despacho en disidencia en II Congreso Internacional de Derecho de daños, Comisión II, despacho «de lege ferenda», punto a.

(7) BUERES, Alberto: «Responsabilidad de los médicos», 2.ª ed., op. cit., p. 86.

MORELLO, Augusto M.: «La responsabilidad civil de los profesionales liberales y la prueba de la culpa», en LL, 1988, E-Secc. Doctrina, pp. 897 y 900.

(8) BUERES, A.: «Responsabilidad civil de las clínicas y establecimientos médicos», p. 159; VÁZQUEZ FERREYRA, R.: en JA, 1989, III-931; GHERSI, Carlos: «Responsabilidad por prestación médico asistencial», p, 77; I Jornadas Bonaerenses de Der. Civil, Mercedes, 1981, conc. 7, Comisión N.º 3; CNCiv, Sala B, en LL,1979, C-109; ídem, Sala C, en JA-1982-III-12 y en ED-98-576; ídem Sala D, en JA, 1982, II-488 y en ED-95-302; ídem Sala E, en LL, 1978, D-794; BUSTAMANTE ALSINA, J.: «Teoría General de la responsabilidad civil», p. 255; ídem en «Prueba de la culpa», en LL, 99-886; LLAMBÍAS, J.: «Código Civil anotado», t. 2, vol. A, p. 116 y 117; REZZÓNICO, Luis M.: «Estudio de las obligaciones en nuestro derecho civil», Buenos Aires, 1961, t. 1, p. 159, 9.ª ed.; ANDORNO, Luis: «La responsabilidad médica». Rosario, Zeus, octubre-diciembre de 1982, p. 113; MAZEAUD y TUNC:«Tratado teórico práctico de la responsabilidad civil delictual y contractual», t. 1, vol. 1, p. 126; SANTOS BRIZ, J.: «Responsabilidad civil. Derecho sustantivo y procesal», p. 719; DIEZ PICASO: «Fundamentos de Derecho Civil patrimonial», vol. 1, p. 454. Madrid, Tecnos, 1983, p. 125; HERNÁNDEZ GIL, A.: «Derecho de las obligaciones», Madrid, 1983, p. 125; LACRUZ BERDEJO: «Elementos de derecho civil», t. 2, vol. 1, p. 80, Barcelona, 1985; TUNC, A.: «La distinction des obligations de resultat et des obligations de diligencie», Semanaire juridique, 1945, p. 449; Visintini, G.: «La responsabilità contrattuale». Nápoles, 1979; SCBA, Ac. 43.518, 16/7/1991, «Brito de Lescano c/ Spolita» ; Ídem Ac. 58.966, 15/7/97; CNCiv, Sala E, «Sachi de Reggie», con nota de Trigo Represas, en LL-1981, D-137; Cam. Nac. Civil, Sala D, «F. M. M. c/ Hospital Ramos Mejía», en LL, 1990, E-146, voto del Dr. Bueres con nota aprobatoria de Vázquez Ferreyra; Ídem en «Roitbar c/ Instituto de Servicios Sociales bancarios», LL, 1984, C-589, voto del Dr. Bueres.; Ídem CNCiv, Sala D, en «Sica c/ Entel», 12-5-92, en LL, 1992, D-581 con Nota de Bustamante Alsina; «Rojas c/ Asociación de Trabajadores de la Sanidad Argentina», en LL, 1987, B-324 con nota de Carlos Ghersi; VÁZQUEZ FERREYRA, R.: «La responsabilidad civil de los profesionales médicos y abogados, con especial referencia a la carga probatoria de la culpa», en JA, 1989, III-931.

(9) AGOGLIA, BORAGINA y MEZA: «Responsabilidad por incumplimiento contractual», Hammurabi, Cap. VI, p. 246 y cctes.; Ídem AGOGLIA, BORAGINA y MEZA: «Responsablidad contractual subjetiva y objetiva», en JA, 1990, II-674 y Responsabilidad Civil de los Profesionales, en JA,1991, III-730.

(10) AGOGLIA, BORAGINA y MEZA: «Responsabilidad por incumplimiento contractual», op. cit., p. 249-251: ídem ALSINA ATIENZA: «Carga de la prueba en la responsabilidad del médico. Obligaciones de medios y resultado», en JA, 1958, III-591.

(11) VÁZQUEZ FERREYRA, R.: «Prueba de la culpa médica», p.81 y nota 103; PEYRANO, J.: «Doctrina de las cargas probatorias dinámicas», en LL, revista del 29/4/91; LORENZETTI, R.: «Carga de la prueba en los procesos de daños», p. 3; ALTERINI, Atilio, y LÓPEZ CABANA, R.: «La responsabilidad profesional en los Congresos de los Civilistas», en LL, 1988, E-723; y en «La carga de la prueba en las obligaciones de medios», en LL, 1989, B-942; ídem en «Carga y contenido de la prueba del factor de atribución en la responsabilidad contractual», en LL, 1988, B-947; Segundo encuentro de Abogados Civilistas, Santa Fe, 1988, Despacho 2, «de lege lata»; COLERIO, J. P.: «La relatividad de las reglas sobre la carga de la prueba», en LL, ejemplar del 6/4/90; Vázquez Ferreyra, R.: «La responsabilidad civil de los profesionales médicos y abogados, con especial referencia a la carga probatoria de la culpa», en JA, 1989, III-434. Ídem en «Carga de la prueba de la culpa», op. cit.; MORELLO, Augusto M.: «La responsabilidad civil de los profesionales liberales y la prueba de la culpa», en LL, 1988, E-897/901; BUERES; ALTERINI, Atilio A.: «La presunción legal de culpa como regla de favor “victimae”», en Temas de Responsabilidad Civil en honor del Dr. Jorge Bustamente Alsina, pp. 198, 199, 200, 206, 207, 209, 210, 211, 212 y 213); MORELLO, Augusto M.: «La prueba-tendencias modernas», op. cit., pp. 79, 80, 81, 84 y notas al pie de las mismas; Ídem en «Responsabilidad Civil de los profesionales liberales y la prueba de la culpa», en LL, 1988, E-sec. doctrina, p. 896 y ss.; LORENZETTI, R.: «La responsabilidad civil del médico en el Proyecto de Unificación de la Legislación Civil y Comercial», op. cit., LL, 1988, B-secc. doctrina, p. 905.

(12) IZQUIERDO TOLSADA, Mariano: «Responsabilidad Civil del profesional liberal», Reus. S. A., p. 313 y ss.; JORDANO FRAGA: «Aspectos problemáticos de la responsabilidad del médico», p. 77 y ss.

(13) ZEPOS y CHRISTODOULOU: «Professional liability», en Enciclopedia of Comparative Law, t. 9, Cap. VI, p. 27.

(14) MALÁN:«La responsabilité du médicin anesthesiste du fait des appareils et instruments», Tours, 1972.

(15) CREIFIELDS: «Rechtsworterbuch», Múnich, 1970, p. 53.

(16) Otros, aunque fervientes defensores de dicha clasificación, la han descartado últimamente como la base distributiva de la carga probatoria de la culpabilidad en la obligación de medios, acotando su importancia al hecho de constituir la «summa divissio» de los ámbitos de responsabilidad subjetiva y objetiva en materia contractual. Ver, como ejemplo, lo que sostiene VÁZQUEZ FERREYRA, R.: «Prueba de la culpa médica», op. cit., p. 108, o lo que se infiere de lo aconsejado en el 2.º Congreso Internacional de Derecho de Daños, Buenos Aires, 1991, Comisión dos, conclusión cinco.

(17) PEYRANO, J.: obras y artículos citados; ALTERINI, A., y LÓPEZ CABANA, R.: op. cit. en nota anterior; LORENZETTI, R.: «La responsabilidad civil del médico en el Proyecto de unificación de la legislación civil y comercial», en LL, 1988, B-904; MOSSET ITURRASPE, J.: «La responsabilidad civil del médico», p. 137; KRAUT, A.: «El mito de la mala práctica médica», en JA, 1988, II-589; XI Jornadas Nacionales de Der. Civil, 1987; III Jornadas Bonaerenses, Junín, 1988; IV Jornadas Sanjuaninas de derecho Civil, 1989; V Jornadas Rioplatenses de der. Civil, San Isidro, 1989; Jornadas Marplatenses sobre responsabilidad civil y seguros, 1989; Primeras Jornadas nacionales de Profesores de Derecho, Univ. de Lomas de Zamora, noviembre de 1988, Com. 4, cctes. 3 y 4.

(18) Del mismo modo, un texto similar ha sido incorporado a la decisión del Consejo de las Comunidades Europeas, dado que este elaboró una propuesta de directiva sobre la responsabilidad del prestador de servicios. Dicha propuesta fue confeccionada sobre la base del artículo 100 A del Tratado Constitutivo de la Comunidad Económica Europea, de acuerdo con la redacción del Acta Única.

(19) Entendemos adicionalmente que el art. 514 de la Ley de Unificación del año 1987, en la forma redactada, significaba la introducción de criterios referidos a la culpabilidad, que disociaban todo nuestro actual sistema, vertebrado sobre la normativa de los arts.512 , 902 y 1109 del CCiv.

(20) Basta -como ejemplo- citar las Conclusiones de las IV Jornadas Sanjuaninas, citadas, 1989, Comisión n.° 5, conclusión 11, d, «de lege ferenda»; II Encuentro de Abogados Civilistas, Santa Fe, 1988, Comisión 2, conclusión 2 «de lege ferenda»; V Jornadas Rioplatenses de Derecho, San Isidro, 1989, Comisión referida a la responsabilidad profesional, Conclusión «de lege ferenda»; Jornadas Marplatenses sobre Responsabilidad Civil y Seguros, Mar del Plata, 1989, Comisión dos, Conclusión II, A. del despacho «de lege ferenda»; Jornada de Responsabilidad Civil por Daños en homenaje al profesor Jorge Bustamante Alsina, Buenos Aires, 1990, Comisión n.° 5, Conclusión 3; II Congreso Internacional de Derecho de Daños, Buenos Aires, 1991, Comisión n.° 2, conclusión 1 «de lege ferenda»; Terceras Jornadas de Derecho Civil y Comercial de la Pcia. de La Pampa, Santa Rosa, 1991, Comisión 2, Conclusión f del despacho «de lege ferenda».

(21) AGOGLIA; BORAGINA y MEZA: «Responsabilidad contractual de los profesionales», en JA, 1991, III-730; AGOGLIA; BORAGINA y MEZA: «Responsabilidad por incumplimiento contractual», op. cit., p. 259 y ss.

(22) ALTERINI, Atilio: «La presunción legal de culpa como regla de “favor victimae”», en Responsabilidad por daños en homenaje a Bustamante Alsina. Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1990, p. 213; ALTERINI, A., y LÓPEZ CABANA, R.: «La debilidad jurídica en la contratación contemporánea», en D. J., 1989, I-817; VÁZQUEZ FERREIRA, R.: «Del favor debitoris al favor del más débil», en ED-116-841.

(23) PEYRANO y CHIAPINI: «Lineamientos de las cargas probatorias dinámicas 2», en ED, p. 107, 2005; PEYRANO, J: «La doctrina de las cargas probatorias dinámicas puesta a prueba» (Procedimiento Civil y Comercial, t. 3, p. 122. Rosario, Juris, 1994; PEYRANO: «La doctrina de las cargas probatorias dinámicas», en Procedimiento Civil y Comercial, t. 1, p. 77. Rosario, Juris, 1991, Peyrano, J.: «Doctrina de las cargas probatorias dinámicas», en LL, t. 1991, B, Secc. doctrina, p.1034 y ss.; PEYRANO, J.: «Fuerza expansiva de la doctrina de las cargas probatorias dinámicas 2», en LL, t. 1996, Secc. Doctrina, p. 1027 y ss.

(24) GALDÓS, Jorge: «Prueba. Culpa médica y Cargas probatorias dinámicas en la doctrina de la SCBA», en Rev. del Colegio de Abogados de La Plata, 1996, n.° 56, p. 35 y ss.; MOSSET ITURRASPE, J.: «La prueba en los juicios de daños», en Rev. De Derecho Privado y Comunitario, n.° 13, Prueba I, p. 61; KEMELMAJER de CARLUCCI, A., su voto en fallo SC Mendoza en autos «Aves c/ Barroso» (2/6/1995).

(25) SCBA, 4/8/1992, «Acosta c/ Clínica Indarte», JA- 1993-IV-66, con nota de Weingarten y Ghersi; ídem, Ac. 55.354, 14/6/1996, «Álvarez c/ Maldonado», DJJ 151-161, voto de la mayoría; CNCiv, sala D, 16/7/98, «Contreras c/ Municipalidad de Buenos Aires», JA, 28/4/99 número 6139; CNCiv sala D, 26/2/99, JA N.° 6172 del 15/12/99.

(26) AGOGLIA, BORAGINA y MEZA: ob. cit., p. 240 y ss.; PIZARRO, Ramón D.: «Responsabilidad civil por riesgo o vicio de la cosa», Buenos Aires, Universidad, 1983, p. 338.

(27) AGOGLIA, M. M. y BORAGINA, J. C. y MEZA, Jorge: op. cit.

(28) BORAGINA, Juan C. y MEZA, Jorge A.: «Médicos y abogados. La inconstitucional inversión de la carga probatoria de la culpabilidad incorporada al art. 1735 del proyecto de unificación del año 2012», Doctrina Microjuris, 8/11/13, MJD6494 ; ídem, «Carga probatoria de la culpa en el artículo 1735 del Proyecto de Código Único del año 2012», Doctrina Judicial, LL, año XXX, N.º 22, p. 87, 28/5/14.

(*) Doctor (Derecho Civil), UBA. Profesor titular de Derecho de de la Responsabilidad Civil. Daños, UCES. Profesor titular de Derecho Civil. Parte General, UAI. Profesor adjunto de Derecho Civil II (Obligaciones Civiles y Comerciales), UBA. Autoridad y miembro titular de diversas jornadas y eventos científicos, nacionales y extranjeros. Autor, coordinador y colaborador de distintas obras y revistas jurídicas.

(**) Doctor (Derecho Civil), UBA. Profesor adjunto de Derecho Civil II, UBA. Profesor titular de Derecho de la Responsabilidad Civil. Daños, UCES. Profesor titular de Derecho de Obligaciones, UAI. Profesor estable del posgrado de Derecho de Daños, UBA. Autoridad y miembro titular de diversas jornadas y eventos científicos, nacionales y extranjeros. Autor, coordinador y colaborador de distintas obras jurídicas.