El «sí» judicial a la maternidad subrogada. Análisis del fallo «H. M. y otro/a» del Juzgado de Familia N.° 7 de Lomas de Zamora.

Embarazada2Autor: Monzón, José M.

Fecha: 25-abr-2016

Cita: MJ-DOC-9850-AR | MJD9850

Sumario:

I. Introducción. II. El uso de las Técnicas de Reproducción Humana Asistida. III. Los alcances del derecho judicial. IV. La voluntad procreacional. V. Constitucionalización de los derechos fundamentales y constitucionalismo global. VI. Conclusiones (provisorias).


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Doctrina:

Por José M. Monzón (*)

I. INTRODUCCIÓN

Decir que la maternidad subrogada es un tema complejo no es novedoso. Existe una abundante bibliografía interdisciplinaria que justifica lo que decimos. El desarrollo tecnológico y la práctica médica muestran las dificultades que ella conlleva. A esto deben responder los jueces, lo que da lugar a un creciente derecho judicial en la materia, del cual es un ejemplo la sentencia que comentaremos a continuación: «H. M. y otro/a» , del Juzgado de Familia N.° 7 de Lomas de Zamora.

En este fallo, el eje del debate jurídico es la constitucionalidad del art. 562 del Código Civil y Comercial de la Nación (CCivCom), porque con relación a la gestación por sustitución, este artículo no reconoce la maternidad de la mujer que ha expresado su voluntad procreacional mediante el consentimiento informado, sino la de la mujer que da a luz. Esto significa que el legislador ha realizado una opción del valor, pues el texto señala que la maternidad subrogada no se encuentra contemplada en él. Sin embargo, son los jueces los que han visto una puerta por donde autorizarla, y ella es el «principio de legalidad». Esto se convierte en el eje del debate jurídico y es lo que examinaremos en este trabajo.

II. EL USO DE LAS TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA

A fin de comprender qué se discute, conviene referirse a las Técnicas de Reproducción Humana Asistida (en adelante, TRHA) a las que acuden los peticionantes.Su origen se encuentra en la relación entre la tecnología y nuestro cuerpo, una cuestión controvertida por los conflictos que genera esta confluencia y que -en términos generales- divide a la sociedad entre quienes la consideran peligrosa y quienes la aprecian como una vía para la mejora del ser humano (1). En este último grupo, están quienes conforman una corriente tecno-optimista que piensa que esta convergencia direcciona el proceso evolutivo de la humanidad y transforma radicalmente o mejora al ser humano, mediante la interacción entre nuestro cuerpo y las tecnologías emergentes, más allá de los condicionamientos y límites que nos impone la naturaleza (2).

Ahora bien, dejando a un lado a quienes se oponen a ellas, nos dedicaremos a observar a los que recurren a ellas. La primera pregunta por resolver es la de determinar cuándo el uso de las TRHA está justificado. Según relata la jueza, M. R. H. acude a esta técnica después de ser informada que padece amenorrea primaria, o sea, ausencia de menstruación durante toda la vida, por ausencia de útero y vagina con ovarios funcionales, cuya consecuencia es que en la mujer que lo padece desaparece la posibilidad de quedar embarazada. Al saber esto su novio, se encuentra en la disyuntiva de continuar la relación o de interrumpirla; pero «la relación amorosa y de mutuo respeto se afianzó», y ambos decidieron seguir adelante. Entonces la mujer realizó los estudios para quedar embarazada, de modo de «lograr nuestra propia descendencia». Por eso, expresan: «decidimos en manera conjunta someternos a TRHA con el único fin de lograr nuestro tan ansiado hijo (…) con este propósito que manifestamos nuestra voluntad procreacional y decidimos llevar adelante la gestación en el marco de un proyecto parental conjunto».

Aquí surge la segunda cuestión: ¿quién va a prestar su útero? M. C. H., hermana de M. R., decide «ayudar a gestar el bebé, en forma altruista y desinteresada», la que se realizará por medio de una fecundación «in vitro», con óvulos extraídos de M. R. H.y espermatozoides de C. J. N. A., para luego implantar dos embriones en el útero de M. C. H., para que anide solo uno de ellos. Esto se protocoliza en una escribanía, donde se manifiesta el consentimiento para el uso de la TRHA en el Instituto de Obstetricia, Ginecología y Fertilidad, cercano a su domicilio.

Entonces, tenemos dos problemas: uno que se soluciona porque existe una justificación razonable para el uso de la TRHA, y otro que permanece: el concerniente a quién va a prestar su útero, que se resuelve por la intervención de la hermana de M. R. H., que acepta ser la madre gestante ante «la imposibilidad de M. R. de llevar adelante la gestación por ausencia del útero», por lo cual «la gestación por otra mujer (…) se convierte en la única TRHA idónea para la realización efectiva de los derechos a la vida privada y familiar (art. 11 de la CADH), a la integridad personal (art. 5 1 de la CADH), a la libertad personal (art. 7.1 de la CADH), a la igualdad y a no ser discriminada (art. 24 de la CADH) con relación al derecho a la maternidad y a conformar una familia, conforme el art. 17 de la CADD – ello conforme con los estándares establecidos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso “Artavia Murillo y otros (F. I. V.) vs. Costa Rica” de la Corte Interamericana de Derechos Humanos».

Empero, esto no remedia un tema crucial: la gestación por sustitución entra en colisión con el art. 562 del Código, porque este dice lo siguiente:«Los nacidos por las técnicas de reproducción humana asistida son hijos de quien dio a luz y del hombre o de la mujer que también ha prestado su consentimiento previo (…) con independencia de quién haya aportado los gametos». Luego, no es posible inscribir a la niña como hija de la mujer que ha aportado el óvulo y de su pareja que ha aportado el esperma.

Esto nos lleva a un tercer interrogante: ¿quién y cómo disipa esta laguna? La respuesta es que son los jueces quienes deciden desenredar la dificultad planteada. Y digo desenredar porque se manifiesta un nudo de temas relevantes para el funcionamiento del orden constitucional, los que analizaremos a continuación.

III. LOS ALCANCES DEL DERECHO JUDICIAL

El interrogante sentado en el capítulo anterior se remedia según los juristas y la jurisprudencia por vía de acudir al principio de legalidad: todo lo que no está prohibido está permitido. Por eso, la jueza afirma que «las posturas locales (…) consideran que no obstante su eliminación del Código Civil y Comercial de la Nación, la gestación por sustitución no ha sido prohibida». Porque «los derechos del niño y su superior interés asumen en la solución de los casos sobre TRHA un significado determinante, tanto a nivel local como en el ámbito internacional». Esto «significa que la cuestión queda sujeta a la discrecionalidad judicial», la que cobra importancia en razón de «que en las decisiones a adoptar se deben proteger los derechos de todas las personas intervinientes, en especial el interés superior del niño y el derecho a la identidad». Esto justifica lo que asentamos al final del capítulo anterior: nos encontramos con un nudo de temas dominantes con relación al orden constitucional, de los cuales el derecho judicial es solo uno de ellos. Veamos seguidamente las otras cuestiones implicadas.

La primera de ellas se refiere a la constitucionalización de derechos fundamentales. En este punto, la jueza acude a la opinión del constitucionalista Gil Domínguez, a quien cita a lo largo del fallo.Según este jurista, lo que está en juego es «un derecho fundamental y un derecho humano que se proyecta en toda clase de relación, sin que el Estado pueda realizar intervenciones que impliquen un obstáculo a su ejercicio». En esta categoría, cabe incluir el derecho a la voluntad procreacional. En este sentido, agrega la jueza lo siguiente: «Las TRHA posibilitan la concreción de la igualdad normativa, a partir del reconocimiento y respeto de la diversidad humana como inherente a la condición humana».

En cuanto a la segunda cuestión, conviene tener en cuenta el proceso de construcción del constitucionalismo global, que se vincula con el primero. Si bien el texto de la sentencia no se refiere a él, la jueza recurre a este sin que lo diga expresamente, porque para fundamentar su decisión asume que las personas se han convertido en «stakeholders» de cara a sus respectivos Estados en orden a garantizar sus derechos fundamentales, lo que funda en la jurisprudencia de la CIDH -en este caso, en el fallo dado en «Artavia Murillo y otros (F. I. V) vs. Costa Rica» de 2012- así como en las decisiones del TEDH, concluyendo que la Ley 26.862 de acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida «constituye un instrumento para la concreción de este derecho a intentar ser padre o madre como parte del proyecto de vida, desde un enfoque respetuoso del pluralismo y la diversidad».

Lo expresado supone alejarse de las clásicas teorías del derecho.

Empero, la jueza no se aparta totalmente, pues acude al principio de legalidad. Sobre esta base, considerando los derechos de las personas intervinientes, y en particular, el interés superior del niño y el derecho a la identidad, autoriza el uso de la gestación por sustitución.No obstante ello, advierten -al mismo tiempo- que «el vínculo de parentesco existente entre las parejas solicitantes vuelve altamente complejo el proceso reproductivo que han llevado adelante, dado que el conocimiento y el trato personal de quienes intervienen efectivamente en el proceso reproductivo, así como el entramado familiar preexistente, operan simbólicamente en el lazo familiar siendo una fuente potencial de conflicto subjetivo, de pareja y / o familiar».

Esto nos lleva a otra cuestión crucial: los efectos de la disociación entre quienes son los padres comitentes y quien es la madre gestante, que puede ser fuente de complicaciones legales serias tanto durante el embarazo como en el pos-embarazo. Esto es lo que conduce a parte de la sociedad a rechazar su uso. Y si bien se agrega un informe psicológico en orden a reforzar el consentimiento de M. C. H., en él «se deja constancia de que las hermanas M. R. H. y M. C. H., de común acuerdo con sus parejas, realizaron un acuerdo formal mediante el cual presentan el conjunto consentimiento para efectuar el tratamiento de fertilidad de alta complejidad». Entonces, corresponde preguntarse en relación con el niño, ¿de quién es hijo?, «¿de la mujer que lo tuvo mediante la intervención por cesárea? ¿Es de quienes aportaron el material genético? ¿Es de quienes expresaron la voluntad procreacional de criarlo y sostenerlo independientemente de quien aportó el material genético?» (3). Son interrogantes que no se pueden evitar, teniendo en cuenta las personas involucradas y que, para resolverlos, se requiere estudiar la voluntad procreacional.

IV. LA VOLUNTAD PROCREACIONAL

Este tema aparece de manera explícita en el fallo y se encuentra en todo cuanto hace a la maternidad subrogada. Siguiendo a Gil Domínguez, la jueza estima que la voluntad procreacional es un derecho fundamental, para lo cual transcribe de este jurista lo siguiente: «El elemento central es el amor filial, el cual se presenta como un acto volitivo, decisional y autónomo». Es cierto que estamos ante una decisión autónoma.Pero el tema es -si se puede decir de esta manera- con cuánta autonomía contamos. En el caso que comentamos, la hermana de M. R. H. dice que asume «responsablemente gestar a la niña y promover así la posibilidad de que su hermana y cuñado cumplan su deseo de ser padres».

Empero, a esta expresión de autonomía le pone un límite el Código. Al hacerlo, el legislador indica también una opción de valor: no quiere autorizar la maternidad subrogada. Quizás la justificación de esto resida en la necesidad de impedir que la maternidad se piense como un «commodity» y que ello conduzca a una explotación de la mujer (4). Sin embargo, el texto legal no la niega de manera fuerte, dejando una puerta abierta de la cual este juzgado -como otros (5)- aprovecha para autorizar lo que la ley no prohíbe expresamente.

La lectura de la Ley 26.862 le permite a la jueza expresar que «en Argentina, como Estado constitucional y convencional de derecho, el acceso a las TRHA es un derecho fundamental, ya que constituye el apoyo científico-tecnológico para la tutela efectiva del derecho a intentar procrear de personas que sin dicha posibilidad no podrían llevar a cabo su proyecto parental, en igualdad de condiciones con los demás». Luego, no ve obstáculo para autorizar la gestación por sustitución, y en consecuencia, dar un paso más: solucionar algunos interrogantes -sobre todo de orden práctico- que siguen abiertos por carecer de registros normativos que aseguren la inmediata inscripción del nacimiento conforme a la voluntad procreacional y así evitar la indeterminación e incerteza respecto de la identidad de la niña.Frente a esta dificultad, la jueza crea una norma, «de modo que cuando nazca un niño pueda ser inmediatamente inscripto como hijo de quienes quieren ser sus progenitores o progenitor conforme al elemento volitivo expresado, ya que el interés superior del niño comprometido merece ser atendido con la máxima diligencia y premura».

Esto se justifica acudiendo al Anteproyecto del Código Civil y Comercial, porque este regulaba expresamente la gestación por sustitución. Por eso, la jueza estima que la gestación por sustitución cuenta «con recepción implícita en el CCCoN, por considerar que la falta de mención expresa de este tipo de TRHA no implica prohibición», y afirma que existe un derecho de intentar concebir un hijo mediante las posibilidades que las tecnologías derivadas del conocimiento científico, con lo cual se protege el ejercicio pleno de la autonomía de la madre gestante que el Código limita.

V. CONSTITUCIONALIZACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y CONSTITUCIONALISMO GLOBAL

La constitucionalización de los derechos fundamentales y la construcción de un constitucionalismo global son dos procesos que nacen con igual interés: proteger la dignidad humana a través de los diferentes sistemas constitucionales locales. Al respecto, Prieto Sanchís opina que la ley ha dejado de ser la única, suprema y racional fuente del derecho y que esto quizás «sea el síntoma más visible de la crisis de la teoría del derecho positivista, forjada en torno a los dogmas de la estatalidad y de la legalidad del derecho» (6). Agrega que estamos ante un constitucionalismo cuyos rasgos más sobresalientes son estos:«… más principios que reglas; más ponderación que subsunción; omnipresencia de la Constitución en todas las áreas jurídicas y en todos los conflictos mínimamente relevantes, en lugar de espacios exentos en favor de la opción legislativa o reglamentaria; omnipotencia judicial en lugar de autonomía del legislador ordinario; y, por último, coexistencia de una constelación plural de valores (…) en lugar de homogeneidad ideológica» (7). Es más, cabe decir que «detrás de cada precepto legal se adivina siempre una norma constitucional que lo confirma o lo contradice» (8).

En consecuencia, cuando se habla de una TRHA protegida constitucionalmente, se quiere decir que el texto del nuevo Código debe ser interpretado a la luz de este marco constitucional y conceptual. De ahí que la jueza destaque que «la decisión de eliminar la regulación de la gestación por sustitución (se ha visto) como un retroceso». Y es la misma jueza quien decide reparar esto, creando derecho, porque se acepta que se ha constituido un bloque de derechos básicos que se replica en la legislación de los diversos Estados.

Por eso, la jueza cita a Gil Domínguez, para quien este derecho surge directa y operativamente de la regla de reconocimiento constitucional y convencional, independientemente de lo que un Código Civil sostenga, aunque sus titulares deban transitar el sendero de la jurisdicción constitucional para poder gozar del amor filial y del linaje, y se recuerda que «el CCCoN incorpora expresamente el principio de constitucionalización del derecho privado», según lo asentado en los fundamentos del Anteproyecto.

Luego, se expresa lo siguiente:«Para evitar una inscripción de nacimiento que no se corresponda con la voluntad procreacional expresada y un proceso judicial posterior al nacimiento del niño para determinar el vínculo filial, con el consumo de tiempo e producción de sufrimiento derivado de la incerteza de la resolución judicial pendiente, la regulación de la gestación por sustitución es la solución que mejor satisface el interés superior del niño, porque desde el mismo momento del nacimiento, el niño se encontraría con una familia que lo desea» (sic).

VI. CONCLUSIONES (PROVISORIAS)

García López sostiene que el sujeto humano es el «fundamento real de nuestros actos, hábitos y relaciones, pero no queda al margen o se halla separado de ellos, sino que es intrínseco a los mismos y está afectado por aquellos hasta en su más recóndita raíz» (9). Y añade que «cada hombre es una subjetividad irrepetible, irremplazable. Un hombre no es nunca un mero número en una cadena de seres idénticos (…). El destino de cada hombre es estrictamente personal; no puede ser cumplido por otro hombre. Esta es la diferencia que hay entre las personas y las cosas» (10).

De esta cita, quiero extraer dos puntos cruciales:

– Por un lado, afirma que el sujeto humano no está separado de actos, hábitos y relaciones, sino que es intrínseco a estos y está afectado por aquellos hasta en su más recóndita raíz. Esto marca un dato fundamental para el ejercicio de nuestra autonomía y para su limitación en función de valores humanos fundamentales. Es la opción de valor que ha adoptado el Código al prohibir la maternidad subrogada. Los casos de altruismo que se puedan encontrar -como el del caso que comentamos- no impiden advertir los efectos de su aceptación plena:el turismo procreacional, la explotación de las mujeres pobres e iletradas, entre otros temas.

– Por el otro, García López nota que el destino de cada persona es estrictamente suyo, lo cual implica que no puede ser cumplido por otra persona. Y es lo que diferencia a las personas de las cosas. La gestación por sustitución debe enfrentar esta cuestión. La maternidad como «commodity» es la respuesta de los países centrales, al igual que lo es emplear la maternidad para salir de la pobreza. En este sentido, parece razonable la no inclusión de ella en el Código, lo que no impide que -en el caso concreto- se proteja al por nacer y al nacido del modo que la jueza lo ha hecho, de manera que no quede como un tercero excluido quien es una parte fundamental de este hecho y que no tiene capacidad para ser oído y defendido.

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(1) La jueza señala lo siguiente: «De los distintos métodos de reproducción humana asistida la gestación por sustitución es la que ha generado mayor controversia por la propia naturaleza de la práctica. De ello da cuenta la carga semántica de algunos de los términos utilizados para designar esta realidad, siendo los más usuales: maternidad subrogada, gestación por sustitución, alquiler de útero, madres suplentes, madres portadoras, alquiler de vientre, donación temporaria de útero, gestación por cuenta ajena o por cuenta de otro, gestación subrogada, maternidad sustituta, maternidad de alquiler, maternidad por encargo, madres de alquiler y madres gestantes».

(2) CORTINA, Albert, y SERRA, Miquel Á. «Tecnología del Futuro. Retos de un futuro posthumano», disponible en http://antoniozavala.com/2016/01/12/retos-de-un-futuro-posthumano-el-pais/.

(3) BARG, Liliana: «Un caso de gestación por sustitución en Mendoza. Cuando la sociedad y la justicia sancionan a los más vulnerables», en Debate Público. Reflexión de Trabajo Social. Año 5, N.° 10, noviembre de 2015, p. 149.

(4) BARTOLINI ESPARZA, Marcelo; PÉREZ HERNÁNDEZ, Cándido; RODRÍGUEZ ALCOCER, Adrián: Maternidad Subrogada:Explotación de Mujeres con Fines Reproductivos (EMFR), Revisión: Lic. Ingrid Tapia Gutiérrez, Miembro consultor de Early Institute y Dra. Martha Tarasco Michel, Presidente de la Academia Nacional Mexicana de Bioética A. C., México, D. F., Capricho Ediciones, 2014; MCLACHLAN, Hugh V. & SWALES, J. Kim: «Commercial Surrogate Motherhood and the Alleged Commodification of Children: A Defense of Legally Enforceable Contracts», 72, Law and Contemporary Problems, (Summer 2009), pp. 91-108; ANDERSON, Elizabeth S.: «Why Commercial Surrogate Motherhood Unethically Commodifies Women and Children: Reply to McLachlan and Swales», en Health Care Analysis, N.° 8, 2000, pp. 19-26.

(5) Según noticia del 24 de febrero de 2016, una jueza de Familia en Río Negro autorizó a una mujer que no podía quedar embarazada la implantación de embriones en un vientre sustituto, porque «la mujer padece de un síndrome que le impide producir hormonas femeninas y se sometió a tratamientos de fecundación “in vitro”». Entonces «la demandante pidió autorización a la justicia para implantar esos embriones que se encuentran actualmente criopreservados en el vientre de un familiar político». Para la jueza, esta técnica «resulta una alternativa válida para la pareja» y, aunque el nuevo Código no contempla la maternidad subrogada, «tampoco la prohíbe». Y concluye con que el niño «deberá conocer la verdad sobre su gestación y nacimiento. Por sobre el derecho a la intimidad de los adultos involucrados, prevalece su derecho a conocer la verdad sobre su origen, tal como establece la Convención sobre los Derechos del Niño», disponible en http://www.rionegro.com.ar/diario/autorizan-la-implantacion-de-embriones-en-un-vientre-sustituto-en-bariloche
8081077-53285-nota_cordillera.aspx.

(6) PRIETO SANCHÍS, Luis: «Neoconstitucionalismo y Ponderación Judicial», en Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid, N.° 5, 2001, pp. 207-208.

(7) PRIETO SANCHÍS, Luis: «Neoconstitucionalismo y…», op. cit., p. 207.

(8) PRIETO SANCHÍS, Luis: «Neoconstitucionalismo y…», op. cit., p. 208.

(9) GARCÍA LÓPEZ, Jesús: «La persona humana», en Anuario filosófico, vol. 9, N.º 1, 1976, p. 167.

(10) GARCÍA LÓPEZ, Jesús: «La persona…», op. cit., p. 170.

(*) Abogado, UCA. Doctor en Derecho, UAJFK. Profesor Adjunto de Teoría General del Derecho, UBA. Investigador permanente del Instituto de Investigaciones Jurídicas y Sociales «Ambrosio L. Gioja», UBA. Autor de publicaciones en la Argentina y en el exterior sobre temas de su especialidad.

Voces: MATERNIDAD SUBROGADA – FERTILIZACIÓN ASISTIDA – FILIACIÓN – DERECHO A LA IDENTIDAD – INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO – PRINCIPIO DE RESERVA – EMBARAZO – DERECHOS SEXUALES Y REPRODUCTIVOS