Indemniza el Estado Nacional los hijos de quien falleció a causa de prestaciones médicas defectuosas en un nosocomio.

Parshutterstock_158643701tes: P. M. A. c/ Estado Provincial s/ ordinario – daños y perjuicios

Tribunal: Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Jujuy

Sala/Juzgado: III

Fecha: 4-abr-2016

Cita: MJ-JU-M-97909-AR | MJJ97909 | MJJ97909

El Estado Nacional resulta responsable por los daños y perjuicios derivados de la muerte del padre de los actores, ya que se probó la defectuosa prestación médica que recibió en el hospital en el que estaba internado al momento de su deceso. Cuadro de rubros indemnizatorios.
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Sumario:

1.-Corresponde condenar al Estado Nacional por la mala praxis en que incurrieran los profesionales del servicio de salud de un Hospital, ya que no logró justificar que ese tratamiento que brindaron al padre de los actores era el adecuado y suficiente para el cuadro del paciente y que el fatal desenlace ocurrió por causas absolutamente impredecibles e inevitables.

2.-El Estado Nacional resulta responsable por mala praxis de los profesionales de un Hospital dado que no acreditó que de haber sometido al paciente a cuidados intensivos y a plan antibiótico desde el primer día de su internación, el fatal desenlace igualmente habría ocurrido, lo que debió hacer por el principio de la carga dinámica de la prueba.

3.- En virtud a las dos enfermedades de base del paciente, diabetes e hipertensión arterial, su edad (60 años) y demás factores predisponentes, tales como su condición de fumador y la falta de certeza de que, de haber el nosocomio brindado la prestación que el perito determinó era debida, hubiera superado sin mayores dificultades el cuadro por el que fue internado, corresponde responsabilizar al Estado demandado por la pérdida de chance de sobrevida.

4.-Dado que el hecho dañoso por cuya reparación demandan los actores ocurrió antes del 1º de agosto del año 2016, el caso será juzgado conforme la preceptiva del CCiv. derogado, así corresponde por el principio de irretroactividad de las leyes que prescribe el recientemente sancionado CCivCom. en su art. 7 y la inexistencia de supuesto de excepción que permita prescindir, en el caso, de esa regla.

Fallo:

En la Ciudad de San Salvador de Jujuy, Provincia de Jujuy, a los cuatro días del mes de abril del año dos mil dieciséis, los señores Vocales de la Sala Tercera de la Cámara en lo Civil y Comercial, doctores ALEJANDRA MARIA LUZ CABALLERO y, por habilitación, MARIA CRISTINA MOLINA LOBOS y JUAN PABLO CALDERÓN, bajo la presidencia de la primera de los nombrados, vieron el Expte. B-173.881/07, caratulado: «ORDINARIO POR DAÑOS Y PERJUICIOS: P., M. A. C/ ESTADO PROVINCIAL».

La Dra. ALEJANDRA MARÍA LUZ CABALLERO dijo:

1. La presente causa tuvo inicio con la demanda promovida por la Dra. RITA ALEJANDRA PINELLA, en nombre y representación de los hermanos M. A. P. y F. N. P., conforme el poder general para juicios agregado a fs. 1/2 y el testimonio de fs. 6 en virtud del cual el primero fue designado tutor ad litem del segundo, menor de edad para entonces. La dirige contra el Estado Provincial, al que solicita se condene a resarcir a los actores por los daños derivados de la muerte del padre de ambos, M. A. P., ocurrida el 10 de abril de 2006, y que atribuye a la mala praxis médica en la que dice incurrieran los profesionales del servicio de salud del Hospital San Roque en el que permaneció internado los días previos al deceso.

Justifica la legitimación activa en lo dispuesto en la condición de herederos forzosos de los actores respecto de la víctima conforme lo dispuesto por el art. 1085 del Cód. Civil. La pasiva, por la responsabilidad que le cabe al Estado por los daños ocasionados por sus agentes, en los términos de los arts. 43, 1112 y 1113 del Cód. Civil.

Reseña los hechos del caso diciendo que el 06 de abril de 2006, aproximadamente a las 21:00 horas, M. A. P., para entonces de 60 años de edad, ingresó al servicio del Hospital San Roque por indicación de su médico de cabecera, Dr. Jorge González.Se le diagnosticó diabetes y bronconeumopatía aguda. Le practicaron radiografía de tórax, tratamiento de nebulizaciones y análisis de laboratorio. Éste dio como resultado disminución de los glóbulos blancos, uremia con cifras elevadas y compatibles a una falla renal importante. No obstante, permaneció en sala común durante dos días, con controles de glucemia y tratamiento de nebulizaciones, insulina, antihipertensivos, antitusivos y ansiolíticos, pero sin antibióticos.

El 8 de abril siguiente, sufrió descompensación con compromiso del aparato respiratorio y renal por lo que fue trasladado a la unidad de terapia intensiva donde falleció al día siguiente, 9 de abril de 2006.

Señala que, desde el primer día de internación, el nombrado registró leucopenia (disminución de los glóbulos blancos, uremia con cifras elevadas compatible con una falla renal importante) sin que se le brindara, en tiempo y forma, el tratamiento adecuado con el que podría haber evitado el repentino y fatal desenlace.

Señala que el paciente padecía, desde hacía quince años, diabetes y que al ingreso al Hospital presentaba un cuadro compatible con bronconeumopatía; no obstante, no se le suministraron antibióticos en las primeras cuarenta y ocho horas de internación. Ello le fue indicado recién veinticuatro horas antes de la muerte, cuando ya la enfermedad respiratoria y la renal eran irreversibles.

Afirma que, en pacientes diabéticos debidamente controlados y ajustados al tratamiento indicado -tal el caso de M. A. P.- las neumopatías no provocan mayor mortalidad que en pacientes que no padecen diabetes. En razón de ello, sostiene que la muerte obedeció a la omisión de oportuno tratamiento antibiótico.

Refiere seguidamente al factor de atribución que dice es, en el caso, subjetivo y objetivo. El primero, por la mala praxis en que incurrieron los médicos tratantes, quienes actuaron con negligencia. Invoca los arts. 512 y 912 del Cód. Civil. El segundo -prosigue- resulta de la violación de la obligación de seguridad que pesa sobre el centro asistencial (art. 504 del Cód.Civil). Señala el valor de los datos consignados en la historia clínica y el principio de la carga dinámica de las prueba de aplicación al caso.

Reclama el resarcimiento de los siguientes rubros: a) daño moral, cuya configuración se presume, tratándose del que provoca en los hijos la muerte del padre; b) daños psíquicos padecidos por el hijo menor F. N. P.; c) pérdida de chance del nombrado, por la privación de asistencia; d) gastos de sepelio, luto y monumento funerario y e) actualización, intereses y costas.

Por último, ofrece prueba y pide se haga lugar a su demanda, con costas.

2. A fs. 30/43, la Dra. María Jimena Bernal, en su carácter de Procuradora Fiscal y en representación del Estado Provincial, conforme las facultades que dimanan del instrumento de fs. 28/29 contestó el traslado que le fuera conferido de la demanda. Pide su rechazo.

Como primera defensa niega legitimación pasiva de su mandante argumentando que el daño no le resulta imputable ni es posible considerar que el accionar de sus dependientes haya contribuido a su producción.

En subsidio, contesta la demanda. Después de puntuales negativas de los hechos afirmados en ella, expone su propia versión diciendo que, según surge de la historia clínica, la muerte del padre de los actores se produjo por el deterioro de su organismo y no por omisión culpable o negligente actuación de los médicos. Afirma que ingresó a la guardia del Hospital con un cuadro de hemoptisis y disnea de inicio súbito, padecía diabetes de quince años de evolución, era fumador crónico, bebedor de alcohol y estaba operado de hernia. Refiere que el día anterior se había enfriado, tuvo tos seca y congestión de vías respiratorias superiores. Sus signos clínicos eran para entonces normales, estaba lúcido, afebril, con buena ventilación, sin signos de insuficiencia respiratoria. Estuvo permanentemente bajo control médico.Bruscamente presentó hemoptisis en poca cantidad, signos de insuficiencia respiratoria (disnea y taquicardia). A las horas, el cuadro se intensificó con hipotensión. El diagnóstico presuntivo fue insuficiencia respiratoria aguda y hemoptisis. No tuvo, durante su internación, evidencia visible de infección pleuropulmonar. Se ordenaron estudios de laboratorio y RX que confirmaron el diagnóstico. El 9 de abril se le practicaron nebulizaciones e intubación endotraqueal, se aspiró abundante secreción sanguinolenta y se le suministraron diferentes medicamentos en forma intravenosa. Su cuadro era discontinuo. Mejoraba y empeoraba en poco tiempo. A los tres días de su ingreso, murió por paro cardiorespiratorio.

Los controles -dice- fueron frecuentes y los parámetros eran normales. Su muerte fue un hecho imprevisible e inevitable, devenido por el deterioro del organismo y pese a que se dispuso el tratamiento adecuado. Niega que hubiera podido salvarse de haber recibido antibióticos.

Puntualiza que la obligación médica es de medios y no de resultados y que quienes asistieron al padre de los actores fueron diligentes en adoptar aquellos suficientes y adecuados. No hay motivos para imputarles negligencia. Así lo demuestra -dice- la historia clínica.

Afirma, en síntesis, que la falta de culpa de los médicos impide imputar responsabilidad al Hospital Público y, por ende, al Estado Provincial. Reputa inexistentes en el caso, los elementos que la configuran. Se extiende en argumentos al respecto y también en referencia al cumplimiento de los profesionales actuantes con las obligaciones a su cargo; en la inexistencia de mala praxis y en la improcedencia de los rubros por cuyo resarcimiento reclaman los actores. Señala ausencia de prueba del lucro cesante.

Abona sus argumentos con cita de doctrina y jurisprudencia y, por último, ofrece prueba y pide se haga lugar a la falta de legitimación pasiva y, en su defecto, se rechace la demanda, con costas a la contraria.

3. A fs. 48/50, la actora contestó la defensa de falta de legitimación y los hechos nuevos. Fracasada luego la instancia conciliatoria, la causa fue abierta a prueba (fs. 57). En el transcurso del período probatorio, F.N. P. accedió a la mayoría de edad por lo que se presentó por sí, representado por la misma letrada promotora de la demanda, quien acreditó el mandato respectivo (fs. 145).

El período de prueba sufrió extensa demora provocada, en gran medida, por la dilación en la producción de las pruebas periciales. A fs. 166 la representante de los actores renunció al mandato. Compareció en su reemplazo el Dr. Riad Quintar. Por causal sobreviniente, el Sr. Vocal que hasta entonces venía presidiendo el trámite se excusó de seguir interviniendo, por lo que asumí por habilitación la dirección del trámite y las partes consintieron la integración del Tribunal que se les hizo saber con el decreto de fs. 176.

Por decreto del 8 de julio de 2015, las partes fueron convocadas a la audiencia de vista de la causa que se previó para el martes 24 de noviembre de 2015. El viernes 20 de del mismo mes de noviembre, con fundamento en la entrada en vigencia, a partir del 1º de agosto de 2015, del Código Civil y Comercial de la Nación (CCyC, en adelante) la demandada planteó la incompetencia de esta Cámara para seguir interviniendo en la causa (fs. 196/200).

La audiencia tuvo lugar el día previsto con la sola presencia de la parte actora, pues la demandada no compareció. En la oportunidad, previo traslado que contestó el Dr. Riad Quintar, se desestimó aquel planteo de incompetencia. Seguidamente y a pedido del nombrado se tuvo a la demandada por desistida de la única prueba pendiente de producción (testimonial de Jorge González). Inmediata y sucesivamente, se clausuró la etapa probatoria; se escucharon los alegatos de bien probado que expuso el letrado de la actora y se llamaron los autos para sentencia.

El 15 de febrero pasado tuvo ingreso el escrito de la demandada en el que denuncia incumplimiento de normas procesales y formula reserva de recurrir por ello, una vez dictada esta sentencia.Señala, como vicios invalidantes del procedimiento y consecuente cercenamiento de la garantía al debido pro ceso, el apartamiento del previsto para las excepciones de previo y especial pronunciamiento y desatención de lo normado por el art. 362 del C.P.C. Sintéticamente reseñado, argumenta que, frente a su planteo de incompetencia, debió suspenderse el proceso para darle trámite y resolverlo fundadamente, lo que el Tribunal no hizo. Por el contrario -afirma- celebró la audiencia, en el mismo acto notificó la nueva integración del Tribunal y, a través de una resolución de mero trámite, rechazó la incidencia generada por la excepción de incompetencia. Todo ello, sin la presencia del representante del Estado Provincial. De lo así actuado no se notificó a su parte por cédula, lo que trasunta -dice- desapego a la ley. Insiste en que, con la interposición de su planteo de incompetencia, debió suspenderse la audiencia, conferir el pertinente traslado a la actora por el plazo de ley y luego de integrado el Tribunal y notificado de ello a las partes, resolverlo fundadamente, nada de lo cual ocurrió. Se extiende en argumentos al respecto a cuya lectura, para abreviar, remito.

4. Agregado ese escrito y vueltos los autos para resolver, corresponde, sin más, pronunciarnos.

4.1. La primera cuestión a analizar es la aludida denuncia de incumplimiento de normas procesales. Ello así porque, de asistirle razón a su presentante, el proceso estaría viciado de nulidad que impediría pronunciarnos sobre el fondo.

Anticipo opinión contraria, con arreglo a los siguientes fundamentos.

Si bien ningún vicio habría importado que el Tribunal se integrara al tiempo de celebrarse la audiencia de vista de la causa confiriéndose a las partes la oportunidad de formular entonces las recusaciones a que se creyeran con derecho, resulta que el Tribunal ya había quedado conformado, casi un año antes, con los mismos vocales que llevaron a cabo el acto. Así resulta del decreto de fs.176 del 03 de diciembre de 2014, notificado a la demandada mediante cédula depositada en su casillero el 9 de ese mes y año (fs. 178).

Tampoco conlleva vicio alguno la decisión adoptada en la misma audiencia de sustanciar y resolver en esa oportunidad el planteo de incompetencia. Por el contrario, ello fue conforme al principio del art. 12 del C.P.C. que manda concentrar en un mismo acto o audiencia todas las diligencias pendientes. La cuestión quedó dirimida, además, mediante decisión fundada y tuvo lugar antes de proseguir con el proceso del principal por lo que tampoco hubo trasgresión a la norma que manda suspender éste, hasta tanto se resuelva el incidente (art. 303, 206 ss. y ctes.).

Pero además de ajustado a derecho, lo decidido estuvo plenamente justificado a poco que se repare en que, pese a que el Código Civil y Comercial de la Nación entró en vigencia el 1º de agosto de 2015, la demandada recién articuló la incompetencia fundada en sus disposiciones casi cuatro meses después y cuando la fecha prevista para la celebración de la audiencia era inminente. Repárese que el planteo tuvo ingreso el jueves 20 de noviembre de 2015 y la audiencia estaba prevista para el martes siguiente. Destaco, además, que de la convocatoria a la audiencia, la demandada había sido notificada el 31 de julio anterior (fs. 194).

Así pues, una decisión contraria a la adoptada habría significado intolerable mayor demora al trámite de estos autos, iniciado hace más de ocho años; y habría dado pábulo el afán dilatorio que ciertamente animó a la demandada a plantear en esa oportunidad y no antes, la incompetencia. De allí que lo decidido fue conforme al ya aludido principio de concentración y también a los de economía, celeridad y buen orden que no solo tienen previsión legal (arts. 3, 9, 10 y 11 del C.P.C.) sino expresa consagración constitucional (art.150 de la Constitución de la Provincia).

Por último, la falta de notificación por cédula que también se señala como vicio invalidante debe desestimarse de plano. Es deber de las partes asistir a las audiencias a las que fueren convocadas y un imperativo legal celebrarlas con las que hubieren comparecido (art. 139 del C.P.C.). Como lógica consecuencia, se entienden notificadas de manera ficta al ausente, todas las decisiones adoptadas en la ocasión.

Descartado así cualquier vicio que invalide lo actuado, corresponde pronunciarnos sobre el fondo.

4.2. Ante todo y conforme lo anunciado al resolver el planteo de incompetencia, reitero que, en consideración a que el hecho dañoso por cuya reparación demandan los actores ocurrió antes del 1º de agosto del año 2016, el caso será juzgado conforme la preceptiva del Código Civil derogado y demás disposiciones vigentes a la fecha del hecho (10 de abril de 2006). Así corresponde por el principio de irretroactividad de las leyes que prescribe el recientemente sancionado Código Civil y Comercial de la Nación en su art. 7 y la inexistencia de supuesto de excepción que permita prescindir, en el caso, de esa regla. La ley anterior resulta de aplicación aún para la determinación y cuantificación -de admitirse la demanda- del monto de condena, porque el daño no es una consecuencia del hecho que se dice lesivo sino «un elemento constitutivo del régimen de responsabilidad, y ésta es la razón por la cual rige la ley vigente al momento del hecho y no la posterior» (Aída Kemelmajer de Carlucci «La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes» Ed. Rubinzal – Culzoni, Santa Fe 2015 pag. 29)

4.3.Fijado el marco normativo a aplicar para resolver el caso, sigue tratar la defensa de falta de legitimación pasiva esgrimida por el Estado Provincial.

Conforme lo tengo dicho, «la falta de legitimación se configura y resulta procedente la defensa fundada en ella cuando la parte en cuestión no es titular de la relación jurídica sustancial sobre la que se basa la pretensión, con prescindencia de la procedencia o no de ésta. Supone, pues, la ausencia de uno de los requisitos intrínsecos de admisibilidad de la acción por la discordancia entre los sujetos de la relación jurídica procesal y la sustancial, es decir: entre las partes del proceso y aquellos que por ley resultan habilitados para contradecir respecto de la materia de fondo sobre la que versa el litigio» (cfr. Expte. Nº B- 166.891).

En el caso, no está controvertido que M. A. P. fue asistido y falleció en el Hospital Público de la demandada. Tampoco, la filiación de los actores. Siendo así -exista o no responsabilidad del Estado Provincial por el dañoso resultado- la relación sustancial entre las partes resulta incuestionable y, por tanto, inatendible la defensa de falta de legitimación que, corresponde sin más desestimar.

4.4. En cuanto a los hechos del caso, resulta que no discuten las partes que M. A. P. ingresó al Hospital San Roque el 6 de abril de 2006 y que allí permaneció internado y fue asistido hasta su muerte, ocurrida el 10 de abril de 2010; que tenía entonces sesenta años de edad y que en los últimos quince padeció diabetes. Tales circunstancias resultan, además, acreditadas con la historia clínica (fs. 6 y ss. del Expte. B-155228/06 agregado por cuerda) y el certificado de defunción (fs. 2 de este expediente). Discrepan, en cambio, en la valoración del tratamiento médico dispensado, al que la actora califica de deficiente y causalmente ligado al fatal desenlace, mientras la demandada afirma lo contrario, atribuyendo la muerte a factores predisponentes del paciente:su condición de diabético, fumador y consumidor habitual de bebidas alcohólicas.

Para dirimir esta cuestión y establecer la existencia o no de la responsabilidad que la actora atribuye al Estado Provincial demandado, cabe reiterar aquí, a modo de guía de este análisis, que «la obligación a cargo de los profesionales del arte de curar es, en principio, de medios; no, de resultado; y se satisface con la disposición de todos los objetivamente necesarios, conducentes y accesibles para alcanzar el fin perseguido (la curación o mejoría del paciente). Ese fin, cual faro orientador, es el que no debe perderse de vista en la elección de esos medios y, en su caso, en la disposición de sus cambios, cuando la respuesta del paciente así lo justifique. También es aceptado principio que la prueba de la mala praxis incumbe a la actora sin perjuicio de que, por el principio de la carga dinámica, es también exigible a los profesionales aportarla, si -como ocurre normalmente- están en mejores condiciones de hacerlo» (Cfr. Expte. N° B-166.891/06).

Para la fijación de los hechos del caso, la ponderación de la conducta médica asumida y la determinación de la existencia o no de nexo causal entre el daño y la prestación médica es de fundamental valor probatorio la historia clínica, en tanto revela en forma documentada y cronológicamente ordenada el estado del paciente, sus antecedentes médicos, diagnóstico, pronóstico, planificación del tratamiento, sus eventuales cambios y la evolución. También lo es la pericia médica, en tanto con ella se dilucidan cuestiones que escapan al ordinario conocimiento del juez, de modo que los hechos comprobados por el experto y sus conclusiones debe ser tenidos por ciertos, salvo que se pruebe inconsistencia, incoherencia, contradicción, discordancia con otros elementos de prueba conducentes, falta de fundamentación o de objetividad.

En el caso, la historia clínica incorporada a la causa a través de la medida de aseguramiento de prueba (Expte.B-155.228) no fue dubitada, ni observada la pericia médica de fs. 134/139 de este expediente. Ésta última no evidencia ningún déficit por el que deba prescindirse de ella.

Ahora, de esos dos elementos probatorios cabe dar por cierto -en lo que es conducente referir para la dilucidación de los hechos- que M. A. P. ingreso al Hospital San Roque el 06 de abril de 2006 para su internación por indicación de su médico tratante, Dr. Jorge González, quien diagnosticó «broncopatía aguda» (cfr. fs. 7 del expediente B-115228/06). Padecía y venía siendo tratado por diabetes. Se lo ubicó en sala común ado nde se practicaron determinados estudios (radiografía de tórax y de laboratorio) e inició tratamiento farmacológico. A las 11:40 horas del día siguiente, se dejó sentado que el cuadro respiratorio llevaba casi siete días, que el paciente presentaba buena ventilación pulmonar (MU +) y algunos roncus difusos. La tos persistía a las 17:20 horas de ese día. No obstante que, con esa descripción, el cuadro no aparecía de gravedad extrema, al día siguiente 8 de abril fue derivado a la unidad de terapia intensiva.

Se consignó entonces que ello se dispuso porque el paciente había presentado en forma brusca hemoptisis, signos de insuficiencia respiratoria (disnea y taquipnea) e hipotensión. Su estado general fue calificado como «de regular a mal», se auscultaron abundantes roncus en ambos campos pulmonares con hipoventilación en base derecha. Tuvo como diagnóstico presuntivo insuficiencia respiratoria aguda y hemoptisis en estudio.

Al pie de ese primer asiento de la UTI se anota que durante la internación tuvo registro de 37,8º de temperatura y también que la radiografía de tórax a su ingreso no evidenciaba infección pleuropulmonar. No obstante, la radiografía practicada ese día ya presentaba infiltrados algodonosos en 1/3 medio campo derecho con imagen cavitada y 1/3 medio campo izquierdo. Como otros diagnósticos se asentaron: bronconeumonía, insuficiencia renal y sepsis.Presentó a última hora de ese día diuresis espontánea escasa, oligurica con expectoración hemoptoica y fiebre.

A las 02:00 horas del 09 de abril, se asentó que estaba disneico y taquifigmico, inquieto y con tos con roncus audibles a distancia, oligurico, hipoxemico.

No obstante el tratamiento dispensado que describe la historia clínica así como la recuperación del ritmo respiratorio, la buena dinámica respiratoria y la aceptable ventilación pulmonar que se consignó a las 03:45 horas de ese día 9 de abril, el asiento siguiente -en lo que resulta legible- consigna mala evolución y mal pronóstico. A la 01.30 del 10 de abril falleció.

A partir de esos datos, considera el perito que el tratamiento médico dispensado es cuestionable porque, pese al cuadro que presentó el paciente al ingreso al hospital (diabetes descompensada y broncopatía aguda), permaneció internado en sala común durante dos días con tratamiento de nebulizaciones, insulina corriente, N.P.H., antihipertensivos, antitusivos y ansiolíticos, pero no de antibióticos.

Señala, además, que la historia clínica no consigna:a) que se hubiera adoptado determinada conducta médica frente a la «insuficiencia renal, sepsis» referida en el registro del 06 de abril; b) que se hubiera ordenado otra radiografía de tórax el 7 de abril en que presentaba «roncus difusos»; c) que se hubiera requerido la intervención de especialista en nefrología para establecer la conducta a seguir por el cuadro renal.

Advierte también el experto discordancias en los asientos relativos a la evolución del cuadro del 07 de abril y destaca que recién el 08 de abril a las 20:30 se inició el plan antibiótico.

En base a esas apreciaciones, concluye que la prestación no fue brindada «en forma, con la premura que el caso requería».

De tan categórica conclusión se infiere, por un lado, la omisión de dispensar al paciente tratamiento antibiótico temprano y control de su evolución en una unidad de cuidados intensivos desde el primer día de su internación, lo que se imponía teniendo en cuenta que padecía como enfermedades de base diabetes e hipertensión arterial (además de otros factores predisponentes como su condición de fumador) que podían complicar el cuadro pulmonar con el que llegó al hospital. Más aún si, como lo afirma en su responde la accionada, el paciente estaba inestable, como que presentaba mejorías y agravamientos fluctuantes.

Luego, la demandada no logró justificar que ese tratamiento era el adecuado y suficiente para el cuadro del paciente y que el fatal desenlace ocurrió por causas absolutamente impredecibles e inevitables. Tampoco acreditó que de haber sometido al paciente a cuidados intensivos y a plan antibiótico desde el primer día de su internación, el fatal desenlace igualmente habría ocurrido. Y en ambos supuestos debió hacerlo, por el principio de la carga dinámica de la prueba.

De esas circunstancias deriva la responsabilidad del Estado demandado, pues convergen los presupuestos al efecto: antijuridicidad, factor de imputación, daño y conexión causal; todo ello, por aplicación de los arts.512, 904, 1068, 1078, 1109, 1112, 1113 y ctes. del Cód. Civil. El factor de atribución resulta potenciado con ajuste a lo normado por el art. 902 del mismo Código. En palabras de los Ministros de la C.S.J.N., Dres. Fayt y Vázquez: «difícilmente pueda concebirse un supuesto en que el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas sea mayor que respecto de los médicos, desde que a éstos se les confía de modo exclusivo la vida misma de los pacientes. En tales supuestos, la menor imprudencia, el mínimo descuido o la negligencia más leve, adquieren una dimensión especial que les confiere una singular gravedad, de modo que no hay cabida para culpas pequeñas, pues el recto ejercicio de la medicina es incompatible con actitudes superficiales» (C.S.J.N. 322:726).

Probada entonces la defectuosa prestación médica la responsabilidad que pesa sobre la demandada surge incontrastable, por la obligación que sobre ella pesaba de brindar el servicio de salud en tiempo y modo, cualquiera sea el sujeto que de hecho haya materializado la inejecución (cfr. Sebastián Picasso «La singularidad de la responsabilidad contractual, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2011, p. 29 y ss»).

Sin embargo, encuentro que el daño indemnizable, en el caso, no es el resultado muerte, sino la pérdida de chance de sobrevida. Así lo sostengo en mérito a las dos enfermedades de base del paciente: diabetes e hipertensión arterial, su edad (60 años) y demás factores predisponentes, tales como su condición de fumador y la falta de certeza de que, de haber el nosocomio brindado la prestación que el perito determinó era debida, hubiera superado sin mayores dificultades el cuadro por el que fue internado.

Como bien explica Lorenzzeti, en la chance coexisten un elemento cierto y otro incierto:hay seguridad de que una prestación diligente habría mantenido en el paciente la posibilidad de curación; y a la vez la incertidumbre de cuál habría sido la efectiva respuesta del enfermo, de haber manteniendo viva esa posibilidad (cfr. Lorenzetti, Ricardo, Responsabilidad civil de los médicos, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe 1986, ps. 289/290).

No se me escapa que los actores demandaron el resarcimiento del daño derivado de la muerte de su padre y no el de la pérdida de chance de sobrevida y que, de su lado, la demandada negó toda responsabilidad. Sin embargo, mandar indemnizar la pérdida de chance es la solución que guarda adecuada relación causal entre el obrar médico que se señala como factor de atribución de responsabilidad y el daño que éste provocó. No hay, en ello, conculcación al principio de congruencia. En pronunciamiento que comparto (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala A, T., A. R. y otro c. Clínica Bessone y otros s/ Daños y Perjuicios – Resp. Prof. Médicos y Aux. 11/05/2012): «Si bien la pérdida de chance -del francés: ocasión o posibilidad- como tal, no se encuentra estrictamente solicitada en autos, es la idea que cabe aplicar en el caso (.). Ello, ante la facultad para la aplicación de las normas que le es otorgada al sentenciante por aplicación del principio contenido en el aforismo iura novit curia: el conflicto debe ser resuelto según correspondiere por ley (.). En ese orden de ideas, la amplitud de poderes de los magistrados permite seleccionar de entre varias soluciones posibles, la que se estima más adecuada a la realidad juzgada; todo juez tiene el deber de conocer el derecho que ha de aplicar para la solución del conflicto, con base en los hechos expuestos como litigiosos; y con prescindencia de la denominación o encuadramiento jurídico dado por los litigantes a sus pretensiones» (CNCom, Sala A, «Epet S.A. c.Banco de Crédito Argentino», fallo del 27/12/2007, cita online AR/JUR/25171/2012).

4.5. Establecida la responsabilidad que le cabe al Estado demandado por la pérdida de chance de sobrevida del padre de los actores, corresponde ahora establecer la cuantía de ese daño.

Al respecto, en la obra ya citada, advierte R. Lorenzetti la dificultad que encierra el tema, en tanto «en la `chance´ de curación se conjugan dos elementos poco dóciles para el cálculo pecuniario: por una parte, el carácter probable, posible de la curación (chance), y por la otra la naturaleza extrapatrimonial del bien afectado (interés por recobrar la salud)»

No obstante, estimo que el daño que representanta la pérdida de la chance de sobrevida no se equipara al que representa la muerte. Es que «cuando el daño consiste en la pérdida de una chance de supervivencia, el tribunal no puede condenar al profesional a pagar una indemnización equivalente al que se debería si él hubiese realmente provocando la muerte al enfermo por su impericia . el médico no creó la enfermedad en el paciente, sino que simplemente no contribuyó a tratar de detenerla. El límite de su responsabilidad estará dado por la pérdida de chance de curación y no por el desarrollo definitivo de la enfermedad, extremo este último que no está ligado causalmente en forma adecuada (art. 906, Cod. Civil) a la actuación u omisión galénica» (Marcelo J. López Messa. Responsabilidad Civil Médica y Pérdida de Chance de Curación.», en Revista de Derecho de Daños – Chances – Daños, Rubinzal Culzoni 2008-1 pag. 38).

Con ese alcance, paso a tratar cada uno de los rubros reclamados.

4.5.1. Daño reclamado por F.N. P.

a) El primero de ellos, que en la demanda se nomina «chance de los hijos menores por fallecimiento de su padre», tiene fundamento en el art. 1084 del Cód.Civil y consiste en el re sarcimiento de lo necesario para la susbistencia de este actor.

En mérito a que se trata aquí -reitero- de indemnizar la pérdida de chance de sobrevida y no la muerte en sí, en consideración a la enfermedad del paciente, su edad a la fecha del fallecimiento (60 años) y la de su hijo menor de edad para entonces (13 años), en mérito a que no hay prueba alguna de los ingresos que percibía el occiso antes de morir, propongo fijar este rubro en la suma de DOSCIENTOS CINCUENTA MIL PESOS ($ 250.000.-)

b) Daño moral y daño psicológico:

Pide la actora el tratamiento de estos rubros por separado. Conforme lo vengo sosteniendo, si bien existe autonomía del psicológico respecto del moral, no obstante la profusa y seria doctrina que propicia tratarlos por separado, me enrolo en la corriente que -en principio- no le confiere autonomía resarcitoria que justifique cuantificarlos en forma independiente. Con criterio que comparto se ha dicho que «el daño psíquico consiste en la modificación o alteración de la personalidad que se expresa a través de síntomas, inhibiciones, depresiones, bloqueos, etcétera, y cuya forma más acabada de acreditación es el informe psicopatológico. No es autónomo dentro de la categoría de daños materiales y morales, pudiendo influir en una y otra área, o en ambas a la vez» (CCCom. de Azul Sala II 9-11-00) y que «si bien en el plano de las ideas no se puede dudar de la autonomía conceptual del llamado daño psíquico y del denominado daño estético, cabe desechar en principio, que a los fines indemnizatorios, estos daños constituyen un tertiumgenus que deban resarcirse en forma autónoma» (C.S.J.Bs.As. Ac. C 100.299 del 11-03-99) (ambos fallos publicados en Revista de Derecho de Daños, 2009-3 pags. 40 y 276, Ed.Rubinzal Culzoni).

Esta Sala, desde su anterior integración, viene postulando que, en principio, se inscriben «en el rubro daño material como moral el daño estético y psíquico ., no como un tercer género entre aquellos, sino como agravante de los mismos, por cuanto el padecimiento de una lesión de este tipo incide en forma indistinta y aun simultánea tanto en el daño moral como en el daño emergente por incapacidad sobreviviente» (del voto de la Dra. Norma Issa en Expte. B-128267/04, caratulado: «ORDINARIO POR DAÑOS Y PERJUICIOS: COLQUI, HONORIO FIDEL; VAZQUEZ, SIXTA DOROTEA, por sí y por su hijo menor ELBIO ELOY COLQUI C/ E.J.E.S.A.»

Coincido con ese criterio que adopto como propio y que estimo, mutatis mutandi, predicable al caso pues es el que, a mi criterio, mejor se corresponde con la unidad del ser humano y la integridad de la indemnización enderezada a resarcir su menoscabo, a la vez que evita el riesgo de multiplicar injustificadamente la indemnización ponderando más de una vez, el mismo daño.

Se trata, en definitiva, de cuantificar lo que, por esencia, resulta inconmensurable, como lo es, por un lado, la profunda afrenta de orden espiritual que provoca dolor, quebranto, miedo, angustia, tristeza y desasosiego y, por otro, trastornos patológicos en la psiquis de quienes lo padecen.

También aquí tiene especial gravitación la edad de este actor a la fecha del hecho y las circunstancias que describe el Lic. en Psicología Sergio Ariel Pérez: que antes de entonces había perdido en un lapso breve a su madre y hermana y que la muerte del padre fue dimensionada como un abandono, como situación traumática resignificando las anteriores pérdidas y evidenciando cambios significativos en su desarrollo psico-social.

En mérito de esas circunstancias, conforme la facultad que dimana del art. 46 del C.P.C.propongo indemnizar este rubro en la suma de CUATROCIENTOS MIL PESOS ($ 400.000.-).

Propongo fijar entonces, como capital para este actor, la suma de SEISCIENTOS CINCUENTA MIL PESOS ($ 650.000.-).

c) Los dos rubros que conforman ese capital fueron cuantificados a valores actuales, es decir, a valor indemnizatorios que estimo vigentes a la fecha de este pronunciamiento, pero sin incluir intereses, que deben determinarse por separado para conferir al fallo debida fundamentación, tal como lo tiene sentado la C.S.J.N. en «Insaurralde, Jorge Raúl y otro c/ Tranportes Olivos SACI y otro, del 16/11/2009, publicado en LA LEY del 29/03/2010 (cita on line AR/JUR/61277/2009).

Para calcularlos, siguiendo el criterio sentado por el Superior Tribunal de Justicia en «Zamudio c/ Achi» (L.A. 54 Fº 673/678 Nº 235) y particularmente en «Castro c/ Martínez» (L.A. 54, Fº 910/917, Nº 242) así como los precedentes de esta Sala, propongo calcularlos desde la fecha del hecho (10 de abril de 2006) y hasta la de esta sentencia aplicando la tasa del ocho por ciento (8%) anual, por lo que ascienden a la suma de QUINIENTOS VEINTE MIL PESOS (520.000.-)

El monto de condena en favor del nombrado asciende entonces a la suma de UN MILLÓN CIENTO SETENTA MIL PESOS ($ 1.170.000.-).

4.5.2. Daños reclamados por M. A. P. (h)

a) Daño moral.

Procede por las mismas razones ya expresadas. no hay daño psicológico que se hubiera reportado en la causa. Este actor, al tiempo de la muerte de su padre, era ya un adulto de 33 años y estaba casado. Debido al fallecimiento del padre se hizo cargo de su hermano menor de edad, al punto que fue designado su tutor. En mérito a esas circunstancias, en ejercicio de la facultad que dimana del art. 46 del C.P.C. propongo fijar este rubro en la suma de DOSCIENTOS MIL PESOS ($ 200.000.-).

b) Gastos de sepelio.

Resulta incuestionable y se presume (art. 1084 del Cód. Civil) por lo que corresponde, sin más, admitir.En ejercicio de la facultad que dimana de esa norma y de la del art. 46 del Cód. Civil, propongo establecerlo en la suma de QUINCE MIL PESOS ($ 15.000.-).

El monto de capital en favor de este actor asciende, en consecuencia, a la suma de DOSCIENTOS QUINCE MIL PESOS ($ 215.000.-).

c) Con el mismo criterio y por iguales fundamentos expresados precedentemente, también corresponde calcular los intereses devengados desde la fecha del hecho y hasta la de esta sentencia. Sobre ese capital, asciende a la suma de CIENTO SETENTA Y DOS MIL PESOS ($ 172.000.-)

El monto total en favor de este actor asciende a la suma de TRESCIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL PESOS ($ 387.000.-)

Por lo hasta aquí expuesto, propongo hacer lugar a la demanda objeto de esta causa y, en su mérito, condenar al Estado Provincial a pagar a F.N. P., la suma de UN MILLÓN CIENTO SETENTA MIL PESOS ($ 1.170.000.-) y a M. A. P., la de TRESCIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL PESOS ($ 387.000.-), ambos importes incluyen capital e intereses calculados a la fecha.

Sólo en caso de mora y conforme esos mismos precedentes del S.T.J., esos importes devengarán intereses desde la fecha del presente y hasta la de efectivo pago, los que se calcularán aplicando la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina.

4.6. Las costas, por aplicación del principio general de la derrota, corresponde cargarlas al Estado Provincial en su condición de vencido (art. 102 del C.P.C.).

4.7. En cuanto a los honorarios profesionales, por aplicación de las disposiciones de la ley de aranceles Nº 1687, tomando como base el monto del juicio, considerando la naturaleza y complejidad del asunto, el resultado obtenido, el mérito de la defensa apreciada por la calidad, eficacia y extensión del trabajo (art. 4) la participación de cada uno de los letrados (art. 3), con ajuste a la escala de los arts. 6 y 26 y el límite del art.505 del Cóc. Civil, estimo los que corresponden por la labor desarrollada por la Dra. RITA ALEJANDRA PINIELLA en la cuestión principal, en la suma de DOSCIENTOS MIL PESOS ($ 200.000.-) y por la desarrollada en el incidente de aseguramiento de prueba del Expte. B-155.228/06, en la de QUINCE MIL PESOS ($ 15.0000.-). Los del Dr. RIAD QUINTAR, por la labor realizada en el principal se estiman en la suma de CIEN MIL PESOS ($ 100.000.-) y por la relativa a la excepción de incompetencia, en la de VEINTE MIL PESOS ($ 20.000.-). Con ajuste a lo dispuesto en el art. 200 de la ley 4055 y la acordada 14 del año 1986, estimo los honorarios de los Peritos Dr. PÍO KAIRUZ y Lic. SERGIO ARIEL PEREZ, en las sumas de ($.) y($.) En todos los casos, más el impuesto al valor agregado, de corresponder.

Tal es mi voto.

La Dra. MARIA CRISTINA MOLINA LOBOS dijo:

Que conforme la deliberación a la que fueron sometidas las cuestiones analizadas en el primer voto, por compartir sus fundamentos y conclusiones, adhiero a él pronunciándome en el mismo sentido.

El Dr. JUAN PABLO CALDERÓN dijo:

Que adhiero al primer voto, por compartir las consideraciones y conclusiones expuestas que fueron objeto de detenida deliberación.

Por lo expuesto, la Sala III de la Cámara en lo Civil y Comercial,

RESUELVE.

1. Hacer lugar a la demanda por daños y perjuicios promovida por F. N. P. y M. A. P., y, en su mérito, condenar al ESTADO PROVINCIAL a pagarles al primero la suma de UN MILLÓN CIENTO SETENTA MIL PESOS ($ 1.170.000.-) y al segundo la de TRESCIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL PESOS ($ 387.000.-), ambos importes incluyen capital e intereses calculados a la fecha.

2. Imponer las costas al demandado.

3. Regular los honorarios profesionales de los Dres. RITA ALEJANDRA PINIELLA por la labor desarrollada en el principal en la suma de ($.) y por la desarrollada en el incidente de aseguramiento de prueba del Expte. B-155.228/06, en la de ($.); los del Dr. RIAD QUINTAR, por la labor realizada en el principal en la suma de ($.) y por la relativa a la excepción de incompetencia, en la de ($.); los del los Peritos Dr. PÍO KAIRUZ y Lic. SERGIO ARIEL PEREZ, en las sumas de ($.) y ($.) respectivamente. En todos los casos, más el impuesto al valor

Expte. B-173.881/07, caratulado: «ORDINARIO POR DAÑOS Y PERJUICIOS: P., M. A. C/ ESTADO PROVINCIAL».

agregado, de corresponder.

4. Dejar establecido que, en caso de mora, tanto el capital de condena como los honorarios profesionales devengarán intereses

que se calcularán aplicando la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina desde el presente y hasta el efectivo pago.

5. Registrar, agregar copia en autos, notificar por cédula y hacer saber a C.A.P.S.A.P. y a la Dirección General de Rentas.

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