Conforme la adecuada interpretación de la ley 26.862, no es factible cubrir la fertilización asistida solo de quien resulta afiliado, prescindiendo de su pareja.

Partesin-vitro: T. M. s/ amparo (F) s/ apelación

Tribunal: Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro

Fecha: 4-feb-2014

Cita: MJ-JU-M-97855-AR | MJJ97855 | MJJ97855

La cobertura del tratamiento de Fertilización Asistida de Alta Complejidad (Técnica ICSI) debe ser total pues pretender cubrir únicamente a la afiliada no se condice con el espíritu de la ley.

Sumario:

1.-Corresponde hacer lugar a la acción de amparo promovida y condenar a la empresa de medicina prepaga a brindar cobertura integral en el tratamiento de Fertilización Asistida de Alta Complejidad (Técnica ICSI) pues negarse a reconocer que la infertilidad es un problema relacionado con la salud, implica desconocer el avance científico existente en el tema, como así también que dichos reconocimientos se posterguen bajo un fundamento meramente economicista, en perjuicio de necesidades de este tipo, que hacen básicamente a la dignidad y naturaleza humana.

2.-Corresponde hacer lugar a la acción de amparo promovida y condenar a la empresa de medicina prepaga a brindar cobertura integral en el tratamiento de Fertilización Asistida de Alta Complejidad (Técnica ICSI) a la amparista, en los términos y de conformidad con lo dispuesto en la Ley 26.862 , toda vez que la interpretación de la requerida en cuanto sugiere que al ser un tratamiento de pareja la cobertura a la que está obligada se limita sólo al 50% y solo respecto de su afiliada, no se condice con la clara letra y espíritu de la ley.

3.-Toda vez que la decisión recurrida se ha basado en las garantías constitucionales y supranacionales, la doctrina y antecedentes jurisprudenciales que han reconocido el derecho a acceder a los tratamientos de fertilidad asistida y la obligación de las Obras Sociales de dar tal prestación a sus afiliados, y se tuvo en consideración las particulares circunstancias del caso y la patología acreditada con el informe médico, debe hacerse lugar a la acción promovida y condenar a la empresa demandada a que brinde la cobertura integral del tratamiento requerido.

4.-Puesto que ha quedado acreditada, y no desvirtuada, la necesidad de lograr una protección de carácter urgente que preserve la salud de la amparista, quedando garantizado desde el bloque de legalidad constitucional el derecho a la salud, el que se encuentra intrínsicamente relacionado con el derecho a la vida, la acción de amparo que persigue la cobertura del tratamiento de Fertilización Asistida de Alta Complejidad resulta procedente.

5.-El hecho de que la pareja conviviente de la amparista no cuente con la cobertura médica no enerva las obligaciones de la demandada, frente al reclamo de la amparista, pues en virtud de la Ley nacional 26.862, el dec. reglamentario 956/2013 y la Ley local Nº R 4557 , el tratamiento de Fertilización Asistida de Alta Complejidad (Técnica ICSI) debe ser garantizado como dispone la ley, de manera integral (del voto del Dr. Ricardo A. Apcarián – mayoría).

Fallo:

VIEDMA, 4 de febrero de 2014.-

Habiéndose reunido en Acuerdo los señores Jueces del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro, Dres. Adriana C. ZARATIEGUI, Ricardo A. APCARIAN, Liliana L. PICCININI, Sergio M. BAROTTO y Enrique J.MANSILLA, con la presencia del señor Secretario doctor Ezequiel LOZADA, para el tratamiento de los autos caratulados: «T., M. S/AMPARO (F) S/APELACION\» (Expte. Nº 26824/13 -STJ-). Se transcriben a continuación los votos emitidos.

-VOTACION

La señora Jueza doctora Adriana C. ZARATIEGUI dijo:

Llegan las presentes actuaciones a conocimiento de este Superior Tribunal de Justicia en virtud del recurso de apelación interpuesto a fs. 76, por el apoderado de la Obra Social Organización Servicios Directos Empresarios (OSDE), Dr. Rolando Gaitán, contra la sentencia de la Jueza de amparo, Dra. María Laura Dumpé, a cargo del Juzgado de Familia Nº 7 de la Ia. Circunscripción Judicial, obrante a fs. 60/64, que hizo lugar a la acción de amparo promovida condenando a OSDE a brindar cobertura integral en el tratamiento de Fertilización Asistida de Alta Complejidad (Técnica ICSI) a la amparista, en los términos y de conformidad con lo dispuesto en la Ley 26.862.

La sentencia aquí recurrida, para admitir el planteo de fondo, tuvo en cuenta lo resuelto por el Superior Tribunal de Justicia en el precedente «LAPLANE» (STJRNCO: Se. 104/13) y lo dispuesto en la ley nacional 26.862.

Además, la Jueza de amparo evaluó los antecedentes respectivos y motivó su decisorio en los Pactos Internacionales incorporados a la Constitución Nacional (cf.art.75 inc.22), en la protección consagrada al derecho a la vida y la salud en los artículos 16 y 59 de la Constitución Provincial, en la ley nacional 26.862 y en la ley Provincial Nº 4557).

En lo sustancial, precisó que el plexo normativo aplicable no realiza ningún tipo de distinción, requisitos o limitaciones que impliquen la exclusión, debido a la orientación sexual o el estado civil de las personas a las cual está destinada.

Agregó que la ley 26.862 tiene por objeto garantizar el acceso integral a los procedimientos y técnicas médico asistenciales de reproducción médicamente asistida para la obtención de embarazos, sin perjuicio de las acciones económicas que puedan entablar las obras sociales, en su caso por las vías que correspondan.

A fs. 78/81 vta. la recurrente arguye arbitrariedad de la sentencia al exigir la cobertura total a su representada del tratamiento a la pareja de su afiliada siendo él afiliado al IPROSS. Afirma que ello importaría cubrir el tratamiento a una persona no afiliada por el solo hecho de integrar la pareja de su afiliada generándole una obligación sin causa.

Manifiesta que la vía elegida del amparo no puede prosperar, en cuanto OSDE ha cumplido con todas las obligaciones a su cargo, no teniendo obligación alguna respecto de la pareja conviviente de la afiliada. Finalmente, se agravia por la imposición de costas.

A fs. 83/85 al contestar el traslado conferido, la amparista, con el patrocinio letrado de los Dres. Alejandro Correa y María Alejandra Imperiale, señala que los agravios de la apelante no pasan de ser meras discrepancias subjetivas con lo resuelto por la Sra.Jueza de amparo, cuyos fundamentos se sostienen con la doctrina del Superior Tribunal de Justicia.

Destaca que OSDE desconoce intencionadamente que la ley 26.862 obliga a la cobertura integral de los procedimientos de fertilización asistida a toda persona que lo necesite para la obtención de embarazos, sin hacer distinciones de ninguna naturaleza, ya que concede ese derecho a toda persona mayor de edad y aclarando de manera enfática que la inclusión de estos procedimientos dentro del Programa Médico Obligatorio lo será sin que se puedan introducir requisitos o limitaciones que impliquen la exclusión debido a su orientación sexual o el estado civil de los destinatarios.

A fs. 88/96, el Sr. Procurador General Subrogante, Dr. Marcelo Alvarez, señala que no se autoabastecen los motivos del recurso y los agravios no pasan de ser meras discrepancias subjetivas con lo resuelto por la Jueza de amparo, cuyos fundamentos se sostienen en la doctrina sentada por el Superior Tribunal de Justicia.

Manifiesta que este tipo de apelaciones de carácter extraordinario deben ser ponderadas de manera estricta, es decir, comprobando la existencia de una exhaustiva crítica razonada y concreta de las partes del fallo que se consideren equivocadas, como así también la ley o doctrina que se considere violada o erróneamente aplicada; lo cual evidentemente no se ha cumplimentado.

En honor a la brevedad y debido a la analogía sustancial con el presente caso, ratifica y remite al razonamiento expuesto en autos «ARVIGO» (PG Dictamen Nº 49/11), «CRABBE» (PG Dictamen Nº 05/13) y «LAPLANE» (PG Dictamen Nº 104/13).

Opina que la interpretación a la que recurre la requerida en cuanto sugiere que al ser un tratamiento de «pareja» la cobertura a la que está obligada se limita sólo al 50% y solo respecto de su afiliada, no se condice con la clara letra y espíritu de la ley.

Concluye que se debe proceder a rechazar el recurso de apelación impetrado.Pasando a considerar el recurso intentado, se coincide con el dictamen de la Procuración General, a cuyos fundamentos remito.

Es dable reiterar que: «es insuficiente fundar el recurso de apelación con argumentos que se limitan a la mera trascripción de preceptos legales y a consignar su discrepancia con el criterio del juzgador, no constituyendo la crítica concreta y razonada que exige la normativa procesal para fundar el recurso (cf. STJRNCO: \»CRABBE», Se. Nº 23/13).

La falta de argumentación en el sostén de la postura del recurrente, como así también la ausencia de contundencia en sus agravios, resulta claramente óbice para la procedencia del recurso incoado atento los fundamentos expuestos por el sentenciante. El recurrente, no rebate los fundamentos de la sentencia, tan sólo se limita a transcribir citas doctrinarias anteriores a la ley 26.862 y a efectuar afirmaciones dogmáticas.

La Jueza de amparo, para fundar su decisión, se ha basado en las garantías constitucionales y supranacionales, la doctrina y antecedentes jurisprudenciales que han reconocido el derecho a acceder a los tratamientos de fertilidad asistida y la obligación de las Obras Sociales de dar tal prestación a sus afiliados. Asimismo tuvo en consideración las particulares circunstancias del caso y la patología acreditada con el informe médico.

Las consideraciones efectuadas por este Tribunal en el precedente \»LAPLANE» (Se. 104/13), resultan plenamente aplicables al caso de autos. Allí, se sostuvo que: «el art. 59 de la Constitución Provincial establece: La salud es un derecho esencial y un bien social que hace a la dignidad humana. Los habitantes de la Provincia tienen derecho a un completo bienestar psicofísico y espiritual, debiendo cuidar su salud y asistirse en caso de enfermedad. El sistema de salud se basa en la universalidad de la cobertura, con acciones integrales de promoción, prevención, recuperación y rehabilitación. Incluye el control de los riesgos biológicos y socioambientales de todas las personas desde su concepción, para prevenir la posibilidad de enfermedad o muerte por causa que se pueda evitar.Mediante unidad de conducción, el Estado Provincial garantiza la salud a través de un sistema integrador establecido por la ley con participación de los sectores interesados en la solución de la problemática de la salud. Organiza y fiscaliza a los prestadores de la salud, asegurando el acceso, en todo el territorio provincial, al uso igualitario, solidario y oportuno de los más adecuados métodos y recursos de prevención, diagnóstico y terapéutica. La ley organiza consejos hospitalarios con participación de la comunidad. Los medicamentos son considerados como bien social básico y fundamental. La autoridad pública implementa un vademecum y las medidas que aseguren su acceso a todos los habitantes. Este artículo debe ser interpretado en concordancia con lo dispuesto en el artículo 16 en cuanto se reconoce el derecho a la vida y dignidad humana» (Cf STJRNCO: «ARVIGO», Se. Nº 56/11; «MELENDEZ», Se. Nº 133/08).

«Negarse a reconocer que la infertilidad es un problema relacionado con la salud, implica desconocer el avance científico existente en el tema, como así también que dichos reconocimientos se posterguen bajo un fundamento meramente economicista- en perjuicio de necesidades de este tipo, que hacen básicamente a la dignidad y naturaleza humana». (Cf. «LAPLANE», ya citado)

A partir de 1994, los derechos a la vida y a la salud se encuentran consagrados en la Constitución Nacional a través de los instrumentos internacionales de derechos humanos jerarquizados en el art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional. Así, la Declaración Universal de los Derechos Humanos, en sus arts. 25, inc. 1 y 30; la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, en su art. 11; el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales \»Protocolo de San Salvador\», en su art. 10; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en su art. 12; la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer, en el art. 12.Por su parte la CN en su art. 14 bis establece \».la protección integral de la familia.». La ley 25673 crea el Programa Nacional de Salud Sexual y Procreación responsable y establece en su art. 2 que uno de los objetivos de la misma es \»alcanzar para la población el nivel más elevado de salud sexual y procreación responsable con el fin de que pueda adoptar decisiones libres de discriminación, coacciones o violencia\», reforzado con la afirmación del art. 3 respecto de que la ley está destinada a la población en general \»sin discriminación alguna\».

En dicho contexto, resulta razonable y fundada la decisión del a quo para lograr soluciones que se avengan con la urgencia que conlleva este tipo de pretensiones. Máxime, teniendo en consideración la incorporación de los derechos reproductivos en los textos constitucionales, en los instrumentos internacionales, en precedentes jurisprudenciales, y en la ley nacional 26.862-tendiente a garantizar el acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida- que la jueza del amparo tuvo en cuenta para fundar su sentencia.

En el caso ha quedado acreditada y no desvirtuada- la necesidad de lograr una protección de carácter urgente que preserve la salud de la amparista, quedando garantizado desde el bloque de legalidad constitucional el derecho a la salud, el que se encuentra intrínsicamente relacionado con el derecho a la vida.

Cabe tener presente que mediante la ley Nº R 4557 (Reconocimiento derecho a la descendencia y Encuadramiento en derechos sexuales y reproductivos) se reconoce el derecho a la descendencia como parte de los derechos sexuales y reproductivos y por lo tanto, reconocidos como derecho personalísimo (cf. art.1).

Es dable reiterar que en el precedente «LAPLANE», antes referido, este Cuerpo señaló que la Ley Nº 26.862 de \»Acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida\», sancionada el 5 de junio de 2013, se reglamentó a través del Decreto 956/2013 del 19 de julio de 2013.De ese modo, la cobertura garantizada en la reglamentación se basa en los criterios establecidos por la Organización Mundial de la Salud (OMS) con un enfoque integral e interdisciplinario del abordaje, el diagnóstico, los medicamentos, las terapias de apoyo y las técnicas de reproducción médicamente asistida de baja y de alta complejidad.

Precisamente, el artículo 8 del Decreto 956/2013, al igual que su par en la ley 26.862, se ocupa del nudo central de la cobertura médica, y dispone: «Quedan obligados a brindar cobertura en los términos de la presente reglamentación y sus normas complementarias los Agentes del Sistema Nacional del Seguro de Salud enmarcados en las Leyes Nº 23.660 y Nº 23.661, las Entidades de Medicina Prepaga (Ley Nº 26.682), el Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados (Ley Nº 19.032), la Obra Social del Poder Judicial de la Nación, la Dirección de Ayuda Social para el Personal del Congreso de la Nación, el Instituto de Obra Social de las Fuerzas Armadas, las Obras Sociales Universitarias (Ley Nº 24.741), y todos aquellos agentes que brinden servicios médico asistenciales independientemente de la forma jurídica que posean.

El sistema de Salud Público cubrirá a todo argentino y a todo habitante que tenga residencia definitiva otorgada por autoridad competente, y que no posea otra cobertura de salud.

En los términos que marca la Ley Nº 26.862, una persona podrá acceder a un máximo de CUATRO (4) tratamientos anuales con técnicas de reproducción médicamente asistida de baja complejidad, y hasta TRES (3) tratamientos de reproducción médicamente asistida con técnicas de alta complejidad, con intervalos mínimos de TRES (3) meses entre cada uno de ellos.

Se deberá comenzar con técnicas de baja complejidad como requisito previo al uso de las técnicas de mayor complejidad.A efectos de realizar las técnicas de mayor complejidad deberán cumplirse como mínimo TRES (3) intentos previos con técnicas de baja complejidad, salvo que causas médicas debidamente documentadas justifiquen la utilización directa de técnicas de mayor complejidad.

Quedan incluidos en el PROGRAMA MEDICO OBLIGATORIO (PMO), los procedimientos y las técnicas de diagnóstico, medicamentos y terapias de apoyo para la reproducción médicamente asistida reguladas en el artículo 8° de la Ley Nº 26.862.

No se considerará como situación de preexistencia, en los términos del artículo 10 de la Ley Nº 26.682, la condición de infertilidad o la imposibilidad de concebir un embarazo (.) La autoridad de aplicación podrá elaborar una norma de diagnóstico e indicaciones terapéuticas de medicamentos, procedimientos y técnicas de reproducción asistida para la cobertura por el Programa Médico Obligatorio, sin que ello implique demora en la aplicación inmediata de las garantías que establece la Ley Nº 26.862 de acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida. La ausencia del dictado de tal norma no implicará dilación alguna en la aplicación inmediata de las mencionadas garantías».

Como bien destaca la amparista, la ley nacional consagra por encima de la condición de pareja la entidad «persona», sin distinción de orientación sexual ni estado civil, para acceder a la cobertura integral del tratamiento médico asistencial de fertilización para lograr el embarazo.

Por último, es conveniente insistir que la ley 26.862 tiene por objeto garantizar el acceso integral a los procedimientos y técnicas médico asistenciales de reproducción médicamente asistida para la obtención de embarazos, sin perjuicio de las acciones de repetición que puedan entablar las Obras Sociales, en su caso por las vías que correspondan.

Por todo ello, corresponde rechazar el recurso intentado en autos y confirmar la sentencia aquí impugnada. Con costas (art.68 CPCyC).MI VOTO.

El señor Juez doctor Ricardo A. APCARIÁN dijo:Adhiero al voto de la Sra. Jueza preopinante. Doy razones:

En cuanto al agravio de la requerida respecto a que no corresponde exigirle la cobertura del 100% del tratamiento, porque ello importaría cubrir el tratamiento de una persona no afiliada, cabe enfatizar que la ley 26.862 obliga a la cobertura integral de los procedimientos de fertilización asistida a toda persona, y en el caso de autos es dable destacar que la actora afiliada a OSDE demanda para sí en forma exclusiva en los términos del art. 8 de dicha ley, conforme se desprende de fs. 48.

Repárese que el art. 7 de la ley citada alude a «toda persona»; a su vez, el art. 8 de aquélla dispone que no puede imponerse ningún requisito o limitación que implique la exclusión, debido a orientación sexual o el estado civil de los destinatarios. Y a su turno, el art. 1 del Dec. Reglamentario 956/13 establece que el acceso a las prestaciones será «cualquiera sea la cobertura que posea el titular del derecho».

Que la pareja conviviente de la amparista cuente con cobertura médica no enerva las obligaciones de la aquí requerida, frente al reclamo de la amparista que debe ser garantizado como dispone la ley, de manera integral.

Por ello, asiste razón a la amparista al afirmar a fs. 84 vta. que la cuestión sobre si su pareja tiene o no Obra Social, y en su caso, si ésta debe o no pagar un porcentaje de la cobertura integral del tratamiento de fertilización asistida, es ajena al reclamo de autos, en tanto conforme los términos de la ley no le resulta oponible. Todo ello es así, sin perjuicio de las acciones de repetición que la demandada podrá ejercer contra quien considere que también es responsable por la prestación médico asistencial, que obviamente se trata de un reclamo ajeno a la vía elegida (amparo). MI VOTO.

La señora Jueza doctora Liliana L. PICCININI dijo:

Adhiero al voto y solución propuesta por el señor Juez preopinante.ASI VOTO.Los señores Jueces doctores Sergio M. BAROTTO y Enrique J. MANSILLA dijeron:

Atento la coincidencia de los señores jueces preopinantes, nos abstenemos de emitir opinión (art.39 L.O.).NUESTRO VOTO.

Por ello, EL SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA RESUELVE:

Primero: Rechazar el recurso de apelación interpuesto a fs. 76, por el apoderado de la Obra Social Organización Servicios Directos Empresarios (OSDE), contra la sentencia de la Jueza de amparo, Dra. María Laura Dumpé, a cargo del Juzgado de Familia Nº 7 de la Ia. Circunscripción Judicial, obrante a fs. 60/64. Con costas (art.68 CPCyC).

Segundo: Regular los honorarios profesionales de los doctores Alejandro Correa y María Alejandra Imperiales -en conjunto- en el 30% a calcular sobre los emolumentos regulados en Primera Instancia (art.15 L.A.).

Tercero: Regístrese, notifíquese y oportunamente, remítase al Tribunal de origen.

(FDO.)ADRIANA C.ZARATIEGUI-JUEZA- RICARDO A.APCARIAN-JUEZ-LILIANA L.PICCININI- JUEZA- SERGIO M.BAROTTO-JUEZ EN ABSTENCION-ENRIQUE J. MANSILLA- JUEZ EN ABSTENCION.ANTE MI: EZEQUIEL LOZADA-SECRETARIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA PROTOCOLIZACION: TOMO I SENT. N° 2 FOLIO 5/15 SEC.N°4

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