Suspensión de los trabajos que se estén ejecutando en relación a la obra pública del paso bajo nivel frente a los domicilios de los actores.

PublicWorksMainPartes: Garcia Oscar Alfredo y otros c/ Municipalidad de San Nicolás y otros s/ amparo Ley 16.986

Tribunal: Cámara Federal de Apelaciones de Rosario

Sala/Juzgado: B

Fecha: 23-nov-2015

Cita: MJ-JU-M-97386-AR | MJJ97386 | MJJ97386

Se ordena la suspensión de los trabajos que se estén ejecutando en relación a la obra pública del paso bajo nivel frente a los domicilios de los actores.

Sumario:

1.-Corresponde confirmar la sentencia por la que se rechazó la pretendida improcedencia de acción de amparo y se ordenó la suspensión de los trabajos que se estén ejecutando en relación a la obra pública del paso bajo nivel frente a los domicilios de los actores afectando sus propiedades, hasta tanto se cumpla con lo establecido en el art. 17 de la Constitución Nacional o se arribe a un acuerdo conciliatorio entre las partes involucradas.

2.-Resulta procedente el amparo tendiente a que se dicte prohibición de no innovar tal como lo prevé el art. 230 del CPCCN, y la medida cautelar contemplada en el art. 9 de la Ley 13.928 pues la premura del caso surge claramente de la situación de riesgo concreto e inminente en que se nos ha colocado, ante el inmediato inicio de obras públicas tendientes a la realización de obras públicas de viaductos para los cruces ferroviarios de la ciudad, obras que conllevan, la ampliación de la calle pública, la cual implica una restricción al dominio de cada propietario de inmueble frentista, que se ven obligados ilegitima y arbitrariamente a ceder parte de su terreno al estado

Fallo:

Rosario, 23 de noviembre de 2015.

Visto, en Acuerdo de la Sala “B”, el expediente n° FRO 1655/2015 caratulado “GARCIA, Oscar Alfredo y Otros c/ Municipalidad de San Nicolás y Otros s/ Amparo Ley 16.986” (originario del Juzgado Federal Nº 1 de la ciudad de San Nicolás), del que resulta que:

Vienen los autos a conocimiento del Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representante de la Administración de Infraestructuras Ferroviaria Sociedad del Estado (“ADIF S.E”) (fs. 282/285) contra la sentencia de fecha 21 mayo de 2015, mediante la cual no se hizo lugar al planteo de improcedencia de la acción de amparo efectuado por las codemandadas Municipalidad de San Nicolás y Estado Nacional; con costas. No hizo lugar a la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por el Estado Nacional Administración de Infraestructuras Ferroviarias Sociedad del Estado (“ADIF S.E.”); con costas. Hizo lugar a la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por la provincia de Buenos Aires y a la acción de amparo interpuesta por Oscar Alfredo García, Osvaldo Felix Malugani y Marcos Ezequiel García y ordenó la suspensión de los trabajos que se estén ejecutando en relación a la obra pública del paso bajo nivel frente a los domicilios de los actores afectando sus propiedades, hasta tanto se cumpla con lo establecido en el art. 17 de la Constitución Nacional o se arribe a un acuerdo conciliatorio entre las partes involucradas; con costas a las accionadas vencidas (fs.195/201).

Concedido el recurso y ordenado correr traslado de los agravios (fs. 286), la contraria los contestó (fs. 289/294) y se elevaron los autos (fs. 302), quedando en condiciones de ser resueltos (fs. 303).

La Dra.Vidal dijo:

1°) Se agravió la apelante sosteniendo que los actores no han acreditado ser los actuales propietarios de los inmuebles cuya titularidad invocan; así, dijo, Oscar Alfredo García acompañó copia de la escritura pública nº 327 de fecha 16/12/04 sin adjuntar un informe de dominio actualizado que acredite ser el actual propietario del inmueble. En igual sentido, agregó, se encuentra Osvaldo Félix Malugani cuya escritura es de fecha 02/05/89 y finalmente, adujo, Marcos

Exequiel García invocó una Cesión de Boleto de Compraventa que no acredita en absoluto su titularidad. Señaló además que en el plano sobre el lote 4º figura una indicación de una superficie a demoler en contravención con las normas de edificación en la comuna de San Nicolás. En ningún caso, agregó, acreditaron las condiciones actuales de dominio.

Manifestó que su parte, en oportunidad de contestar el informe del artículo 8 de la ley 16.986 negó la legitimación de los actores y ante el desconocimiento de los instrumentos acompañados, concluyó que no puede tenerse por acreditado la calidad de propietarios que invocan.

Se agravió también de que se haya rechazado la falta de legitimación pasiva opuesta por su parte.

Manifestó que la obra mencionada en autos está prevista en el marco del Programa de Mejoramiento de Infraestructura Ferroviaria en Municipios creado por el Decreto PEN Nº 10/2013 en cuyos considerandos se destaca que tiene por objeto llevar a cabo un plan de acción en relación a la infraestructura ferroviaria, de manera tal de aumentar los niveles de seguridad de los pasajeros y de la ciudadanía en general así como generar una solución urbanística acorde con la realidad urbana actual de los municipios del área metropolitana de Buenos Aires.

Señaló que este programa establece que el Ministerio del Interior y Transporte atenderá con recursos de su presupuesto el gasto que demanda la realización de las obras de acuerdo a la prioridad que se establezca.

Destacó que la obra objeto de autos se llevará adelante sobre ámbito municipal yfederal sólo en cuanto a la infraestructura ferroviaria.

El proyecto en relación a la injerencia ferroviaria, dijo, se refiere únicamente a las condiciones técnicas de la obra en el medio ferroviario y su operatividad.

Las obras en cuestión, agregó, fueron licitadas, contratadas y adjudicadas por la Municipalidad de San Nicolás, se ejecutan sobre terreno que es dominio público municipal, no hay intervención alguna por parte del Estado Nacional; por lo cual, adujo, carece de sentido el rechazo de la falta de

legitimación pasiva resuelta en perjuicio de su representada.

Para precisar el alcance de las obras que se realizan, dijo, el Estado Nacional está a cargo de la obra denominada “Renovación de la Infraestructura de Vía, sector Empalme Bancalari-Empalme Alvear- tramo San Nicolás (Prog. 239,163)-Fighiera (Prog. KM. 263,95), siendo ajena a la obra del viaducto y señaló que además de realizarse las obras cuestionadas en la planta urbana de San Nicolás, éstas, no cuentan con ningún grado de participación del Estado Nacional en cuanto a su proyecto, contratación y ejecución.

Adujo que la sentencia dictada carece de fundamento. El cartel señalado en la sentencia, dijo, lo único que dice es que el Estado Nacional aporta fondos para la obra ferro urbanística; no que la proyecta, contrata o ejecuta.

El otro supuesto por el que se condenó al Estado Nacional, dijo, fue que su parte habría dicho que la obra forma parte de la infraestructura ferroviaria. Ello, agregó, no es así ya que su parte en el punto IX c) del escrito de presentación expresó: “Es oportuno aclarar que la directriz esencial del Estado Nacional y por ende de ADIF es una nueva infraestructura ferroviaria para el siglo XXI, cuya operación, en el marco de un Plan Federal, sea capaz de integrar el territorio, recuperando el transporte de pasajeros y potenciando la intermodalidad del transporte de cargas, a lo largo y ancho de toda la Nación, dando sustentabilidad al desarrollo nacional.Es absurdo demandar a mi parte la paralización de la obra, que de acuerdo a las constancias de autos resulta ajena a mi parte, ya que no proyectó, contrató y/o ejecutó la misma.”

De esta consideración de orden general en cuanto a la actividad de mi representada, dijo, afirmar sin sustento alguno que mi parte reconoció que la obra es ferroviaria, cuando a lo largo de la misma presentación sostuvo que la obra se hace sobre la planta urbana de San Nicolás y no en terrenos federales y que en la obra cuestionada no le cabe intervención alguna, resulta una interpretación carente de toda lógica y razonabilidad.

2º) Adelanto desde ya que corresponde rechazar los agravios vertidos por la apelante y confirmar la resolución recurrida en lo que fue materia de agravios por las razones que a continuación expongo:

Los amparistas iniciaron la presente acción de amparo con el objeto de que se dicte “.prohibición de no innovar tal como lo prevé el artículo 230 del C.P.C.C.N, así como la medida cautelar contemplada en el artículo 9 de la ley 13.928. La premura del caso surge claramente de la situación de riesgo concreto e inminente en que se nos ha colocado, ante el inmediato inicio de obras públicas tendientes a la realización de obras públicas de viaductos para los cruces ferroviarios de calle Mitre (hoy Jose Hernández) de esta ciudad de San Nicolás. Dichas obras conllevan entre otras modificaciones, la ampliación de la calle pública, la cual implica una restricción al dominio de cada propietario de inmueble frentista, que se ven obligados ilegitima y arbitrariamente a ceder parte de su terreno al estado.” (fs.56/vta.).

Adviértase que el presente amparo fue iniciado a fin de mantener una situación de hecho existente frente a un acto de turbación, que en el caso, constituiría una desposesión en marcha.

Al respecto, el artículo 2469 del Código Civil (antes de la reforma, a cuyas consideraciones, para la resolución de los presentes, corresponde remitir conforme lo establece el artículo 7 del Código reformado) establecía que “la posesión cualquiera sea su naturaleza, y la tenencia, no pueden ser turbadas arbitrariamente. Si ello ocurriere, el afectado tendrá acción judicial para ser mantenido en ellas, la que tramitará sumariamente en la forma que determinen las leyes procesales”. Por su parte, el artículo 270 del Código Civil disponía que “El hecho de la posesión da el derecho de protegerse en la posesión propia.”.

En comentario a dichos artículos Santos Ci Fuentes destaca que la defensa posesoria de mantener la relación jurídica con la cosa, alcanza tanto al poseedor como al tenedor y no admiten que éstos, puedan ser despojados o turbados por la fuerza, confiriéndoles como defensa la acción judicial de carácter policial.Quien pretenda derechos sobre la cosa debe acudir a la justicia (véase autor citado en “Código Civil Comentado y Anotado”, Tomo III, La Ley, pág 268).

En este contexto entiendo configurada la legitimación activa de los amparistas para accionar por esta vía toda vez que la circunstancia de haber sido éstos quienes ejercían la tenencia y/o posesión de los inmuebles en cuestión no

fue desvirtuada por la recurrente; aclarando que la decisión que recaiga en este proceso no otorga ni quita derechos dominiales o posesorios, los que atendiendo a la naturaleza específica de la vía elegida tampoco pueden ser materia de discusión en los presentes.

Así al iniciar este proceso Oscar García señaló que “.en dicho inmueble funciona mi taller comercial de chapa y pintura, donde toda mi vida laboral me he desempeñado y levantado gracias al sacrifico personal y de toda mi familia.”. Por su parte Marcos Ezequiel García destacó que “.en dicho inmueble poseo mi vivienda particular donde resido con mi familia constituida por mi cónyuge y tres hijos. Asimismo funciona en el frente del inmueble un local comercial, el cual es alquilado generalmente. Es dable destacar que me desempeño laboralmente en el taller de mi padre Oscar García, el cual se encuentra próximo a mi vivienda particular.”. Osvaldo Felix Malugani, manifestó que “.en dicho inmueble poseo mi vivienda particular donde resido con mi familia constituida por mi cónyuge, mi hija y su respectivo cónyuge quien es discapacitado y mi nieta. En el terreno baldío del inmueble poseo mis herramientas personales y demás elementos e instrumentos con los cuales, y donde, realizo mi oficio y actividad profesional. Asimismo poseo allí una casilla rodante, una Ford F 100-, un carro pochoclero perteneciente a un vecino, una moto Marca Garelli, todo lo cual quedará expuesto al sacarse el tapial. Así también funciona allí una huerta donde cultivo verduras y frutas para uso personal y comercial.”; todo lo cual no fue rebatido por el apelante (fs.58/vta/59).

Tal extremo, se infiere también de lo consignado en el acta de fecha 23 de abril de 2015 labrada por el juez Federal Dr. Martín Alberto Martínez junto a la Secretaria actuante Dra. María Gabriela Ferrero Regis, el Principal Aquino Roberto y el Cabo Primero Zaragoza Mario de la P.F.A. al constituirse en la zona en cuestión en la que dejaron sentado que : “.se encuentran presentes el Dr. Cotrina Federico Miguel por la parte actora, el Sr. Budoin Martín, Ingeniero Civil a cargo de la Obra por parte de la contratista UTE Luciano SA Fontana Nicastro S.A.C. bajo nivel San Nicolás, los actores Malugani Osvaldo Feliz, Oscar Alfredo García y Marcos Ezequiel García y Rubén Sarni Director del Proyecto de Redes Viales.”

“En primer lugar comienza el recorrido en el domicilio del Sr. García ubicado en calle José Hernandez 773 y se observa que la obra a realizar va a abarcar desde la línea municipal que va desde el pilar (Foto Nº 1) hacia adentro 2 ms sobre la propiedad indicada donde se encuentra parado el ing. Sarni (Foto Nº 2), la obra está destinada a facilitar el ingreso peatonal y vehicular a la propiedad del Sr. Oscar García. A continuación, nos constituimos en el domicilio ubicado en la calle José Hernández 775,777 y 781 y la obra afectaría la propiedad de conformidad a la foto Nº 3 donde se encuentra ubicado el Sr. Marcos García con un buzo azul. A continuación, se encuentra el domicilio ubicado en calle José Hernández 785 de propiedad del Sr Malugani y se puede observar cual sería la porción de propiedad afectada (ver fotografía Nº 4). A continuación de la propiedad de Malugani existe un terreno también propiedad del mismo, lindero a éste, donde se puede observar cual sería la afectación de la propiedad de conformidad a la fotografía Nº 5.Acto seguido se ingresa a la propiedad del Sr Malugani y se puede observar cuál sería también la afectación a su propiedad (v foto Nº 6) donde se encuentra el Dr Cofrina, se afectaría aproximadamente 2 ms del interior de su propiedad. (fs. 148/149).

Por tanto, el hecho de que la apelante al presentar el informe circunstanciado haya negado expresamente la documental acompañada por la parte actora (fs. 144/vta.), fotocopia de la cesión de Boleto de Compra Venta a favor de Oscar Alberto García (fs. 24) y fotocopias a nombre de Marcos Ezequiel García del pago de Tasas por alumbrado, Barrido, Limpieza y Conservación de la Vía Pública y Tasas por Servicios Sanitarios (fs. 31/38) y en relación a Oscar Alfredo García y Osvaldo Félix Malugani haya manifestado que no acreditaron ser los actuales propietarios de los inmuebles cuya titularidad invocan puesto que acompañaron copia de escritura pública de fecha 16/12/04 y de fecha 02/05/89 respectivamente, de acuerdo a lo expuesto en nada obsta a la decisión a la que se arriba.

Corresponde también rechazar la falta de legitimación pasiva opuesta por la apelante. Ello por cuanto, como señaló la Fiscal subrogante a fs. 75 y vta., la realización de un viaducto para el cruce ferroviario, si bien “es llevada a cabo por el Estado Municipal, éstos son simples ejecutores de lo solicitado por el Gobierno Nacional para el paso del ferrocarril administrado por la Nación.”

Ello surge no solo de los carteles colocados en la zona a los que aludió el juez de primera instancia, de los que se nota que el Ministerio del Interior y Transporte-Presidencia de la Nación son los que se anuncian en la “Obra: Paso bajo Nivel Línea Gral Mitre. Calle Mitre y calle de la Nación” (véase foto obrante a fs.5) , sino también por cuanto como señaló el recurrente, la obra mencionada en autos, está prevista en el marco del programa de Mejoramiento de Infraestructura ferroviaria en Municipios creado por Decreto PEN Nº 10/2013, el que en el Artículo 1° dispone : “Créase el “PROGRAMA DE MEJORAMIENTO DE INFRAESTRUCTURA FERROVIARIA EN MUNICIPIOS”, en el ámbito del MINISTERIO DEL INTERIOR Y TRANSPORTE, que tendrá por finalidad la ejecución de las obras que resulten necesarias para solucionar la problemática de la infraestructura ferroviaria en el ámbito de las jurisdicciones municipales, del AREA METROPOLITANA DE BUENOS AIRES”.

El artículo 3°: ” Créase la Unidad de Supervisión del “PROGRAMA DE MEJORAMIENTO DE INFRAESTRUCTURA FERROVIARIA EN MUNICIPIOS”, en el ámbito del MINISTERIO DEL INTERIOR Y TRANSPORTE, con la participación del MINISTERIO DE PLANIFICACION FEDERAL, INVERSION PUBLICA Y SERVICIOS y del MINISTERIO DE ECONOMIA Y FINANZAS PUBLICAS, en lo que resulte materia de sus respectivas competencias”.

El artículo 4°: ” Encomiéndase al MINISTERIO DEL INTERIOR Y TRANSPORTE la organización, programación y gestión de todo lo relativo a la ejecución de las obras del programa, su coordinación y control, quedando facultado a suscribir los instrumentos que resulten necesarios y transferir los fondos correspondientes a los fines de la implementación del “PROGRAMA DE MEJORAMIENTO DE INFRAESTRUCTURA FERROVIARIA EN MUNICIPIOS”y el 5º dispone: ” El MINISTERIO DEL INTERIOR Y TRANSPORTE atenderá con recursos de su presupuesto el gasto que demande la realización de las obras de

acuerdo a la prioridad que se establezca”.

Del CONSIDERANDO del Decreto mencionado se advierte que:”. los indicadores económicos, sociales y culturales de los últimos años ponen de manifiesto el importante crecimiento del parque automotor, de la movilización de personas a distintos destinos, la creación y expansión de barrios, de centros educativos, culturales, turísticos, entre otros, con el consiguiente cambio que esto trae aparejado para el sistema ferroviario y vial argentino y la realidad urbanística de nuestro país.

Que el crecimiento demográfico y la expansión de la actividad económica cambió sustancialmente la situación imperante en la actualidad, respecto de aquella existente a la época de construcción de los ferrocarriles en zonas, en ese entonces desoladas de nuestro territorio.

Que en la actualidad las vías férreas sobre las que circulan los servicios de transporte ferroviario conviven con la trama urbana de las ciudades.”.

“. Que es dable destacar que la construcción de cruces ferroviarios a distinto nivel y el consiguiente cierre de los pasos a nivel son consideradas medidas estructurales en el sistema ferroviario, por cuanto contribuyen al mejoramiento de las condiciones de tránsito, de seguridad y de calidad de vida de los integrantes de la comunidad local.”

“. Que el mejoramiento de la infraestructura ferroviaria debe abordarse en forma integral entre las autoridades de las distintas jurisdicciones con incumbencia en las respectivas materias.

Que la proximidad y el conocimiento de las problemáticas locales, convierte a los gobiernos municipales en actores fundamentales en todo lo vinculado al servicio del transporte ferroviario y vial.

Que, en tal sentido, el MINISTERIO DE INTERIOR Y TRANSPORTE se encuentra desarrollando un programa de trabajo cuyo objetivo es solucionar, en el ámbito municipal, la problemática vinculada al estado actual de la infraestructura básica del sistema ferroviario.”; (el remarcado pertenece a la suscripta).

En tal sentido, en la Memoria Descriptiva de la Obra: Ejecución de proyecto Ejecutivo y Construcción de dos pasos bajo nivel.Calle Mitre y Calle de la Nación y vías del Ferrocarril Gral Mitre, Sebastian Di Lorenzo, de la Asesoría Legal de la Municipalidad de San Nicolás dejó sentado que “La presente Memoria Descriptiva corresponde a la Elaboración de los Proyectos Ejecutivos y la Ejecución de las Obras “Cruce bajo Nivel, Calle Bartolomé Mitre vías del ex FFCC Gral. Mitre” en el Partido San Nicolás y “Cruce Bajo Nivel, Calle De la Nación y vías del ex FFCC Gral Mitre”, en el partido San Nicolás.” “.Las obras a ejecutar son las necesarias para materializar los cruces bajo las vías planteados en el anteproyecto del pliego licitatorio, en reemplazo de los actuales pasos a nivel vehicular y peatonales.” (fs. 103).

3º) Por tanto, corresponde confirmar la sentencia recurrida en lo que fue materia de agravios, con costas de esta instancia a la apelante vencida (artículos 14 ley 16.986 y 68 C.P.C.C.N.).

El Dr. Bello adhirió a los fundamentos y conclusiones del voto precedente.

Atento al resultado del Acuerdo que antecede,

SE RESUELVE:

Confirmar la sentencia de fecha 21 de mayo de 2015 obrante a fs. 195/201, en lo que fuera materia de recurso. Insértese, hágase saber, comuníquese en la forma dispuesta por Acordada nº 15/13 de la CSJN y oportunamente, devuélvanse los autos al Juzgado de origen. No participa del Acuerdo el Dr. Toledo por encontrarse en uso de licencia. (expte. Nº FRO 1655/2015).-

Fdo.: Edgardo Bello- Elida Vidal (Jueces de Cámara)- Nora Montesinos- (Secretaria de Cámara).-