Hospital debe reparar los perjuicios causados al paciente, que en ocasión de una sesión de quimioterapia, se pinchó el dedo con un elemento ya utilizado, que se encontraba en el sillón donde se canalizaba a un paciente oncológico.

Partes: HospitalesT. M. C. c/ Sociedad Italiana de Beneficencia s/ daños y perjuicios

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil

Sala/Juzgado: D

Fecha: 16-dic-2015

Cita: MJ-JU-M-97368-AR | MJJ97368 | MJJ97368

Hospital debe reparar los perjuicios causados al actor, que en ocasión de una sesión de quimioterapia, se pinchó el dedo con un elemento ya utilizado, que se encontraba en el sillón donde se canalizaba a un paciente oncológico. Cuadro de rubros indemnizatorios.

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Sumario:

1.-Corresponde confirmar la sentencia que hizo parcialmente lugar a la demanda instaurada por la actora, debiendo ser indemnizada por el sanatorio accionado a causa del daño sufrido cuando en ocasión de una sesión de quimioterapia, por un mal movimiento al colocar una gaseosa, sufrió el pinchazo de un mandril en su dedo anular derecho.

2.-Existe culpa por incumplimiento del deber de seguridad en tanto la actora sufrió un daño a causa de la omisión de disponer la demandada de la diligencia exigida por la naturaleza de la obligación (art. 512 CCiv.), lo que resulta plasmado en el hecho planteado en la causa, y razón por la cual ha de indemnizarse a la presentante.

3.-La situación objetiva de la presencia de un elemento -en el caso un mandril- resulta una irregularidad y una falta que no debió acontecer frente a normativas expresas de seguridad que impiden su reutilización e imponen su descarte luego de su inmediato uso, relacionándose en este caso a la adopción de medidas preventivas suficientes en orden a evitar que usuarios y dependientes sufran daños previsibles.

Fallo:

En Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 16 días del mes de diciembre de dos mil quince, reunidos en Acuerdo los señores jueces de la Excma. Cámara Nacional de la Apelaciones en lo Civil, Sala «D», para conocer en los recursos interpuestos en los autos caratulados «T., M. C. C/SOCIEDAD ITALIANA DE BENEFICENCIA S/DAÑOS Y PERJUICIOS», el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: señores jueces de Cámara doctores Ana María Brilla de Serrat, Patricia Barbieri y Osvaldo Onofre Álvarez.

A la cuestión propuesta la doctora Ana María Brilla de Serrat, dijo:

I. Contra la sentencia obrante a fs. 176/180, se alza la «Sociedad Italiana de Beneficencia en Buenos Aires», quien expresa agravios a fs. 214/217. Corrido el traslado de ley pertinente, el mismo fue contestado a fs. 231/234 por la accionante. Con el consentimiento del auto de fs. 238 quedaron los presentes en estado de resolver.

El pronunciamiento de la anterior instancia hizo parcialmente lugar a la demanda instaurada por la Sra. M. C. T., y en consecuencia, condenó a la Sociedad Italiana de Beneficencia de Buenos Aires a abonar a la accionante la suma de pesos ochenta y cuatro mil quinientos ($ 84.500), con más sus intereses calculados conforme lo expresado en el considerando IV de la sentencia de marras, en el plazo de diez días, con costas a la parte vencida.

Por último reguló los honorarios de los profesionales intervinientes.

II. RESPONSABILIDAD:

a) La recurrente de fs. 214/217 se alza por encontrarse disconforme con la atribución de responsabilidad decidida por ante la anterior instancia.

Básicamente se queja por considerar que un «mero accidente» no puede tildar de grave negligencia la atención y desempeño del nosocomio y/o su cuerpo de profesionales.Asevera que el mandril no se encontraba visible y fue un movimiento de la accionante el que causó el pinchazo.

b) Preliminarmente corresponde recordar que la accionada admitió como cierto que el 11 de noviembre de 2008 se le realizó a la actora la quinta sesión de quimioterapia en el Centro Oncológico del Hospital Italiano y que por un mal movimiento al colocar una gaseosa, la actora sufrió un pinchazo de un mandríl -no una aguja- en su dedo anular derecho (v.fs. 26 de estas actuaciones), aunque negó ciertos detalles que la accionante describió en el libelo inicial.

Siendo así las cosas, la circunstancia de que la demandada ha incumplido con elementales normas de seguridad e higiene correspondientes a un establecimiento médico, resulta suficiente para condenarla por el hecho ventilado en la presente litis. No quedó patentizado en modo alguno, la ajenidad del riesgo, dado que se trata de una proveedora de servicios médicos y auxiliares que en definitiva resulta ser una empresa de salud a la que acudió la actora, a brindarse en un ámbito especifico donde rige plenamente la obligación del prestador tal como lo prescribe el articulo 5° de la Ley 24240. Ese deber de seguridad consiste en hacer todo lo posible para evitar daños al paciente.

No resulta normal que en un sillón donde se canaliza a un paciente se halle una «aguja utilizada» o «mandril» (tal como lo denunciara la demandada) que representa un peligro para la salud e integridad física de usuarios y los propios dependientes de la empresa.

Existe culpa por incumplimiento del deber de seguridad, dado que el tratamiento preventivo se efectuó y lo ha sufrido la afectada. La omisión de disponer de la diligencia exigida por la naturaleza de la obligación (art.512 Código Civil) se ve plasmada en el hecho ventilado en las presentes.

Debe responsabilizarse al Hospital demandado por el hecho ocurrido, pues el hecho de que el accionado no hubiera extremado los cuidados para evitar exponer a sus pacientes a ese factor predisponente es indicativo de la deficiente organización del servicio médico brindado.

La situación objetiva de la presencia de un elemento como el analizado resulta una irregularidad y una falta que no debió acontecer frente a normativas expresas de seguridad que impiden su reutilización e imponen su descarte luego de su inmediato uso, relacionándose en este caso a la adopción de medidas preventivas suficientes en orden a evitar que usuarios y dependientes sufran daños previsibles.

Por otro lado, la obligación de los centros hospitalarios o sanatorios de prestar asistencia médica, lleva implícita una obligación tácita de seguridad de carácter general y accesoria en ciertos contratos que requieren la preservación de las personas de los contratantes contra los daños que puedan originarse en la ejecución del contrato. (conf. Ricardo Luis Lorenzetti, «La Empresa Médica», ed. Rubinzal-Culzoni, 1998, página 363-364).

Por todo ello, es que no encuentro fundamento alguno para apartarme de la decisión adoptada en la instancia de grado respecto de la responsabilidad atribuida por el hecho objeto de la presente litis, por lo que propicio desestimar las quejas esgrimidas por la recurrente en cuanto a este punto se trata.

III. DAÑO MORAL:

a) La accionada vierte sus quejas a fs. 215/215 vta. por entender que no corresponde otorgar suma alguna bajo el presente rubro ya que la accionante no probó su procedencia. En subsidio, sostiene que la suma otorgada resulta irrazonablemente elevada, excediendo con creces cualquier molestia que haya sufrido la Sra.T.

b) Debe entenderse por daño moral, toda modificación disvaliosa del espíritu en el desenvolvimiento de la capacidad de entender, querer o sentir y que se traduce en un modo de estar de la persona diferente de aquel al que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de este y anímicamente perjudicial. (Pizarro, Ramón Daniel, «Reflexiones en torno al daño moral y su reparación», JA semanario del 17-9-1985).

Este instituto se aplica cuando se lesionan los sentimientos o afecciones legítimas de una persona que se traducen en un concreto perjuicio ocasionado por un evento dañoso. O dicho en otros términos, cuando se perturba de una manera u otra la tranquilidad y el ritmo normal de vida del damnificado, sea en el ámbito privado, o en el desempeño de sus actividades comerciales. Con atinado criterio, se ha expresado que el daño patrimonial afecta lo que el sujeto tiene, en cambio el daño moral lesiona lo que el sujeto «es» (Matilde Zavala de González, «Resarcimiento de Daños», Presupuestos y Funciones del Derecho de Daños, t. 4, pág. 103, 1143 y «El concepto de daño moral», JA del 6-2-85).

Reiteradamente ha sostenido nuestro Máximo Tribunal que, en lo concerniente a la fijación del daño moral debe tenerse en cuenta el carácter resarcitorio de este rubro, la índole del hecho generador de responsabilidad y la entidad de los sufrimientos espirituales causados y por otra parte, que el reconocimiento de dicha reparación no tiene necesariamente que guardar relación con el daño material, pues no se trata de un daño accesorio a éste (conf. C.S.J.N., 06/10/2009, A. 989. ; «Arisnabarreta, Rubén J. c/ E. N. (Min. de Educación y Justicia de la Nación) s/ juicios de conocimiento» ; Idem., 07/11/2006, B. 606. «Bianchi, Isabel del Carmen Pereyra de c/ Buenos Aires, Provincia de y Camino del Atlántico S.A.y/o quien pueda resultar dueño y/o guardián de los animales causantes del accidente s/ daños y perjuicios» , Fallos 329:4944; Id., 24/08/2006, F. 286, «Ferrari de Grand, Teresa Hortensia Mercedes y otros c/ Entre Ríos, Provincia de y otros s/ daños y perjuicios» , Fallos 329: 3403; Id., 06/03/2007, M. 802.»Mosca, Hugo Arnaldo c/ Buenos Aires, Provincia de (Policía Bonaerense) y otros s/ daños y perjuicios»(rEF:MJJ9805), Fallos 330: 563, entre muchos otros).

Debe reconocerse la extrema dificultad que presenta al juzgador su estimación, pues tratándose de vivencias personales, no puede precisar cuánto sufrió el damnificado a raíz del suceso, pudiendo sólo evaluar la magnitud del dolor que puede provocar el hecho en el común de las personas, valorándolo a la luz de las circunstancias particulares acreditadas en la causa.

Ponderando, entonces, que la actora debió someterse a tratamientos preventivos aconsejables para el caso, incluyendo medicación por vía oral, vacunación y extracción de sangre, por el riesgo al contagio de de graves enfermedades, considero se ha probado la procedencia del presente ítem.

Entiendo, por otro lado, reducido el monto reconocido, pero ante la falta de agravio que me permita elevar el «quantum» indemnizatorio, propicio su confirmación.

IV. DAÑO PSICOLÓGICO/ TRATAMIENTO:

La Sociedad Italiana de Beneficencia en Buenos Aires se agravia por considerar que el porcentaje fijado por el perito «Fresco» fue antojadizo y hasta contradictorio con los antecedentes relatados por la paciente. Por dichos motivos estima que no corresponde asignarle ningún valor al presente reclamo.

Similares consideraciones efectúa respecto de la cantidad reconocida para hacer frente al tratamiento psicoterapéutico recomendado.

Del informe médico psicológico realizado a fs. 76/83 por el Dr.Jorge Roberto Fresco surge que «.la lesión causada por el pinchazo le ha generado a la actora una neurosis parcial y permanente de un 25 % en relación de causalidad con el accidente ventilado.».

Recomendó, asimismo, la realización de un tratamiento en la materia de dos años de duración con una frecuencia de 1 vez por semana y a un costo de $ 200 cada sesión.

A fs. 93/94 la demandada impugnó dicho informe y solicitó explicaciones a la perito de autos.

Ahora bien, entiendo, tal como lo hizo el anterior sentenciante, que las lamentables situaciones personales que ha tenido que vivir la accionante a lo largo de su vida (muerte de un hermano, divorcio y cáncer de ovario) repercuten directamente en el grado de incapacidad que decretó el perito, por lo que corresponde asignarle al hecho ventilado una pequeña medida de ese detrimen to psíquico reconocido.

En virtud de todo ello, y a partir de la experiencia adquirida a través de los múltiples casos que llegan a juzgamiento, estimo procedente confirmar los montos reconocidos por ante la anterior instancia, que lejos se encuentran de ser elevados (conf. art. 165 CPCCN).

V.GASTOS:

Incluyen las quejas de la parte demandada el monto por el cual progresara el presente acápite ($ 500).

Se ha sostenido reiteradamente que en materia de atención médica, traslado y gastos de medicamentos, el aspecto probatorio debe ser valorado con criterio amplio, sin que sea necesaria la prueba acabada de todos los gastos realizados, toda vez que la asistencia médica, sanatorial y de farmacia provoca desembolsos de dinero que no siempre resultan fáciles de acreditar o no son reconocidos por la obra social y, además, porque lo apremiante en tales circunstancias para la víctima o sus familiares no reside en colectar pruebas para un futuro juicio sino en la atención del paciente.

Lo propio acontece aún en el caso de que el damnificado haya sido atendido en hospitales públicos o que cuente con cobertura social, toda vez que siempre existen erogaciones que no son completamente.

En relación a ello, también se expidió nuestro Máximo Tribunal, «Atento a la necesidad de salvaguardar el principio de la reparación integral del daño causado, debe integrar el resarcimiento, aunque no hayan sido materia de prueba, los gastos médicos y de farmacia que guarden razonable proporción con la naturaleza de las lesiones sufrida por el actor «(C. S. J. N. Fallos 288:139).

En consecuencia, siempre que se haya probado la existencia del daño, tal como acontece en la especie, donde se demostraron las lesiones y la necesidad de la asistencia médica, aún cuando no se haya probado específicamente el desembolso efectuado para cada uno de los gastos realizados, tiene el deber el magistrado de fijar el importe de los perjuicios reclamados efectuando razonablemente la determinación de los montos sobre la base de un juicio moderado y sensato (art.165 del Código Procesal).

Sin perjuicio de ello, la presunción es susceptible de rebatirse por prueba en contrario, la que deberá producir quien alega la improcedencia del reclamo (si el recurrente es el demandado) o pretende una suma superior a la fijada por el sentenciante en uso de las facultades que le otorga el artículo 165 del Código Procesal, cuando se trata del accionante.

En virtud de las consideraciones precedentes considero adecuado confirmarla suma otorgada a los efectos de resarcir el presente concepto (art. 165 del CPCCN).

VI. TASA DE INTERÉS:

a) El Sr. Juez «a quo» dispuso que desde el 11 de noviembre de 2008 y hasta el efectivo pago se adicionará al capital los intereses correspondientes a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina. En relación a la suma reconocida para el tratamiento psicoterapéutico, ordenó que se adicionaran los intereses indicados en el plenario «Samudio» pero desde el día del pronunciamiento de la anterior instancia y hasta su efectivo pago.

La parte demandada solicita se aplique una tasa del 6 % al 8 % anual desde el evento dañoso y hasta su efectivo pago.

b) He de recordar que tal como he dicho al votar en los autos «CABRANES, Teresa Dolores C/ LA CABANA S.A y otros s/ daños y perjuicios» y «FLOCCO, Mirta Dora c/MASINI, Adriana y otro s/daños y perjuicios» del 27 de abril de 2010 y «González, Raúl Daniel c/Transporte Santa Fe» del 30 de abril de 2010, entre otros, una adecuada ponderación de las variables económicas actuales y de su evolución a lo largo del tiempo, me conduce a arribar a la conclusión de que ni la tasa pasiva bancaria que se aplicaba antes del dictado del fallo «Samudio» resarce en todo período la depreciación de la moneda generada por la inflación y además compensa la mora en el pago de lo debido, tal cual es función del interés compensatorio, ni las indemnizaciones que sefijan judicialmente contemplan la desvalorización monetaria ocurrida entre la fecha en que se produce el perjuicio y la de su cuantificación.

En efecto, tal como he sostenido reiteradamente, en oportunidad de integrar la Sala «J» de este Tribunal, como asimismo como Vocal de esta Sala, en criterio que se mantuvo hasta el dictado de «Samudio»:»Corresponde puntualizar que la valuación del importe indemnizatorio de los rubros en fecha posterior a la mencionada por el plenario, no necesariamente implica una actualización -vedada por el art. 7° de la Ley 23928, aun en su nueva redacción con las modificaciones introducidas por la Ley 25561, prohibición que ratifica el Decreto N° 214/2002 en su art. 5°-. Es simplemente una estimación «actual», lo cual no es equivalente a una prohibida actualización por índices u otro procedimiento repotenciador de la moneda. Lo que ocurre es que el «valor intrínseco» de la prestación debida también puede variar por diversos factores, como ser la vetustez del objeto o las pérdidas o deterioros que sufra por otras causas, o la incidencia del mercado, etc. Cuando el juez fija la indemnización al «valor actual» no está indexando, sino que en ese instante se produce la «cristalización del valor», es decir se fija o determina el valor que deberá tomarse en cuenta al momento del pago -el cual puede ser inclusive inferior al que la prestación tenía un tiempo antes- para traducirlo en moneda suficiente para satisfacer la deuda; y a partir de ese momento no podrá ser reajustado, por imperio de la ley citada (ver sobre el tema Moisset de Espanés, «Reflexiones sobre el valor computable de la medianería», Temis, Año XIV, 1973, n. 266)».

Coincidí, pues, con la propuesta de la Dra.Barbieri, plasmada en su voto en los autos «Mondino, Silvana Andrea c/Tettamanzi, Hernán Diego y otros s/daños y perjuicios» el pasado 14 de abril de 2010, si bien no comparto todos sus fundamentos, por cuanto, como he sostenido en el fallo «Zamora, José Mateo y otros c/ Tempone, Lucas Antonio s/ daños y perjuicios» del 24 de junio de 2009, a mi entender, el plenario «Samudio» es aplicable con anterioridad a su dictado.-

No obstante ello, entiendo que la aplicación de la tasa activa desde la fecha de la mora, puede, en principio, generar un enriquecimiento indebido, dado que, si bien los valores estimados en la sentencia no son en modo alguno resultado de una indexación, no son tampoco los que se hubieran fijado a la fecha de la mora. Considero, por ello, que la aplicación de la tasa pasiva promedio hasta el 20 de abril de 2009, que propicia la Dra. Barbieri, compensa adecuadamente los perjuicios derivados de la mora en el pago sin generar el desequilibrio que la salvedad del inciso 4° del plenario «Samudio» pretende evitar.Con posterioridad a dicha fecha, corresponde computar los intereses a la tasa activa dispuesta.

En suma, propongo disponer que los intereses sobre las indemnizaciones otorgadas sean computados desde la fecha del siniestro- 11-08-2008- a la tasa pasiva promedio que publica mensualmente el Banco Central de la República Argentina hasta el 20 de abril de 2009 y, desde entonces hasta el efectivo pago, a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, con excepción a la suma reconocida para hacer frente al tratamiento psicoterapéutico, que por tratarse de una erogación futura, devengara intereses desde la fecha del pronunciamiento de la anterior instancia.

Por todo lo expuesto, voto para que:

1) Se disponga que los intereses sobre las indemnizaciones otorgadas sean computadas desde la fecha del evento dañoso a la tasa pasiva promedio que publica mensualmente el Banco Central de la República Argentina hasta el 20 de abril de 2009 y, desde entonces hasta el efectivo pago, a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, con excepción a la suma reconocida para hacer frente al tratamiento psicoterapéutico, que devengara intereses desde la fecha del pronunciamiento de la anterior instancia a la tasa activa «Ut Supra» referida.

2) Se confirme la sentencia de grado en todo lo demás que decide y fuera motivo de apelación y agravio.

3) Se impongan las costas de alzada a la demandada por haber resultado sustancialmente vencida (art.68 CPCCN).

4) Se conozca sobre los recursos interpuestos contra la regulación de honorarios de los profesionales intervinientes y determinen los correspondientes a esta alzada.

5) Se deja constancia que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida lo dispuesto por el artículo 164 párrafo segundo del ritual y articulo 64 del Reglamento para la Justicia Nacional.

Los señores jueces de Cámara doctores Patricia Barbieri y Osvaldo Onofre Álvarez, por análogas razones a las aducidas por la señora juez de Cámara doctora Ana María Brilla de Serrat, votaron en el mismo sentido a la cuestión propuesta.

Con lo que terminó el acto.

ANA MARIA BRILLA DE SERRAT – PATRICIA BARBIERI – OSVALDO ONOFRE ÁLVAREZ.

Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede,

SE RESUELVE:

1) Computar los intereses sobre las indemnizaciones otorgadas desde la fecha del evento dañoso a la tasa pasiva promedio que publica mensualmente el Banco Central de la República Argentina hasta el 20 de abril de 2009 y, desde entonces hasta el efectivo pago, a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, con excepción a la suma reconocida para hacer frente al tratamiento psicoterapéutico, que devengara intereses desde la fecha del pronunciamiento de la anterior instancia a la tasa activa «Ut Supra» referida; 2) Confirmar la sentencia de grado en todo lo demás que decide y fuera motivo de apelación y agravio; 3) Imponer las costas de alzada a la demandada por haber resultado sustancialmente vencida.

De conformidad con el presente pronunciamiento y en a tención a lo dispuesto por el art. 279 del Código Procesal, teniendo en cuenta la naturaleza, importancia y extensión de los trabajos realizados en autos; el interés económico comprometido, conformado por el monto de condena más los intereses, según lo establecido por el «a quo» en este sentido, lo cual se encuentra consentido; las etapas cumplidas; lo dispuesto por los arts.1, 6, 7, 9, 10, 19, 37 y 38 del arancel y Ley modificatoria 24432; la proporción que deben guardar los honorarios de los peritos con los de los letrados y la incidencia de su labor en el resultado del pleito, se adecuan los regulados a fs. 179 vta./180, fijándose los correspondientes a los Dres. Mauro Labombarda y María Eugenia Labombarda, letrados patrocinantes de la parte actora y apoderados suyos a partir de fs. 110, quienes no alegaron, en pesos en conjunto; los de los Dres. Hernán Agustoni y Alberto Javier Gerchunoff, letrados apoderados de la demandada, por las tres etapas, en pesos en conjunto; los de la perito médica Alma Beatriz Taborda, en pesos; los del perito médico psiquiatra Jorge Roberto Fresno, en pesos); los del perito en informática Daniel Junas, en pesos, y los de la mediadora Dra. María C. García Rey, en pesos (conf. art. 2°, inciso f), del Anexo III del Decreto 1467/11, modificado por Decreto 2536/15, y valor de la unidad retributiva del SINEP vigente al 1/8/15).

Por la actuación ante esta alzada, se regula el honorario del Dr. Hernán Agustoni en pesos, y el de la Dra. María Eugenia Labombarda, en pesos (art. 14 Ley 21839).

Se deja constancia que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el art. 164, 2° párrafo del Código Procesal y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional. Notifíquese por Secretaría y devuélvase.

Ana María Brilla de Serrat

Patricia Barbieri

Osvaldo Onofre Álvarez.

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