Procedencia de la demanda de daños deducida a raíz de las lesiones que le causara al actor una puerta corrediza automática del demandado.

pco-01Partes: Nuñez Juan Carlos c/ Instituto Provincial de Juegos y Casinos de Mendoza s/ daños y perjuicios

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributaria de Mendoza

Sala/Juzgado: Tercera

Fecha: 23-dic-2015

Cita: MJ-JU-M-96382-AR | MJJ96382 | MJJ96382

Procedencia de la demanda de daños deducida a raíz de las lesiones que le causara al actor una puerta corrediza automática del demandado. Cuadro de rubros indemnizatorios.

Sumario:

1.-Cabe confirmar la sentencia que hizo lugar a la demanda en concepto de reparación de los daños que le causara una puerta corrediza automática del demandado, pues cuando las personas sufren daños en el ámbito de una relación de consumo, rige una presunción de responsabilidad respecto del proveedor de bienes o servicios, derivada de la obligación de seguridad establecida por el art. 42 de la CN y por los arts. 5 , 40 y cc de la Ley 24.240, lo que en el caso revela claramente que la carga de la prueba sufre una inversión más fuerte aún que en el art. 1113 del CCiv.

2.-Cuando una actividad riesgosa provoque un daño dentro de una relación de consumo, aún cuando no provenga del producto o del servicio prestado sino de las modalidades con las que aquél se ofrezca o éste se cumpla, tendrá la peculiaridad de que, probada la relación de consumo y el daño ocurrido dentro de su ámbito, la presunción será de que se ha visto incumplida en su totalidad la obligación de seguridad impuesta constitucional y legalmente.

3.-Dado que cada una de las integrantes del litisconsorcio pasivo pudieron defenderse de la responsabilidad objetiva que se les atribuía, no puede hablarse de violación del debido proceso ni del derecho de defensa en juicio, siendo que -aún si fuera real, lo que no es, que la actora sólo hubiera invocado la culpa- ese es el límite de la aplicación del principio iura novit curia.

4.-La única acción promovida por el actor respecto del Instituto de Juegos y Casinos es la destinada a obtener resarcimiento de los daños sufridos en un accidente ocurrido dentro de las instalaciones del Casino; por el contrario, si los demandados deben responder o no por culpa, riesgo o garantía, etc. es una cuestión referida al factor de atribución, que es uno de los requisitos de la responsabilidad y no de la acción.

Fallo:

En Mendoza, a los veintitrés días del mes de diciembre de 2015 re-unidos en la Sala de Acuerdos, los Sres. Jueces de esta Excma. Terce-ra Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas de Paz y Tributario, trajeron a deliberar para resolver en definitiva los autos N° 1287/50985 Caratulados: «Nuñez Juan Carlos c/ Instituto Provincial de Juegos y Casinos de Mendoza p/ D. y P. originarios del Tribunal de Gestión Asociada N°2 en lo Civil, Comercial y Minas de la Primera Circunscripción Judicial, venidos a esta instancia en virtud de los re-cursos de apelación interpuestos a fs. 507 por Fiscalía de Estado, a fs. 511 por la aseguradora y a fs. 513 por la demandada contra la senten-cia de fs. 480/488.

Llegados los autos al Tribunal se ordenó expresar agravios a los apelantes, lo que se llevó a cabo a fs. 536/538 por la parte demandada.

El recurso fue contestado a fs.543/547 por la parte actora.

Habiendo desistido de sus recursos la compañía de seguros y Fiscalía de Estado, quedan los autos en estado de resolver.

Practicado el sorteo de ley quedó establecido el siguiente orden de estudio: Dres. Mastrascusa, Colotto, Márquez Lamená.

En cumplimiento de lo dispuesto por los arts. 160 de la Consti-tución Provincial y 141 del CPC, se plantearon las siguientes cuestio-nes a resolver:

PRIMERA CUESTIÓN:

¿Es justa la sentencia apelada?

SEGUNDA CUESTIÓN:

Costas.

A LA PRIMERA CUESTIÓN LA DRA MASTRASCUSA DI-JO:

I. Contra la sentencia de fs. 480/488 que hizo lugar a la demanda interpuesta por el Sr.Juan Carlos Núñez contra el Instituto Provincial de Juegos y Casinos de Mendoza condenando a éste último y a la ase-guradora en la medida de su cobertura a pagar al demandado la suma de $28.000 con más sus accesorios en concepto de reparación de los daños que le causara una puerta corrediza automática del Casino de Mendoza, deduce recurso de apelación la institución demandada.

Al fundarlo se agravia en primer lugar por cuanto entiende que el Sr. Juez a quo mediante una indebida inversión de la carga probato-ria consideró responsable a su parte por cuanto no probó no tener cul-pa en el hecho dañoso.

Afirma que el actor basó su demanda y la responsabilidad de su parte en el art. 1109 del Código Civil, es decir en la culpa. Estima que por ello el actor debió probar la culpa del IPJC en la producción del evento y en vez de analizar esta cuestión a su juicio el Sr. Juez a quo subsumió el caso indebidamente en el art. 1113 del Código Civil, basando su análisis en el riesgo de la cosa, con lo que invirtió indebi-damente la carga de la prueba.

Expresa que ello viola las reglas del debido proceso y el derecho constitucional a la defensa en juicio, pues además de algunos párrafos de los fundamentos de la sentencia que transcribe surge que el juez descartó la existencia de culpa de la víctima, incurriendo en la si-guiente confusión: si la actora hubiere alegado responsabilidad por el riesgo de la cosa su parte sólo se hubiera liberado invocando y acredi-tando alguna de las eximentes legalmente establecidas. Por el contra-rio como la actora invocó el art.1109 del Código Civil debió demos-trar inexcusablemente la culpa del Instituto, cosa que a su juicio no hizo y por tanto su demanda debió ser rechazada.

Afirma en el mismo sentido que en la demanda tampoco se ale-gó infracción al deber genérico de seguridad y que por ello no fue ob-jeto de defensa por su parte. Expresa que tampoco entonces puede condenarse a su parte bajo tales argumentos.

En segundo lugar se agravia por cuanto el Sr. Juez a quo ha con-siderado acreditado el nexo causal sin que exista prueba alguna de ello y que en apoyo de su fundamentación haya recurrido al argumento de que la presunción legal de atribución objetiva de responsabilidad al-canza también a la relación de causalidad, siendo suficiente que el ac-tor demuestre tan solo un nexo de causalidad aparente esto es la inter-vención de la cosa riesgosa o viciosa en el suceso dañoso, trasladando al demandado la carga de probar que en realidad el daño se produjo por causa ajena.

Sintetiza su apelación señalando que en el caso no quedó acredi-tada la culpa del Instituto ni la existencia de nexo causal entre el even-to y las secuelas demandadas.

Expresa en este sentido que la pericia del ingeniero mecánico agregada a fs. 392/393, en la que se basa el Juzgador es insuficiente para acreditar la culpa de su mandante. Señala que el perito afirma que las puertas se cerraron cuando debieron abrirse pero que sin em-bargo es un hecho público y notorio que esta acción se produce a unos metros de la puerta misma. Explica que el sensor detecta el movimien-to próximo y la puerta se abre y que no fue esto lo que pudo haber afectado al actor ya que se encontraba a unos metros de la puerta al ser detectado por el sensor supuestamente en mal funcionamiento.Expresa que la conclusión del perito carece de toda lógica, y que si las cosas suceden como indica el perito entonces la puerta se cerró antes de que el actor llegase a la misma.

En cuanto al nexo causal insiste en que el mismo no fue acredi-tado.

Cita jurisprudencia.

Señala que en el caso el actor no necesitó ser internado en el hospital y que ni siquiera se redactó historia clínica, destacando que tampoco existe prueba que haya necesitado medicamentos con poste-rioridad ni tratamientos de rehabilitación, así como que las lesiones hayan tenido alguna repercusión laboral ni en otras actividades.

Expresa que el informe del Centro de Salud donde dijo haber ser atendido el actor señaló primero que lo fue por faringitis y que luego se informó que se lo trató por un traumatismo sin especificación algu-na, lo que revela falta de todo protocolo médico y no prueba nada. In-dica que los informes de los médicos del servicio de emergencia reve-lan la existencia de un traumatismo leve sin otra indicación que un an-tiinflamatorio.

Se queja de que el Sr. Juez a quo sólo ha fundado su conclusión en una pericia médica realizada tres años y medio después del hecho. Dice además que el médico expresó que el actor había sufrido un traumatismo en el hombro izquierdo «hace mucho tiempo» y que ello indica que el traumatismo que verdaderamente le proporcionó la inca-pacidad establecida fue anterior al evento ocurrido en el Casino.

Pide el rechazo de la demanda.

II. Respecto del primero de los agravios, basta con leer la de-manda, la contestación y la sentencia, para desechar la queja.

En efecto, si bien en la demanda se dice que el punto VI que la demandada resulta responsable a los términos del art. 1109 del Códi-go Civil, en la fundamentación en Derecho (capitulo XI) también se invoca la responsabilidad objetiva del art.1113 del Código Civil.

Pero lo que es más importante, en el capítulo correspondiente a los hechos, y luego de una extensa invocación y relato sobre cómo su-cedieron las cosas, a fs. 8 penúltimo párrafo la actora dice textualmen-te: «De lo expuesto surge en forma precisa que la demandada resulta ser responsable del accidente que le ocurrió al actor, ya que en defini-tiva ello surge de las distintas pruebas mencionadas ut supra y aporta-das, junto a esta demanda, sin embargo la demandada no complemen-ta su labor, ya que grabó el hecho y del que surge en forma clara que el actor se golpeó el hombro por el mal funcionamiento de las puertas automáticas; hizo atender al actor a raíz del accidente por el servicio de emergencias con que cuenta, pero no se quiso hacer cargo de la responsabilidad que la ley le impone al dañar a otro por el funciona-miento de un elemento que se encuentra en su establecimiento, no quedándole otro remedio al actor que iniciar esta acción.».

Es más que claro que la descripción anterior se refiere cuando menos a la responsabilidad por las cosas viciosas de las que se es due-ño o guardián y también al deber de seguridad de los dueños de los establecimientos destinados al público consumidor.

Por su parte la demandada apelante a fs.82 punto VII, además de negar la existencia de culpa de su parte se esfuerza en afirmar que las puertas corredizas no constituyen cosa viciosa ni riesgosa.

De tal modo no puede hablarse de indefensión de ningún tipo, ya que si bien la demandada directa no invocó ninguna de las eximentes legales, sí en cambio sostuvo que no se daban los presupuestos de la responsabilidad objetiva derivada del riesgo de la cosa.

A mayor abundamiento, Fiscalía de Estado, litis consorte de la demandada invocó a fs. 87 vta. de su responde, la culpa de la víctima sosteniendo que el Sr.Núñez «interpuso las puertas automáticas del Casino en forma distraída sin prestar atención a lo que hacía tardando más de lo debido en transponerlas ocasionando de esta forma que se cerraran golpeándole el hombro, es decir que el accidente se produjo por culpa exclusiva de la víctima lo que exime de responsabilidad a la demandada directa».

Por su parte la compañía de seguros, a fs.113 de su responde ne-gó que las puertas corredizas del casino hubiesen alcanzado al actor y que ello le hubiera provocado las lesiones, por lo que en definitiva in-vocó la falta de intervención de la cosa riesgosa y de nexo causal.

Dado que cada una de las integrantes del litisconsorcio pasivo pudieron defenderse de la responsabilidad objetiva que se les atribuía no puede hablarse de violación del debido proceso ni del derecho de defensa en juicio, siendo que -aún si fuera real, lo que no es, que la actora sólo hubiera invocado la culpa- ese es el límite de la aplicación del principio iura novit curia.

Por lo demás es común que en las demandas de responsabilidad por daños se invoquen todas las normas que puedan aplicarse al caso para fundar la responsabilidad del deudor.

Se ha dicho en este sentido que «En verdad, el operador jurídico, el abogado práctico (y esto lo exhibe la experiencia de todos los días), no se conformará con hacer una aséptica invocación de la teoría del riesgo -y de la norma que la recepta-. Campeón de la «justicia», al fin, el abogado c argará las tintas sobre el demandado, de quien reclama el daño, y dirá que su conducta fue gruesamente culpable, y que por eso merece el reproche y la sanción… En una palabra, el operador jurídico procurará convencer al Tribunal que la «justicia del caso», la que cas-tiga al culpable y absuelve al inocente, está de su lado. Y así, aún en-tendiendo que la imputación por riesgo (art.1113, segunda parte del agregado) podría serle suficiente para que prospere la demanda, ese abogado no dejará de utilizar el argumento de la «culpa», sin duda más convincente y más valioso para la condena según el «espíritu del pue-blo»; pensando además (y no sin buenas razones) que de esa forma sensibilizará más a los jueces a la hora de cargar responsabilidades» (Casiello, Juan José LA CULPA EN LOS ACCIDENTES DE TRÁNSITO, Revista de Derecho de Daños, Rubinzal Culzoni, Año 1998 / N° 2 / Pág. 253).

Por lo demás el estrecho criterio que sostiene la apelante no es aplicable al caso de autos.

Es cierto que con base en el principio iura novit curia el juez no puede cambiar o modificar las acciones ejercidas por las partes. Pero en el caso, el recurrente confunde la acción ejercida con el factor de atribución.

Es que la única acción promovida por el actor respecto del Insti-tuto de Juegos y Casinos de Mendoza es la destinada a obtener resar-cimiento de los daños sufridos en un accidente ocurrido dentro de las instalaciones del Casino de Mendoza. Por el contrario, si los deman-dados deben responder o no por culpa, riesgo o garantía, etc. es una cuestión referida al factor de atribución que es uno de los requisitos de la responsabilidad, no de la acción.

La Corte Provincial ha señalado reiteradamente que el principio iura curia novit se asienta en el art. 46 inc, 9 del C.P.C. señalando que «El hecho de que las partes estén de acuerdo respecto del sentido o inteligencia de una norma, no hace que el Tribunal esté obligado a re-solver el caso conforme a esa interpretación que a la ley le atribuyen los litigantes. Por el contrario, el codificador ha establecido, concreta y claramente entre los deberes y facultades de los jueces la de «califi-car las acciones y aplicar el derecho, pudiendo apartarse de las invo-caciones de los litigantes». (art. 46, inc. 9º Código Procesal Civil) (SCJ Mza.LS165 – Fs.406 ) .

El principio de disposición de los hechos implica, en cambio, que el aporte y la delimitación del material fáctico que habrá de con-formar el objeto de la prueba («thema probandum») y, por tanto, el fundamento de la decisión («thema decidendum»), se habrá de limitar a aquellos hechos alegados y controvertidos por las partes.

Esto es, el juez no puede fundarse en otros hechos que no sean los alegados por las partes y en la prueba referida a esos hechos, pero no está obligado a fundarse en la normativa por ellos invocada.

Nuestra Suprema Corte de Justicia también ha señalado otros límites del principio iura novit curia, entre los que se encuentran el derecho de defensa y el cambio de las acciones.

En lo que hace al derecho de defensa la Corte de la Nación tam-bién ha sido estricta. Ha sostenido que respecto al principio que nos ocupa, «el límite de dichas facultades está dado por el respeto a los principios del debido proceso y de la defensa en juicio» (Casos: «Alar-cón», 28/febrero/2010, A. 311. XLIII; «Pereyra», Fallos: 329:513).

Sin embargo, como he dicho precedentemente en el caso no se advierte violación alguna del debido proceso, la demandada se defen-dió invocando no sólo la corrección de su actuación (su no culpa) si no también que las cosas con las que se había provocado el accidente no eran riesgosas ni viciosas. Vale destacar que de todos modos en el caso y siendo que el daño se había producido con una cosa no pudo probar su actuar diligente.

Como se dijo más arriba no puede hablarse entonces de viola-ción del debido proceso ni de afectación del derecho de defensa.

En lo que hace a la prohibición de cambiar las acciones so pre-texto de calificar la relación jurídica, la Suprema Corte de Justicia de Mendoza ha sostenido que «El brocárdico «iura curia novit» que ha sido receptado por el inc. 9º del art.46 del C.P.C., significa que el Juez sabe o conoce el derecho; pero tal principio solamente autoriza al juzgador a calificar en derecho, y no cambiar las acciones.» (LS187 – Fs.172)

Sin embargo, y como se dijo anteriormente en el caso no se trata de un cambio de acciones, sino de factor de atribución que es sólo uno de los elementos o requisitos de la responsabilidad.

En efecto, en el caso el actor ejerció una acción por resarci-miento de daños derivados de la responsabilidad extracontractual de la demandada, sea cual fuere el factor de atribución. No hubo cambio de acción ni mucho menos de los hechos invocados.

La modificación de la acción ejercida se daría en el caso de que el actor tuviese la necesidad de optar, como en el caso del art. 1107 del Código Civil de Vélez Sarfield , que impone una opción por la vía extracontractual o la contractual, o también en tantos otros casos en que el ordenamiento no permite el cúmulo como cuando se demanda por resolución del contrato y por ello no se puede calificar la acción por cumplimiento, o cuando se demandada por la acción estimatoria o quanti minoris y por ello no se puede calificar la acción de resolutoria, o cuando se demandada por prescripción adquisitiva de un inmueble sobre la base de un boleto de compraventa, caso en el que el juez no puede ordenar la escrituración por cumplimiento del contrato.

Pero ello no es el caso de autos en que simplemente el actor na-rró hechos y circunstancias que a su juicio les hacía corresponder una acción por resarcimiento de daños.

Al decidir en derecho, el juez puede no coincidir con los funda-mentos legales de ambas partes, sin desmedro para nadie, en tanto no altere los hechos que originaron la controversia, conforme al aforismo «iuria novit curia (SCJ Mza LS132-116).

Por otra parte, no es verdad que la responsabilidad subjetiva constituya «la regla» en materia de responsabilidad (sea extracontrac-tual como contractual).Esta afirmación podía sostenerse antes de la reforma del 68. Pero de ninguna manera se adecua a la realidad del derecho positivo actual, en la que existen «microsistemas» al decir de Mosset Iturraspe, en los que la noción de culpa prácticamente ha sido eliminada. Tal es el caso de todos los supuestos en los que priva la no-ción de riesgo creado, como en el caso del daño al ambiente, a con-sumidores y usuarios, en el derecho a la circulación o del tránsito, res-ponsabilidad de los establecimientos escolares, etc. (véase en este sen-tido Mosset Iturraspe, Jorge, «La noción de culpa (estado actual de la cuestión), en Revista de Derecho de Daños, «La culpa-I», Rubinzal Culzoni, 2009-1, entre otros.) .

De todas maneras lo que la recurrente no ha advertido es que el Sr. Juez a quo no se basó exclusivamente en la responsabilidad por el riesgo derivada del art. 1113 del Código de Vélez, sino que específi-camente al describir el marco jurídico en el que analizaría la cuestión se refirió a que el caso encuadraba en los principios protectorios del derecho de los consumidores y usuarios previstos en la ley 24240 y sus modificatorias, y señalando que este ordenamiento «al ser de or-den público (art. 65) resulta de aplicación inmediata y obligatoria pa-ra el juez». (fs.481 y vta).

Este argumento esencial de los fundamentos del sentenciante, por demás acertado no ha merecido siquiera la más mínima crítica por parte de la recurrente, por lo que su referencia a que en la demanda no se invocó la violación del deber de seguridad resulta totalmente inidó-neo para enervar la cuestión de la inversión de la carga de la prueba.

Desde este marco jurídico, este Tribunal tiene dicho que cuando las personas sufren daños en el ámbito de una relación de consumo, rige una presunción de responsabilidad respecto del proveedor de bie-nes o servicios, derivada de la obligación de seguridad establecida por el art. 42 de la Constitución de la Nación y por los arts. 5, 40 y cc de la ley 24240, lo que en el caso revela claramente que la carga de la prueba sufre una inversión más fuerte aún que en el art. 1113 del Có-digo Civil.

Si bien en un principio se había entendido que la responsabilidad generada por este factor de atribución objetivo era contractual y que en consecuencia, la obligación de seguridad dimanaba del art. 1198 del Civil, lo cierto es que ante el nuevo texto constitucional esto es an-te la norma del art. 42 de la Constitución Nacional, no hay duda de que el ámbito de la protección se ha ampliado.

Una de las ampliaciones está referida a la aplicación de la tutela del consumidor y usuario no sólo al ámbito contractual sino también al extracontractual (esto en la división que sostenían las viejas normas del Código de Vélez aplicables al caso de autos conforme al art. 7 del CCCN).

La cuestión fue definida por la Dra. Highton de Nolasco al pre-opinar en la conocida causa «Torres Erica C/ Coto CICSA y otro (CNac.De Apelaciones en lo Civil, sala F, LL-2004-A,433) en la que al reconducir en la instancia recursiva el análisis de la cuestión a la relación de consumo afirmó que «…. independientemente de que la responsabilidad sea contractual o extracontractual, de lo que no cabe duda es de que la relación entre el supermercado y quien transita de-ntro del lugar es un usuario involucrado en una típica relación de con-sumo. El propio art. 42 de la Constitución Nacional adopta esta expre-sión de «relación de consumo» para evitar circunscribirse a lo contrac-tual y referirse con una visión más amplia a todas las circunstancias que rodean o se refieren o constituyen un antecedente o son una con-secuencia de la actividad encaminada a satisfacer la demanda de bie-nes y servicios para destino final de consumidores y usuarios.»

Más tarde la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el fallo «Mosca» reiteró esta interpretación , señalando que el art. 42 de la Constitución Nacional obliga a que «la seguridad debe ser garantizada en el período precontractual y en las situaciones de riesgo creadas por los comportamientos unilaterales, respecto de sujetos no contratantes. Cada norma debe ser interpretada conforme a su época, y en este sen-tido, cuando ocurre un evento dañoso en un espectáculo masivo, en un aeropuerto, o en un supermercado, será difícil discriminar entre quie-nes compraron y quiénes no lo hicieron, o entre quiénes estaban aden-tro del lugar, en la entrada, o en los pasos previos.Por esta razón es que el deber de indemnidad abarca toda la relación de consumo, in-cluyendo hechos jurídicos, actos unilaterales, o bilaterales». (CSJN «Mosca Hugo C/ Provincia de Buenos Aires y otros, ED,222-135 ).

Ello de todos modos no cambia la relevancia de la existencia de una obligación de seguridad para el régimen de la responsabilidad, aún cuando el factor de atribución también se explique por el riesgo creado, pues parafraseando a Wayar, la obligación de seguridad tie-nen también origen extracontractual porque en primer lugar, el nemi-nem laedere posee jerarquía de principio general del derecho; en se-gundo lugar dicho principio ha sido incorporado de manera expresa en la Constitución (art. 42 ) y a la ley 24240 .

. Entonces, cuando una actividad riesgosa provoque un daño de-ntro de una relación de consumo, aún cuando no provenga del produc-to o del servicio prestado sino de las modalidades con las que aquel se ofrezca o éste se cumpla, tendrá la peculiaridad de que, probada la re-lación de consumo y el daño ocurrido dentro de su ámbito, la presun-ción será de que se ha visto incumplida en su totalidad la obligación de seguridad impuesta constitucional y legalmente. «El incumplimien-to de la obligación de seguridad, establecida en el artículo 5 de la ley 24240 tendrá en todos los casos carácter de incumplimiento absoluto, puesto que la conducta debida por el proveedor en virtud de aquella es precisamente mantener indemne al acreedor – consumidor- de cual-quier daño que derive de la lesión a un bien distinto al que constituye el especifico objeto del contrato. Esta obligación es de carácter objeti-vo, por cuanto el resultado, que es el daño, es suficiente para crear la responsabilidad. El factor de atribución es la garantía de indemnidad que pesa sobre el proveedor» (cfr.Rinesi, El riesgo en la relación de consumo» en Revista de Derecho de Daños 2007-I «Creación del ries-go II», Rubinzal Culzoni, Santa Fe, pag. 97).

Al analizar someramente el sistema de responsabilidad por da-ños que diseña la LDC se ha afirmado que la interpretación sistemáti-ca de sus normas permite sostener el carácter objetivo de la responsa-bilidad del proveedor en todos los casos regidos por ella. Es más po-dría añadirse una interpretación ceñida al texto del art. 10 «bis» de ese cuerpo normativo (y extensible al resto de los supuestos estudiados -arts. 5 y 40-, directamente o por vía analógica) que permitiría con-cluir que la única eximente que puede válidamente esgrimirse por el proveedor -en el estadio del nexo causal-es el caso fortuito o fuer-za mayor. Ello descartaría la posibilidad de invocar el hecho (o culpa) del tercero o de la víctima, en la medida en que no reúnan, a su vez, los caracteres del caso fortuito. Sin embargo la aplicación de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los casos resueltos ha sido mucho más prudente, aceptando la existencia de las otras causales previstas en el art. 1113 del Civil (según las particularidades del caso) pero siempre adaptándolas al estatuto especial de la defensa del consumi-dor.

Pues bien en este marco de responsabilidad objetiva tan amplio ha sido tratado el caso en la sentencia del Sr. Juez a quo, el que sin embargo estudió -dados los términos de la controversia de las partes- si de las pruebas rendidas surgía el contacto del Sr.Núñez con las puertas automáticas del Casino, así como si en éstas se observaba un mal funcionamiento (fs.481 vta.) llegando a la conclusión luego de un extenso y preciso análisis de las pruebas reunidas que ambas cuestio-nes habían quedado probadas.

Dijo expresamente el sentenciante que las reglas de la sana críti-ca y al material probatorio «permiten inferir -razones fundadas me-diante- que la parte actora ha logrado acreditar la existencia del hecho invocado como base de su pretensión resarcitoria, el contacto que ha tenido con la cosa generadora de riesgo -una puerta corrediza que presenta mal funcionamiento de sus sensores sí lo es- el daño causado y la relación de causalidad.»

Me pregunto entonces a qué se refiere la apelante con la supues-ta inversión de la carga de la prueba, si lo que el Sr. Juez a quo dice es que el actor acreditó todos los requisitos de su pretensión.

En rigor, lo que la sentencia hace es poner en cabeza de cada uno de los demandados el peso de la prueba de las circunstancias que invocaron y que podrían eximirlos de responsabilidad, refiriéndose especialmente a la culpa de la víctima por cuanto era la única eximen-te que desbordaba el ámbito de las otras defensas que se habían limi-tado a negar el carácter de cosa riesgosa o viciosa de las puertas co-rredizas (tal lo que hizo la apelante) o la intervención de ellas en el accidente (tal lo que hizo la compañía de seguros), cuestiones que po-sitivamente habían quedado demostradas por la parte actora.

Parece oportuno tratar aquí la única crítica que realiza la recu-rrente a estas conclusiones del sentenciante, cuando sostiene que la pericia del ingeniero mecánico no es suficiente a tal efecto.El argumento esgrimido por el recurrente carece de toda efica-cia, ya que el perito luego de analizar el DVD grabado el día del hecho afirma expresamente que de él surge » que en la secuencia del paso del actor a través de dicha puerta corrediza, se observa claramen-te que ha existido un mal funcionamiento de los sensores y por ende de la puerta, ya que cuando la persona está comenzando a pasar a tra-vés de la misma, se observa que las puertas se cierran cuando deberían haberse quedado totalmente abiertas como se observa en el mismo DVD cuando pasan otras personas antes del evento en estudio aquí peritado».

Finalmente y en cuanto al primer agravio, no resulta sobreabun-dante agregar que el Sr. Juez a quo consideró también en algún senti-do acreditada la culpa de la demandada toda vez que ante la prueba clarísima del mal funcionamiento de las puertas automáticas produci-da en la causa, aseveró que ello podría haberse evitado con el sólo cumplimiento del deber de seguridad y vigilancia por parte de la de-mandada quien debió haber tomado las precauciones, custodias y pre-visiones tendientes a evitar tal mal funcionamiento.

En suma, por las consideraciones precedentes estimo que el agravio debe ser rechazado.

En cuanto al segundo agravio, no es verdad que el Sr. Juez a quo haya presumido la relación causal entre el hecho y los daños en mérito al marco de responsabilidad objetiva en el que analizó el hecho.

Por el contrario, y siendo que en el caso hubiera podido hacerlo, dio por acreditada fehacientemente dicha relación de causalidad con-forme al párrafo de la sentencia impugnada que quedó transcripto más arriba, en función de los medios probatorios que enumeró a fs. 483 punto III.

Y en referencia a la crítica de las pruebas que hace la recurrente, las cuestiones planteadas o son insignificantes para la conclusión o son puramente conjeturales.

En el párrafo arriba señalado y luego, al tratar el punto relativo a la incapacidad sobreviniente el Sr.Juez a quo describe con claridad las pruebas que vinculan causalmente las secuelas dañosas que pre-senta el actor con el siniestro acreditado en autos. Es verdad que el Servicio de emergencias diagnosticó pocos minutos después del acci-dente «traumatismo leve de hombro izquierdo» recetándole Diclofe-nac. Pero cuando el recurrente se refiere a la intervención del Centro de Salud N°150 que atendió al día siguiente al actor omite considerar que dicho centro no solo diagnostico «traumatismo sin especificar» lo que quedó asentado en los archivos del mismo centro de salud habiendo sido atendido por el Dr. Gustavo Delgado (fs. 299), pero fue el mismo profesional médico quien emitió un certificado afirmando que el Sr. Nuñez padecía probable tendinitis del manguito rotador con la misma fecha en que fue atendido en el Centro de Salud, cuya copia certificada obra en el expediente administrativo N°01970 del Instituto de Juegos y Casinos de la Provincia.

La pericia médica rendida en autos, fue consistente con estas le-siones descriptas en la atención inmediata que recibiera el actor, seña-lando el experto que con motivo de tales lesiones quedó como secuela incapacitante una periartritis postraumática del hombro izquierdo con limitación dolorosa del movimiento articular reducidas en un 30% las funciones de rotación, y en menor medida las de abducción y flexión, lo que arrojó una incapacidad del 10%.

Ante esta prueba coincidente, lo que el Sr Juez afirmó es que la demandada insistía con el argumento de que la incapacidad no podía atribuirse al traumatismo leve sufrido por el actor, señalando que al actor bastaba con probar al menos una causalidad aparente (lo que en el caso ocurre) recayendo entonces sí sobre quien resiste o invoca co-mo lo hace la recurrente la existencia de una causa ajena o distinta, probarla, lo cual como es obvio no ocurrió en autos.

El argumento de la apelante en el sentido que el perito afirmó que el Sr.Nuñez había sufrido un traumatismo hacía «mucho tiempo» y que de ello debía inferirse que el trauma que ocasionó la incapaci-dad fue anterior al evento sucedido en el Casino, no sólo no es verda-dero -pues el perito dice textualmente «se trata de un señor mayor quien hace ya cierto tiempo sufrió traumatismo del hombro izquier-do»- sino que tampoco la conjetura que hace la recurrente surge ni si-quie ra insinuada por el experto quien en todo momento se refiere a las consecuencias del traumatismo relatado en forma directa y expresa.

En consecuencia, la relación de causalidad entre el accidente su-frido por el actor y los daños indemnizables está más que probada, sin que la parte apelante haya conmovido con su crítica los sólidos fun-damentos del sentenciante.

El recurso debe entonces ser rechazado. Así voto.

Sobre la primera cuestión voto entonces por la afirmativa.

SOBRE LA PRIMERA CUESTIÓN EL DR. COLOTTO AD-HIERE AL VOTO QUE ANTECEDE.

SOBRE LA MISMA CUESTIÓN EL DR. MÁRQUEZ LA-MENÁ DIJO:

Creo conveniente hacer una aclaración con relación al meduloso voto de mi colega preopinante, a pesar de acompañar su solución en definitiva.

Cuando el juez dice «dadme los hechos que os daré el derecho» está anunciando que, básicamente valiéndose de la lógica proposicio-nal, subsumirá los hechos presentados por las partes en las normas ju-rídicas que los prevén y llegará a la sentencia. En definitiva, el juez puede elegir la norma jurídica aplicable al caso, pero dentro de los lí-mites fácticos que las partes postularon como causa o título de su pre-tensión.

He escrito y publicado que si yo digo que dirijo mi demanda en-rostrándole imprudencia al demandado e invoco el art. 1.109 del Có-digo Civil, por más que se trate de un accidente de tránsito, en donde la subsunción en la segunda parte del segundo párrafo del art.1.113 del mismo código sea corriente, lo cierto es que la demanda se asienta en la responsabilidad por la culpa del agente y, por ende, de ello se tuvo que defender el encausado. Si el hecho a probar fue la culpa del automovilista y toda la discusión a lo largo del proceso fue al respecto de la reprochabilidad subjetiva de la conducta del accionado, mal hace aquel juez que encuadra normativamente el caso en la teoría del riesgo creado.

Un juzgador que toma ese camino no está seleccionando la nor-ma correcta según su potestad, sino mutando la causa de pedir. Está abstrayéndose de las alegaciones de las partes, del camino por ellas seguido, para después, circensemente «de la galera», extraer una solu-ción no esperada, congraciándose con el triunfador que aunque sor-prendido quizá nada diga, pero perjudicando al vencido con una ela-boración jurídica de la que nunca tuvo la oportunidad de defenderse.

El principio iura novit curia, por el que se concede a los jueces la po-testad de suplir el derecho que las partes no invocan o que lo hacen erróneamente, no puede ser entendido con un alcance tal que no sólo sustituya instrumentalmente la vía procesal elegida por el demandante mediante la calificación jurídica apropiada, sino que incluso altere la naturaleza y alcances de la pretensión que se promueve, supliendo una actuación que, en el ámbito del principio dispositivo vigente en el proceso civil, es personal de todo sujeto que peticiona ante el Poder Judicial (ver: Márquez Lamená, Sebastián, «Iura novit curia (con es-pecial relación a las órbitas de responsabilidad y a los factores de atri-bución)», RCyS2012-VI, 151).

Como en el presente caso la actora también invocó la responsa-bilidad objetiva, es que he acompañado el voto de la distinguida Sra. Ministra que nos antecediera en el estudio, pero hago la salvedad por razones de honestidad intelectual.

SOBRE LA SEGUNDA CUESTION LA DRA MAS-TRASCUSA DIJO:

VI.Las costas de Alzada deben ser impuestas a la recurrente por resultar vencida (art. 36 del C.P.C).

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. Colotto y Márquez Lamená adhieren al voto que antecede.

Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:

SENTENCIA:

Mendoza, 23 de Diciembre de 2015

Y VISTOS:

El acuerdo que antecede, el Tribunal

RESUELVE:

I. Desestimar el recurso de apelación articulado por el Instituto de Juegos y Casinos de la Provincia de Mendoza y en consecuencia confirmar la sentencia de fs. 480/488.

II. Imponer las costas de Alzada a la recurrente.

III. Regular los honorarios de los Dres. Julieta Gonzalez, Federi-co Hilger Siri, Roberto Bortnic y Carlos Magnani en las sumas de ($.);($.);($.) y ($.) respectivamente y sin perjuicio de las regulaciones com-plementarias que puedan corresponder (arts.2,3,4,15 y 31 LA).

Notifíquese y bajen.

Dra. Graciela Mastrascusa

Juez de Cámara

Dr. Gustavo Colotto

Juez de Cámara

Dr. Sebastián Márquez Lamená

Juez de Cámara

Dra. Alejandra Iacobucci

Secretaría de Cámara

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