Desafíos y soluciones en el derecho a la salud en la Argentina.

MedicoAutor: Cortesi, María C.

Fecha: 15-feb-2016

Cita: MJ-DOC-7612-AR | MJD7612

Sumario:

I. Desafíos. II. Posibles soluciones.

Doctrina:

Por María C. Cortesi (*)

I. DESAFÍOS

1. Segmentación del sistema

Todos sabemos que uno de los mayores problemas que enfrentamos en nuestro país en materia de acceso y tratamiento equitativo de la salud lo constituye el alto grado de segmentación del sistema.

Ello se debe a dos circunstancias fundamentales: la primera, nuestro sistema federal, por el cual las provincias se reservaron para sí la capacidad de dictar su legislación en salud, es decir, han conservado el poder de policía sanitario. Y era lógico que al momento en que nos constituimos como Estado mediante la sanción de nuestra Constitución Nacional, ello fuera así. Recordemos que entonces el Estado únicamente se hacía cargo y debía velar por la salud colectiva, de manera de evitar el mayor flagelo en la salud de entonces: las pestes y las epidemias que asolaban y terminaban con poblaciones enteras.

Recién en la década de los cuarenta del siglo XX y con el advenimiento del peronismo, se le otorga un nuevo rol al Estado, y este comienza a ocuparse también de la salud individual de las personas. Pero era adecuado entonces que cada provincia mantuviera la potestad de legislar en salud, atento a que cada una de ellas presentaba una problemática diferente en cuanto a los condicionantes sociales de la salud, y a enfermedades endémicas propias en cada una de ellas, que muchas veces traspasaban sus límites para conformar así zonas sanitarias que con el tiempo se fueron extendiendo. Aunque hoy prácticamente no existen, en nuestro país, enfermedades endémicas circunscriptas exclusivamente a una determinada área geográfica. Con las grandes migraciones internas, todas las enfermedades se han diseminado a lo largo y a lo ancho de nuestras fronteras, pero su tratamiento sigue siendo diferente, conforme las leyes dictadas por cada una de las provincias del país.

Por otra parte, sabemos que la atención sanitaria se cubre, en nuestro país, a través de tres subsistemas:el público, el privado y el de la seguridad social; con bastante fragmentación, a su vez, cada uno de ellos. Y ya hay quienes están viendo que de la unión «apostática» entre obras sociales nacionales y empresas de medicina prepaga, se estaría dando paso a un nuevo subsistema, teniendo en cuenta que la regulación jurídica difiere cuando accedemos a una empresa de medicina prepaga desregulando a través de una obra social que cuando accedemos a ella a través de un contrato directo (ese convenio, ¿es puramente privado o cae en la esfera de la seguridad social?).

A esta inequidad en el acceso y tratamiento de los problemas de salud, también contribuyó nuestra costumbre de legislar por enfermedad. Hoy tenemos leyes prácticamente para cada enfermedad declarada como tal por la OMS. Algunas son de carácter nacional, a las que adhirieron unas provincias y otras no; algunas otras fueron dictadas por las propias provincias con ámbito de aplicación dentro de su propio territorio.

Mis alumnos comprenden la problemática planteada cuando les pongo el siguiente ejemplo: «Dos hermanas que padecen diabetes viven juntas en una determinada provincia del país; una es empleada provincial y está afiliada a la Obra Social de la Provincia y la otra es empleada de comercio y es beneficiaria de la Obra Social de Empleados de Comercio y Actividades Civiles – OSECAC (obra social nacional) para su atención médica. Esta última tiene cobertura al 100% en insumos y medicamentos, por aplicación de la Ley Nacional 26.914 , y la otra tendrá cobertura al 70%, como enfermedad crónica, porque la Provincia no adhirió a esta última reforma, pero sí a la originaria, la Ley 23.753 que considera a la diabetes como enfermedad crónica y limita su cobertura a lo que dispone el PRONADIA (Programa Nacional de Diabetes)».

¡Qué ironía!, ¿no? Son hermanas, viven en la misma casa y con la misma enfermedad, y ¿cuál es la diferencia?Que el financiador de la provincia no tiene obligación de cumplir con la ley nacional si la provincia no adhirió a ella. ¿Podemos lograr la uniformidad de la cobertura? Claro, pero solamente si, en este caso, la hermana con la cobertura al 70% inicia una acción de amparo contra su obra social. En tal caso, es bastante probable que la justicia ordene, por aplicación del art. 75, inc. 22 de la CN, y teniendo en cuenta la igualdad ante la ley, a la obra social de la provincia a cumplir con la última ley nacional que otorga el mejor beneficio.

También tenemos grupos de pacientes organizados que, en algunos casos han actuado como verdaderos grupos de poder frente a las autoridades de turno, a fin de lograr mejoras importantes en el acceso, aunque solo para quienes padecen esa patología. Todo esto ha hecho que algunos autores, como el Dr. Garay, reconozcan que estamos en presencia de una «inflación legislativa».

Frente a esta situación, es verdaderamente difícil que las personas conozcan sus derechos, cuando muchos de nuestros colegas frente a casos individuales que se les puedan presentar, tampoco saben bien cuál es la normativa aplicable.

2. Acceso a las nuevas tecnologías

En relación con las últimas drogas ingresadas en el mercado, destinadas al tratamiento de patologías especiales, como oncología, enfermedades poco frecuentes, HIV / sida, diabetes, hemofilia, etc., uno de los problemas que generan es un verdadero dilema ético. ¿Cuántos tratamientos con medicamentos esenciales se podrían cubrir con el costo de uno solo de estos? Se trata de una cuestión muy sensible en la que vemos involucrados distintos actores con distintos intereses en juego. Por un lado, los pacientes que los requieren, los médicos que los prescriben, los prestadores que están obligados a proporcionar los tratamientos que las leyes autorizan (ejemplo:PMO), pero, por el otro lado, está en juego el derecho a la vida y a la salud que por ser derechos humanos son jurídicamente exigibles.

Por otra parte, muchas de estas drogas y otros tratamientos de alto costo no farmacológicos, son aprobados o salen al mercado sin suficiente evidencia acerca de su eficacia, o son utilizados para una patología para la cual no han sido aprobados por la autoridad regulatoria (uso «off label»), o no ofrecen una mejora notable en relación con los que ya están en el mercado («me too»).

Los países han buscado distintas soluciones en relación con estas nuevas tecnologías:

– Recurrir a evaluaciones farmacoeconómicas.

– Crear Agencias de Evaluación de Tecnologías Sanitarias.

– Establecer guías de práctica clínica.

– Crear un fondo para las llamadas «enfermedades catastróficas».

– Recurrir a los acuerdos de riesgo compartido.

– Recurrir a la gestión de compras públicas, etcétera.

3. Judicialización

En mi libro «Judicialización de la Salud y Métodos alternativos para resolver los conflictos», explico las posibles causas que la provocan y cuáles son sus consecuencias negativas.

Las causas están a la vista; cuando el acceso es inequitativo son los jueces los que buscan restablecer la equidad en las prestaciones. Sin embargo, esto viene dando lugar a la existencia de un Poder Judicial colapsado de causas y ha provocado la extensión de los programas prestacionales por decisión judicial y anticipándose a su financiamiento. Esto no beneficia a la persona humana, que es el eje principal de todas las políticas sanitarias, sino por el contrario, afecta la prestación de servicios sanitarios y contribuye a generar mayores conflictos.

II. POSIBLES SOLUCIONES

1.Ley Nacional de Salud

El dictado de una Ley Nacional de Salud que equipare el acceso y el tratamiento de las enfermedades (más allá de las regulaciones específicas emanadas de los organismos que deben aplicarla), consensuada por todas las provincias, «suturaría» en gran parte la fragmentación aludida más arriba, a la vez que lograría disminuir la judicialización al darle claridad a los derechos consagrados por ella.

Una excelente alternativa sería también trabajar en la prevención, tanto de errores médicos como de los conflictos que puedan llevar a la judicialización por causas, como la falta de prestaciones por parte de los financiadores de la salud.

A ello habría que agregarle la necesidad de regular algunas situaciones que no resultan claras en ciertas leyes y en las que las decisiones jurisprudenciales han llenado el vacío legislativo. Adecuar la normativa a dichas decisiones les daría certeza a las relaciones jurídicas nacidas de esta.

2. Agencia de Evaluación de Tecnologías Sanitarias

En cuanto a la incorporación de las nuevas tecnologías a los tratamientos existentes, considero que la creación de una Agencia de Evaluación de Tecnologías Sanitarias se hace imprescindible en nuestro país. Ella determinaría si una droga de las últimas incorporadas al mercado resulta costo-efectiva para su utilización y si es o no segura, de calidad y eficaz para el paciente, equiparando de ese modo a toda la población, en el acceso a la última y la mejor tecnología conocida.

Si no trabajamos rápido, el panorama actual orientado al futuro es bastante desalentador: este «sistema tradicional» que hoy tenemos será reemplazado en bastante poco tiempo por la «medicina a la carta» o personalizada, producto de la secuenciación del Genoma Humano y de la posibilidad de imprimir los medicamentos en 3D.La medicina es una ciencia en constante evolución, y el avance tecnológico la hace cada vez más compleja por lo que, si no se toman algunas medidas correctivas, la brecha en el acceso se incrementará, y la judicialización se convertirá en una nueva «enfermedad crónica», con el impacto negativo que esta posee en relación con los pacientes y los financiadores.

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(*) Abogada. Posgrado en Derecho de la Salud, en Administración y Gerenciamiento en Servicios de Salud y en Auditoría Estratégica en Servicios de Salud. Diplomada en Psiquiatría Forense para Abogados. Presidenta de la Fundación Fundaleis, Altos Estudios e Investigación en Salud. Presidenta de la Comisión de Derecho Sanit ario de la Asociación de Abogados de Buenos Aires y representante ante la Federación Argentina de Colegios de Abogados. Directora del Instituto de Derecho Sanitario del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal. Asesora legal en la Gerencia de Asuntos Jurídicos de la Superintendencia de Servicios de Salud. Productora y conductora del programa radial «Salud y Derechos». Autora del libro «Judicialización de la Salud y Métodos alternativos para resolver los conflictos», coautora del libro «Derecho Sanitario y Régimen Jurídico del Medicamento» y de artículos sobre la materia, publicados en el ámbito nacional e internacional.