Se revocó una sentencia que decretó el divorcio con atribución de culpabilidad al esposo y se lo declaró incausado por aplicación del Código Civil y Comercial.

Divorsio legalPartes: C. J. c/ C. A. s/

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil

Sala/Juzgado: B

Fecha: 9-nov-2015

Cita: MJ-JU-M-96070-AR | MJJ96070

Se revocó una sentencia que había decretado el divorcio con atribución de culpabilidad al esposo y se lo declaró incausado por aplicación del Código Civil y Comercial.

Sumario:

1.-Corresponde revocar la sentencia de grado que decretó el divorcio con atribución de culpabilidad al demandado y, habiendo entrado en vigencia del Código Civil y Comercial, decretar el divorcio en los términos del art. 438 y cc. de esa normativa, pues esta se aplica a todas las consecuencias de situaciones no concluidas y, en el caso, recién cuando la sentencia haya pasado a la autoridad de cosa juzgada ha de tener la calidad de constitutiva del nuevo estado civil de las partes, que pasarán a revestir la calidad de divorciados, máxime cuando es bueno seguir una hermenéutica que no limite su efectiva vigencia y que minimice los daños que la ruptura del vínculo produce al grupo familiar.

2.-Corresponde decretar el divorcio de conformidad con el art. 438 y cc. del CCivCom. aun cuando la propuesta del llamado “convenio regulador” no obre en la causa por haber sido promovida cuando ese recaudo no era exigible, sin perjuicio de que en primera instancia se les requiera a las partes el debido cumplimiento, ello en protección del núcleo familiar y con el objeto de que no se produzcan mayores dilaciones susceptibles de intensificar los conflictos.

Fallo:

Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 9 días del mes de Noviembre de dos mil quince, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala B, para conocer en los recursos interpuestos en los autos caratulados: “C., J. c/ C., A. s/ Divorcio” respecto de la sentencia de fs. 411/433 el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver: ¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada? Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden Señores Jueces Doctores:

MAURICIO LUIS MIZRAHI.- CLAUDIO RAMOS FEIJOO. – ROBERTO PARRILLI.-.

A la cuestión planteada el Dr. Mizrahi, dijo:

I. Antecedentes La sentencia de primera instancia, obrante a fs. 411/433, hizo lugar a la demanda y rechazó la reconvención impetrada. En consecuencia, decretó el divorcio vincular de las partes por exclusiva culpa del demandado; a quien se lo consideró incurso en las causales de injurias graves y abandono voluntario y malicioso (art. 202, incs. 4° y 5° y 214, inc. 1°, del Código Civil entonces vigente). Las costas se impusieron al demandado vencido. Contra el mencionado pronunciamiento se agraviaron ambos cónyuges. La actora, a fs. 453 bis/457, porque el juez de grado no dispuso la condena del demandado y reconviniente por la causal de adulterio. Esta última parte, a su turno, a la luz de su presentación de fs. 459/473, por la condena dispuesta en su contra y dado que se ha desestimado la reconvención deducida.

II. La sanción del Código Civil y Comercial de la Nación De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 1° de la ley 27.077 (B.O n° 33.034 del 19-12-2014), que modificó el art. 7 de la ley aprobado por esta última, que fuera promulgada por decreto 1795/2014 (B.O.n° 32.985 del 8-10-2014), ha entrado en vigencia el 1 de agosto pasado por lo que, dada la cuestión relativa a la vigencia de las normas sucesivas en el tiempo, se hace necesario determinar los alcances del nuevo texto legal en el presente caso. Al respecto, el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación fija en su artículo 7° las reglas a seguir en estos supuestos estableciendo que: “A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. La leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, excepto disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley no puede afectar derechos amparados por garantías constitucionales. Las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de ejecución, con excepción de las normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo”. Como se aprecia, en materia de derecho intertemporal, con excepción de las normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo y salvedad hecha de la evidente omisión incurrida en el primer párrafo del adverbio “aún”, el nuevo cuerpo legal ha decidido mantener el mismo texto y sistema que el derogado art. 3° del Código Civil, según reforma de la ley 17.711. De este modo, con las aclaraciones ya realizadas en materia contractual, el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación es aplicable a las relaciones y situaciones jurídicas futuras; a las existentes a la fecha de su entrada en vigencia, tomándolas en el estado en que se encuentren -en este caso regirá los tramos de su desarrollo no cumplidos- y también, a las consecuencias no agotadas de relaciones y situaciones jurídicas constituidas conforme a la antigua ley. Sobre el tema, y en lo que hace específicamente a los divorcios dictados al amparo de la legislación anterior, podrá observarse que mientras el demandado y reconviniente requiere a fs.478 la aplicación del nuevo Código; la actora peticiona al tribunal que, dado el estado de la causa, lo que corresponde es atenerse a las previsiones de la ley derogada (fs. 487). Debo decir que la cuestión ya ha merecido un pronunciamiento de esta Sala, donde señalamos -en supuestos análogos al presente-de que resultaba necesario aplicar el plexo normativo vigente en la actualidad para todas las cuestiones que no han quedado consumadas (ver causa N° 55.906/2014, del 8-10-2015, “C. G., A.G. c/ B., C.I. s/ Divorcio”). En efecto, estoy convencido de que el nuevo Código Civil y Comercial se aplica a todos los procesos en trámite, cualquiera sea la etapa en que se encuentren. Vale decir, que aquél alcanza a todas las consecuencias de situaciones no concluidas. Téngase en cuenta que en el caso de autos -al haberse deducido sendos recursos de apelación-no existe un divorcio firme decretado; de manera que estamos todavía ante un matrimonio no disuelto, lo que significa decir que la sentencia de divorcio, recién cuando haya pasado a la autoridad de cosa juzgada (lo que no acontece en la actualidad), ha de tener la calidad de constitutiva del nuevo estado civil de las partes, que pasarán a revestir la condición de divorciados. Así las cosas, un divorcio que se dicte después del 1° de agosto de 2015, a tenor de las previsiones de los arts. 437 y concordantes del Código Civil y Comercial, no puede contener – obviamente-declaración alguna de inocencia o culpabilidad. El tradicional juicio de reproche ha sido eliminado de nuestro ordenamiento y, claro está, los jueces deben obrar conforme a esas directivas legales. De ahí que el juzgador no tiene que pronunciarse acerca de los agravios introducidos; los cuales han devenido en claramente abstractos por hacer alusión a cuestiones subjetivas -las “faltas” que recíprocamente se imputan los esposos-de las cuales hoy no puede hacer mérito una sentencia que disuelva el vínculo entre los cónyuges.Es que el divorciosanción, que tantos años rigió en la Argentina, ha sido sustituido por un régimen de divorcio sin expresión de causas que, imperativamente, es el único que los judicantes están autorizados a dictar (Ver CSJN, 6-8-2015, “D.I.P., V.G. c/ Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas s/ Amparo”; SCBA, 10-3-1992, “A., J. J. c/ M., C.A.”, Acuerdo N° 45.304; CN Civ., Sala J, 24-8-2015, “P.M., F. c/ G., M. R. s/ Divorcio”, ED, 2-9-2015, p. 8 y LL, 8-10-2015, p. 11; Juz. Nac. Civ. N° 8, 13-8-2015, “C.,G. J. s/ Información Sumaria”, ED, 1-9-2015, p. 1; C. 1° C.C. Bahía Blanca, Sala I, 28-8-2015, “A., C. G. c/ R., C.E. s/ Divorcio”, ED, 30-9-2015, p. 8; C.Apel. CC Salta, Sala IV, 7-9-2015, “M. de C., M. c/ C., T. L. s/ Divorcio”, ED, 20- 10-2015, p. 7; Kemelmajer de Carlucci, Aída, “La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes”, p. 136, ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2015; Molina de Juan, Mariel F., “El Código Civil y Comercial y los procesos familiares en trámite”, LL, 16-9- 2015, p. 1; Kielmanovich, Jorge L., “Algo más acerca de la petición unilateral de divorcio”, LL, 25-9-2015, p. 1; Galdós, Jorge Mario, “Los juicios de divorcio en trámite y el Código Civil y Comercial”, LL, “Columna de opinión”, 21-9-2015, p. 1). Por lo demás, es bueno seguir una hermenéutica que no limite la efectiva vigencia del nuevo Código Civil y Comercial. Es que, como con acierto lo recordaba Vélez Sarsfield en su nota al viejo art.4044 -luego derogado por la ley 17.711- “el interés general de la sociedad exige que las leyes puedan ser modificadas y mejoradas, y que las leyes nuevas, que necesariamente se presumen mejores, reemplacen cuanto antes a las antiguas, cuyos defectos van a corregir”. En el caso concreto de autos, donde el matrimonio en crisis ha tenido una hija común que hoy cuenta con apenas ocho años, es verdad que es necesario minimizar los daños que la ruptura del vínculo produce al grupo familiar y proteger a los vulnerables -la niña que está en juego- lo que justifica doblemente la aplicación inmediata de la reciente legislación sancionada que elimina por completo la inculpación (ver Molina de Juan, citada, punto IV). Sobre el asunto, es harto conocido el daño que el desenvolvimiento del juicio de reproche ocasiona a la familia concreta; a tal punto que una de las más grandes psicoanalistas en niños del siglo XX, Fracoise Dolto, ha dicho que la culpa es un veneno destilándose en el corazón de los hijos (ver “Cuando los padres se separan”, p. 123, ed. Paidós, Buenos Aires, 1989). Y, en igual sentido, se ha pronunciado la doctrina autorizada (Ver Díez Picazo, Luis y Gullón, Antonio, “Sistema de Derecho Civil”, vol. IV, p. 147, ed. Tecnos, Madrid, 1986; Díaz Usandivaras, Carlos M., “El ciclo del divorcio en la vida familiar” en” Terapia Familiar”, N° 15, 1986, p. 20; Herscovici, Pedro, “Por el mejor interés y en defensa de los hijos de la separación”, en “Terapia familiar”, N° 15, 1986, p. 75).

En la especie, los cónyuges están contestes en su petición de que se decrete su divorcio vincular; por lo que corresponde acceder a ese requerimiento, aunque la disolución del vínculo, como ya lo dijimos, deberá dictarse conforme a la nueva normativa. Ahora bien, es verdad que el art.438 del Código Civil y Comercial establece que “Toda petición de divorcio debe ser acompañada de una propuesta que regule los efectos derivados de éste”. Empero, no es menos veraz que estamos ante una situación particular, dado que la propuesta del llamado “convenio regulador” no obra en la presente causa debido a que las actuaciones fueron promovidas cuando todavía no se había sancionado el nuevo Código. Por lo tanto, en protección del núcleo familiar, y con el objeto de que no se produzcan mayores dilaciones susceptibles de intensificar los conflictos, soy de la opinión de que corresponde el dictado inmediato del divorcio vincular; sin perjuicio de que en la primera instancia se les requiera a las partes el debido cumplimiento de los artículos 438 y 439 del Código Civil y Comercial; esto es que, unilateralmente o conjunto, los litigantes presenten el convenio regulador en los términos de las normas citadas. Nótese, como dato relevante a tener en cuenta, que la ley vigente determina con claridad que “En ningún caso el desacuerdo en el convenio suspende el dictado de la sentencia de divorcio” (art. 438, cuarto párrafo, del Cód. Civil y Comercial). Finalmente, propondré al Acuerdo -en función de la especial situación que se presentan en estos casos- que las costas de ambas instancias se distribuyan en el orden causado.

III. Conclusión Por las razones fácticas y jurídicas desplegadas a lo largo del presente voto, propongo al Acuerdo: a) Revocar la sentencia de autos en cuanto decreta el divorcio de las partes con atribución de culpabilidad. b) Decretar el divorcio vincular de J. C. y A. C. en los términos del art. 438 y concordantes del Código Civil y Comercial. c) Determinar que en la primera instancia se les requiera a los litigantes para que procedan a la presentación del convenio regulador en los términos previstos por los arts. 438 y 439 del citado Código. d) Aplicar en el orden causado las costas de ambas instancias.

Los Dres.Ramos Feijóo y Parrilli, por análogas razones a las aducidas por el Dr. Mizrahi, votaron en el mismo sentido a la cuestión propuesta. Con lo que terminó el acto:

MAURICIO LUIS MIZRAHI.-

CLAUDIO RAMOS FEIJOO -.

ROBERTO PARRILLI -.

Es fiel del Acuerdo.-

Buenos Aires, 9 de Noviembre de 2015.-

Y VISTOS: Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, resuelve a) Revocar la sentencia de autos en cuanto decreta el divorcio de las partes con atribución de culpabilidad. b) Decretar el divorcio vincular de J. C. y A. C. en los términos del art. 438 y concordantes del Código Civil y Comercial. c) Determinar que en la primera instancia se les requiera a los litigantes para que procedan a la presentación del convenio regulador en los términos previstos por los arts. 438 y 439 del citado Código. d) Aplicar en el orden causado las costas de ambas instancias. Teniendo en cuenta como se decide en esta instancia; naturaleza del proceso carente de contenido patrimonial; que a efectos de meritar la experticia confeccionada se aplicará el criterio de la debida proporción que los emolumentos de los peritos deben guardar con los de los demás profesionales que llevaron la causa (conf. C.S.J.N., fallos: 236- 127, 239-123, 242-519, 253-96, 261-223, 282-361; C.Nac.Civ., esta Sala, H. nº 44.972/99 del 20.03.02; id. id., H. n? 363.134 del 23.06.04; id. id., H. n? 5.810/05 del 28.12.07; id. id., H. n? 42.689/05 del 06.03.08; id. id., H n? 40.649/02 del 09.06.10; id. id., H n° 108.802/04 del 21.02.11; id. id. H n° 35.501/10 del 12.06.13; id. id., H n° 68.689/10 del 19.08.14, entre otros), así como la incidencia que la misma ha tenido en el resultado del pleito; lo preceptuado por los arts. 279 y 478 pár. 1ro. del Código Procesal y lo dispuesto en los arts. 10, 13 y cctes. de la ley nº 24.432, se adecua la regulación de fs. 433 fijándose en la suma de ($.) los honorarios de la perito psicóloga Lic. Estela Mónica Adra. Regístrese, protocolícese y notifíquese. Oportunamente publíquese (conf. C.S.J.N. Acordada 24/2013). Fecho, devuélvase.