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La «muerte digna» en el ordenamiento jurídico argentino: Una mirada desde el bioderecho

JuicioMedicinaPor Leonardo Geri (*)

SUMARIO: I. Introducción. II. Una descripción general del debate iusfilosófico actual. III. Marco legal. IV. Principios jurídicos implicados. V. El «leading case» en la materia. VI. Conclusión.

I. INTRODUCCIÓN
En el presente trabajo, intentaremos esbozar los aspectos generales de la denominada «muerte digna» en nuestro derecho. Comenzaremos por señalar el debate iusfilosófico subyacente a la regulación en materia de bioderecho. Luego, nos referiremos en forma sucinta al marco legal. A continuación, analizaremos dicha regulación jurídica a la luz de algunos principios bioéticos fundamentales. También dedicaremos unas líneas a la reciente jurisprudencia de la Corte Suprema en la materia. Finalizaremos con algunas reflexiones conclusivas.

II. UNA DESCRIPCIÓN GENERAL DEL DEBATE IUSFILOSÓFICO ACTUAL
La regulación de los aspectos fundamentales de la persona humana implica, necesariamente, un debate acerca del rol de la dignidad de la persona humana. Existe un consenso generalizado a la hora de afirmar que este configura el valor más importante sobre el cual se debe sustentar todo el sistema legal; a tal punto que ha sido consagrado como uno de los grandes principios rectores del nuevo Código Civil y Comercial (CCivCom). Al decir de sus redactores, esta idea se condice con el denominado «proceso de constitucionalización del derecho privado» (1). Sin embargo, las diferencias están a la vista en cuanto al contenido asignado al valor dignidad. Mientras algunos sostienen que la dignidad se vincula con la autonomía personal, otros ponemos el foco en la dimensión ontológica de la persona humana y su valor intrínseco, por el solo hecho de ser tal (2). La gran consecuencia de la postura que compartimos es clara: la existencia de determinados bienes jurídicos de carácter indisponible; v. gr., la vida humana.
En los últimos años, la legislación en derecho de salud ha respondido a una tendencia que apunta a la exaltación de la autonomía de la voluntad, incluso en desmedro de los derechos humanos fundamentales.

III. MARCO LEGAL
1. La Ley 26.742 de Muerte Digna
La Ley 26.742 fue sancionada el 9 de mayo de 2012 luego de un fugaz debate legislativo. Se trata de una norma de tan solo 6 artículos, que es modificatoria de la Ley 26.529 de Derechos del Paciente en su Relación con los Profesionales e Instituciones de la Salud (3). A continuación, precisaremos sus alcances generales:
A. Rechazo a tratamientos médicos sin expresión de causa
Esta posibilidad ya era contemplada por la Ley de Derechos del Paciente, de modo que se reiteró lo que a continuación se transcribe: «El paciente tiene derecho a aceptar o rechazar determinadas terapias o procedimientos médicos o biológicos, con o sin expresión de causa, como así también a revocar posteriormente su manifestación de la voluntad».
B. Rechazo a tratamientos desproporcionados o extraordinarios en enfermos terminales
Se modificó el inc. c del art. 2 de la Ley 26.529 relativo a los «derechos de los pacientes en su relación con los profesionales e instituciones de salud». De este modo y bajo la carátula de «autonomía de la voluntad», se establece que «el paciente que presente una enfermedad irreversible, incurable o se encuentre en estado terminal, o haya sufrido lesiones que lo coloquen en igual situación, informado en forma fehaciente, tiene el derecho a manifestar su voluntad en cuanto al rechazo de procedimientos quirúrgicos, de reanimación artificial o al retiro de medidas de soporte vital cuando sean extraordinarias o desproporcionadas en relación a la perspectiva de mejoría, o produzcan un sufrimiento desmesurado».
Es importante aclarar la confusión en términos de alcances que puede generar una interpretación literal de la norma: a partir de la referencia a una enfermedad «irreversible, incurable o en estado terminal», podríamos pensar que la ley es aplicable en caso de enfermedades irreversibles o incurables en las cuales el paciente no se encuentre en fase terminal. Sin embargo, la cuestión fue zanjada por el Decreto Reglamentario 1089/12 al agregar la conjunción copulativa «y», de modo que el estado terminal se configura como un requisito que debe sumarse a la existencia de una enfermedad irreversible o incurable. Lo dicho fue señalado por Úrsula Basset antes del dictado del decreto reglamentario al que se hace referencia (4).
C. Renuncia a la alimentación y la hidratación
La modificación al art. 2 de la Ley 26.529 incluye la siguiente frase: «También podrá rechazar procedimientos de hidratación o alimentación cuando los mismos produzcan como único efecto la prolongación en el tiempo de ese estadio terminal irreversible o incurable». Este es uno de los puntos más conflictivos de la ley, que será analizado luego.
D. Consentimiento informado
Las disposiciones antes indicadas se incluyen entre los contenidos que componen el «consentimiento informado».
E. Cuidados paliativos
Con buen criterio, el legislador ha incorporado el deber de informar el derecho a recibir cuidados paliativos que posee todo paciente.
F. Incapacidad o imposibilidad de dar el consentimiento
Se modifica el art. 6 de la Ley 26.529 para establecer que, en caso de incapacidad de la persona o imposibilidad de brindar el consentimiento, este sea dado por las personas indicadas en el art. 21 de la Ley 24.193 de Trasplantes de Órganos y Materiales Anatómicos (5).
G. Directivas anticipadas
En relación con lo dispuesto por el art. 11 de la Ley 26.529, se agrega la indicación de que las directivas anticipadas se formalicen por escrito ante escribano público o juzgado de primera instancia, con dos testigos. Estas directivas podrán ser revocadas en todo momento.
H. Prohibición de eutanasia
El legislador ha decidido incorporar una prohibición expresa de la eutanasia. Sin embargo, esa prohibición guarda cierta contradicción con la facultad de renunciar a la alimentación y la hidratación, a la cual nos referiremos más adelante.
I. Exención de responsabilidad
En el último artículo de la ley comentada, se establece una exención de responsabilidad civil, penal o administrativa en favor de los profesionales que actúen conforme a la norma.
2. El Código Civil y Comercial (CCivCom)
Actualmente, las disposiciones mencionadas en el punto anterior tienen anclaje en el CCivCom, sancionado en forma posterior a la legislación especial.
En lo que a nosotros nos interesa, resulta de especial importancia el Cap. III, «Derechos y Actos Personalísimos», del Título I, «Persona Humana» del Libro I «Parte General», en el cual se plasman algunas normas que podemos resaltar:
A. Art. 51. Inviolabilidad de la persona humana
Se establece de manera clara y precisa que «La persona humana es inviolable y, en cualquier circunstancia, tiene derecho al reconocimiento y respeto de su dignidad». Se trata de uno de los principios rectores del nuevo Código, que ha colocado a la persona humana como centro de tutela, a diferencia del Código Civil de Vélez Sarsfield (CCiv), en el cual el patrimonio era el gran protagonista.
B. Art. 55. Disposición de derechos personalísimos
En este artículo y con buen criterio, el legislador argentino ha sujetado la disposición de los derechos personalísimos al respeto de la ley, la moral o las buenas costumbres.
C. Art. 59. Consentimiento informado para actos médicos e investigaciones en salud
De esta disposición podemos extraer las siguientes premisas:
– Se define el consentimiento informado y su contenido esencial.
– Se reproduce la posibilidad de rechazar tratamientos médicos en caso de enfermedades en estado terminal.
– Se reitera la posibilidad de rechazar la hidratación y la alimentación.
– Se reconoce el derecho a recibir cuidados paliativos.
– Se admite que el consentimiento pueda ser otorgado por un tercero en caso de que la persona se encuentre en un estado de imposibilidad absoluta.
D. Art. 60. Directivas médicas anticipadas
De la lectura de este artículo, podemos señalar lo siguiente:
– Se reconoce el derecho a anticipar directivas, que pueden efectivizarse en dos modalidades distintas: a. Conferir mandato respecto de la salud y en previsión de la propia incapacidad. b. Designar a un tercero a los fines de que exprese el consentimiento ante los eventuales actos médicos.
– Se prohíben las prácticas eutanásicas, en línea con la legislación especial.

IV. PRINCIPIOS JURÍDICOS IMPLICADOS
En este apartado, estudiaremos el marco legal argentino a la luz de cuatro principios fundamentales que a nuestro entender constituyen un piso mínimo que cualquier regulación atinente al fin de la vida debe respetar. Ellos son los siguientes: 1. Prohibición de quitar la vida. 2. Licitud de la renuncia al encarnizamiento terapéutico. 3. Deber de proveer siempre la alimentación y la hidratación. 4. Legitimidad de los cuidados paliativos.
1. Prohibición de quitar la vida
La prohibición se traduce, en sentido positivo, en el principio de la inviolabilidad de la vida humana, cuyo fin no puede desencadenarse ni por acción ni por omisión. Esta exigencia es parcialmente cumplida por la legislación argentina, lo cual se pone de relieve si tenemos en cuenta que si bien las prácticas eutanásicas están vedadas, luego se reconoce la facultad de renunciar a la hidratación y la alimentación, admitiendo una innegable violación del derecho a la vida.
En interpretación de la «prohibición de prácticas eutanásicas» que reproduce el nuevo Código en su art. 60, algunos autores, con una postura que no compartimos, han señalado que tal precepto se circunscribe únicamente a la eutanasia activa y directa, es decir, a la acción positiva, directa e intencional tendiente a la terminación de la vida de una persona, realizada por un médico, ante el pedido expreso y voluntario del paciente (6).
2. La licitud de renunciar al encarnizamiento terapéutico
Barbere Delgado se ha referido a este caso del siguiente modo: «Esta circunstancia produce en oportunidades la aplicación de procedimientos excesivos que llegan a prolongar la vida innecesariamente manteniendo artificialmente las funciones vitales, generando frecuentemente formas de muerte con sufrimiento, encarnizamiento terapéutico atentatorio con la dignidad humana» (7).
Tanto el nuevo Código como las leyes bajo estudio reflejan esta situación al reconocer la facultad de renunciar a tratamientos médicos cuando estos resulten extraordinarios o desproporcionados en relación con la perspectiva de mejoría, o produzcan un sufrimiento desmesurado.
Sin lugar a dudas, la prevención del encarnizamiento terapéutico es la finalidad que ha motivado la sanción de la Ley 26.742.
3. El deber de proveer siempre la alimentación y la hidratación
Este es el principio que más controversia ha generado, tanto en el debate legislativo como en el académico. Lo cierto es que el derecho argentino reconoció la licitud de la renuncia a estos medios de soporte vital. A nuestro entender, son cuidados básicos que deben proveerse a cualquier persona y cuya supresión no debe ser legitimada.
Coincidimos con Sambrizzi, cuando afirma que «alimentar e hidratar al paciente terminal no es una manera desmedida de mantenerlo con vida. Por el contrario, quitar la alimentación e hidratación implica provocar la muerte del paciente por inanición» (8). Por tanto, no estamos de acuerdo con los autores que asimilan este supuesto a una manifestación del denominado ensañamiento terapéutico (9).
Ni aun practicadas en forma artificial, la alimentación e hidratación del paciente constituyen un acto médico extraordinario, sino un medio ordinario y proporcionado para la conservación de la vida, puesto que se trata de conductas normales y necesarias que practican todas las personas, estén o no enfermas o se encuentren o no en estado vegetativo, habiendo sido consideradas como necesidades básicas del paciente (10).
4. La legitimidad de los cuidados paliativos
Cuando hablamos de cuidados paliativos, nos referimos a todas aquellas acciones aplicadas de manera interdisciplinaria y que están dirigidas a lograr la mejor calidad de vida de un enfermo, tanto en su faz física, psíquica y espiritual. En el Diccionario de la Real Academia Española, se define «paliativo» de la siguiente manera: ‘todo aquello que tiene como finalidad mitigar, suavizar o atenuar el dolor de un enfermo’. A modo de ejemplo, podemos citar algunas aplicaciones prácticas de la medicina paliativa: control de los síntomas; alivio del dolor por medio de antibióticos; apoyo psicológico; contención familiar; cuidado y compañía a cargo de capellanes y voluntarios; entre otros.
Los cuidados paliativos son expresamente mencionados por la ley de muerte digna y también por el nuevo CCivCom. Con buen criterio, el legislador reconoció que se trata de un derecho cuyo ejercicio debe ser informado al paciente por parte de los profesionales de la salud.

V. EL «LEADING CASE» EN LA MATERIA
A continuación, describiremos a grandes rasgos el caso testigo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (en adelante, CSJN). Aclaramos que nuestro objetivo no es realizar un análisis exhaustivo, dado que ya se han publicado valiosos trabajos al respecto (11).
El 7 de julio de 2015, la CSJN dictó sentencia en autos «D.M.A. s/ declaración de incapacidad», mediante la cual confirmó la sentencia del Tribunal Superior de Neuquén y, por tanto, hizo lugar a la pretensión de las representantes de un paciente en estado de mínima conciencia. Concretamente, lo que se pretendía era la supresión de la alimentación y la hidratación que mantenían al enfermo con vida desde hacía más de 20 años.
El Máximo Tribunal -con un criterio que no compartimos- entendió que resultaba aplicable la Ley de Derechos del Paciente en razón de las modificaciones introducidas en 2012 por la Ley de Muerte Digna. Consideramos que en el caso comentado no mediaba el carácter terminal que debe implicar la enfermedad incurable o irreversible en cuestión. Recordemos que la Ley 26.742 fue corregida por su decreto reglamentario, que exigió en forma conjunta los presupuestos de «irreversible, incurable y en estado terminal».
En otro orden de ideas y a diferencia de importantes precedentes (12), el caso se caracterizó por la inexistencia de directivas médicas anticipadas. Por ello, la Corte recurrió al instituto del «consentimiento por representación» (también introducido por la Ley 26.742), que se materializó en una mera declaración jurada de las hermanas del paciente en la que constaba la presunta voluntad de este en caso de encontrarse en tales circunstancias. No hay mayor detalle sobre cómo llegaron las hermanas a ese testimonio o sobre su consistencia (13). Se trata de una suerte de «reconstrucción de la voluntad» de notable debilidad jurídica.
Es importante destacar que la Corte aclaró que no se estaba en presencia de un caso de eutanasia (14), de modo que no se reconoció un derecho en tal sentido. La CSJN solo se limitó a considerar a la hidratación y la alimentación como una forma de encarnizamiento terapéutico.
En referencia al derecho comparado, no podemos dejar de mencionar el caso «Lambert y otros v. Francia» (15) («application» n.° 46.043/14) del 5 de junio de 2015, en el cual la Corte Europea de Derechos Humanos autorizó el cese de la alimentación y la hidratación de un paciente afectado por un estado de mínima conciencia desde el año 2008. El Tribunal entendió que la supresión de estas medidas de soporte vital no constituye una violación del derecho a la vida en los términos del art. 2 de la Convención Europea de Derechos Humanos. Sin embargo, los jueces han decidido ubicar la sentencia dentro del margen de apreciación de los Estados, dada la falta de consenso que existe al respecto.
Más allá del fallo, recientemente un tribunal administrativo de Francia ha estimado conforme a derecho la decisión de no retirar la nutrición e hidratación de Lambert, que fue tomada en julio por su equipo médico. Ante esta situación, el sobrino de Lambert solicitó nuevamente la ejecución de la decisión del Consejo de Estado, pero el Tribunal rechazó la petición, con fundamento en «los principios de independencia profesional y moral de los médicos» (16).

VI. CONCLUSIÓN
Una visión general del tema nos permite comprobar una tendencia legislativa y jurisprudencial dirigida a potenciar la autonomía de la voluntad en el ámbito del derecho a la salud. Sin embargo, debemos reconocer que el legislador ha captado en cierta medida la necesidad de resguardar determinados bienes jurídicos fundamentales.
El art. 19 de la CN suele ser considerado como una fuente de autonomía absoluta e ilimitada, olvidando que el mismo constituyente ha fijado como límite infranqueable al orden y la moral pública, así como también al eventual perjuicio a terceros. Esto impide ubicar a los derechos personalísimos dentro de una pretendida zona metajurídica extraña al derecho. Si así fuera, no se explicaría la razón por la cual el legislador decidió prohibir la eutanasia. El motivo es claro: Las prácticas eutanásicas configuran acciones que trascienden a la mera esfera individual y que, además, no se adecuan a las justas exigencias del bien común.
Más allá de todo lo expuesto, somos conscientes del largo camino que queda por recorrer en materia de bioderecho. Por ello, confiamos en que el legislador reforzará los bastiones jurídicos implicados, a fin de lograr una mayor protección de los derechos humanos en el ámbito del derecho privado argentino.
………………………..
(1) Cfr. LORENZETTI, Ricardo L.: «Presentación al Código Civil y Comercial de la Nación», Código Civil y Comercial de la Nación. Buenos Aires, La Ley, 2014.
(2) LAFFERRIERE, Jorge N.: Avanza la autonomía, retrocede el derecho a la vida, en http://todosobrelacorte.com/2015/07/08/avanza-la-autonomia-retrocede-el-derecho-a-la-vida/ (último acceso: 22/10/2015).
(3) ASA-3133, según la nueva denominación del Digesto Jurídico Argentino.
(4) Cfr. BASSET, Úrsula C.: «La ley que regula decisiones sobre la muerte: La paradoja de restringir la autonomía personal del paciente bajo pretexto de ampliarla», La Ley, DFyP, agosto 2012, p. 16, cit. por LAFFERRIERE, Jorge Nicolás y ZABALETA, Daniela B.: Decisiones sobre el fin de la vida en una sentencia de la Corte Suprema. La Ley, DFyP, septiembre de 2015.
(5) Según dicha norma, el orden es el siguiente: «a. El cónyuge no divorciado que convivía con el fallecido, o la persona que sin ser su cónyuge convivía con el fallecido en relación de tipo conyugal no menos antigua de 3 años, en forma continua e ininterrumpida; b. Cualquiera de los hijos mayores de 18 años; c. Cualquiera de los padres; d.) Cualquiera de los hermanos mayores de 18 años; e. Cualquiera de los nietos mayores de 18 años; f. Cualquiera de los abuelos; g Cualquier pariente consanguíneo hasta el cuarto grado inclusive; h. Cualquier pariente por afinidad hasta el segundo grado inclusive; i. El representante legal, tutor o curador».
(6) Cfr. MEDINA, Graciela; RIVERA, Julio C.: Código Civil y Comercial de la Nación comentado, Buenos Aires, La Ley, 2014, t. 1; Caramelo, Gustavo et al.: Código Civil y Comercial de la Nación comentado, Buenos Aires, Infojus, 2015, t. 1.
(7) Cfr. DELGADO BERBERE, Jorge C.: «El fin de la distanasia, comentario sobre la modificación de la Ley 26.529», en La Ley, Suplemento Especial, mayo de 2012, cit. por VIAR, Ludmila A., «Análisis de la Ley 26.742 de muerte digna», documento inédito perteneciente a la asignatura Bioderecho de la carrera de grado de Abogacía, disponible en http://bibliotecadigital.uca.edu.ar/repositorio/contribuciones/analisis-ley-26742-muerte-digna.pdf.
(8) SAMBRIZZI, Eduardo A.: «Muerte Digna: Modificación de la ley 26.529 sobre Derechos del Paciente», en La Ley, Suplemento Especial: Identidad de Género y Muerte Digna, mayo 2012.
(9) Cfr. LORENZETTI, Ricardo L.: Código Civil y Comercial de la Nación comentado. Buenos Aires, Rubinzal Culzoni, 2014, t. I, p. 310.
(10) Cfr. SAMBRIZZI, Eduardo A.: La supresión de la alimentación e hidratación constituye un acto de eutanasia. La Ley, 2015-D, 121.
(11) LAFFERRIERE, Jorge N.; ZABALETA, Daniela B.: Decisiones sobre el fin de la vida…, op. cit. et loc. cit; SAMBRIZZI, Eduardo A.: La supresión de la alimentación e hidratación…, op. cit. et loc. cit; VIAR, Ludmila A.: Análisis de la Ley 26.742…, op. cit. et loc. cit.; OLMO, Juan P.: La decisión de morir con dignidad: a propósito de un fallo de la CSJN, La Ley, 2015-21, 3.
(12) CSJN, 1/6/2012, «A. N., J. W. s/ medidas precautorias», MJJ72476. Del voto de la mayoría, considerando 3.°: «Que asimismo, corresponde señalar que el paciente pertenece al culto “Testigos de Jehová”, y que en el expediente obra una declaración efectuada por él el 18 de marzo de 2008 -con anterioridad a su hospitalización- certificada por escribano público, en la que manifiesta dicha pertenencia y que por tal motivo no acepta transfusiones de sangre».
(13) Cfr. LAFFERRIERE, Jorge N.; ZABALETA, Daniela B.: Decisiones sobre el fin de la vida…, op. cit. et loc. cit.
(14) Op. cit.
(15) La sentencia está disponible online en http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-155352#{«itemid»:[«001-155352»]}
(16) ALBERT, Marta: Caso Lambert. Después de un largo juicio no se retirará su alimentación, disponible en http://www.observatoriobioetica.org/2015/10/caso-lambert-despues-de-un-largo-juicio-no-se-retirara-su-alimentacion/10305.
(*) Estudiante de 4.° año de Derecho, UCA Rosario. Miembro del Centro de Bioética, Persona y Familia.
N. de la R.: Trabajo avalado por el Dr. Nicolás Lafferriere (Abogado, UBA. Doctor en Ciencias Jurídicas, UCA. Profesor de Derecho Civil, UBA y UCA. Director de Investigación Jurídica Aplicada, Facultad de Derecho – UCA. Ex secretario académico, UCA. Director del Centro de Bioética, Persona y Familia).

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