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Fiscalización y derechos de los conductores en Uruguay, frente al control de consumo de alcohol.

Conductor EbrioPor Adrián A. Gutiérrez (*)

I. BREVE REFERENCIA A LA POLÍTICA DE DROGAS EN URUGUAY
APLICABLE A LOS CONDUCTORES
El 9 de enero de 2016 comenzó a aplicarse en todo el territorio uruguayo la Ley No. 19.360 que establece que toda persona habilitada para conducir vehículos (1) de cualquier tipo o categoría, no lo podrá hacer cuando la concentración de alcohol en sangre o su equivalente en términos de espirometría sea superior a cero (0,0) gramos por litro de sangre.
Esta disposición se enmarca en una política definida del gobierno uruguayo que tiene su antecedente inmediato en la Ley No. 18.191, que prevé que los funcionarios del Ministerio del Interior, de la Dirección Nacional de Transporte del Ministerio de Transporte y Obras Públicas y de las Intendencias Municipales, en el ámbito de sus respectivas competencias y que se encuentren especialmente habilitados a tal fin, pueden realizar controles a cualquier persona (2) que conduzca un vehículo en zonas urbanas, suburbanas o rurales del territorio uruguayo, a efectos de detectar la eventual presencia y concentración de alcohol u otras drogas psicotrópicas en su organismo.
La normativa aplicable autoriza a dichas las autoridades a imponer determinadas sanciones a quienes incumplan con estas obligaciones. Dichas sanciones (3) consisten en (4):

a) una multa de carácter pecuniario prevista para cada Intendencia (en
Montevideo la sanción aplicable es de 15 Unidades Reajustables -$
845,57- equivalente en U$S 415,85).
b) la inhabilitación para conducir:
– En caso de tratarse de una primera infracción, una suspensión de dicha habilitación de entre seis meses y un año.
– En caso de reincidencia, se extenderá dicha sanción hasta el término de dos años.
– En caso de nueva reincidencia, se podrá cancelar la licencia de conducir del infractor.

II. FISCALIZACIÓN Y VÍAS DE DEFENSA DE LOS CONDUCTORES
La implementación de la denominada «tolerancia cero alcohol» ha dado lugar a diversas discusiones en cuanto al cumplimiento de su objetivo esencial, esto es, la disminución de accidentes de tránsito que tienen su causa en el consumo de alcohol (5) (6).
Más allá del análisis de la conveniencia o no de la política adoptada, lo que excede el objeto del presente, desde nuestro rol de juristas no debemos olvidar cuáles son los derechos de los conductores frente a la aplicación de esta normativa, en base a las fiscalizaciones a realizarse.
Como vimos, las autoridades indicadas en el numeral precedente se encuentran autorizadas a realizar diferentes fiscalizaciones, entre ellas, a detectar la eventual presencia y concentración de alcohol u otras drogas psicotrópicas en el organismo del conductor. En caso de que se detecte la presencia de estas sustancias, fuera de los límites permitidos, los funcionarios podrán retirar la libreta de conducir y aplicar las sanciones ya indicadas.
1. Derecho de defensa
En especial, tratándose de sanciones impuestas por la Administración, el conductor, como cualquier otro administrado, puede impugnar las decisiones administrativas que considera ilegitimas o inadecuadas.
Un aspecto esencial radica en que, antes de imponer una sanción administrativa, la autoridad competente debe otorgar al conductor la oportunidad de presentar sus descargos y ofrecer los medios probatorios que considere pertinentes a su interés.
A modo enunciativo, el TCA en la Sentencia No. 711/2014 señaló que «… se comprende que el procedimiento en materia de infracciones de tránsito, a la luz de los graves problemas actuales de lamentable notoriedad, exige una agilidad contra la cual podría conspirar la observancia estricta de las garantías del debido proceso administrativo, garantías que no se agotan en la posibilidad de recurrir los actos administrativos (punitivos en el caso), pues el elenco de aquéllas, parte de la audiencia previa del interesado a efectos de que pueda articular sus descargos y de ofrecer las pruebas que estime pertinentes. No puede exigirse que un órgano jurisdiccional de contralor de la regularidad jurídica de los actos administrativos procesables, abdique en un Estado de Derecho de la reafirmación de los principios y de las garantías que integran secularmente el concepto de debido proceso… es un valor entendido en la jurisprudencia del Cuerpo que la imposición de multas de tránsito sin conferir al interesado una oportunidad de defensa previa siempre resulta un vicio invalidante».
A tal efecto, resulta relevante que el funcionario le entregue al conductor una constancia donde se indique la fecha, hora y lugar en que se realizó la prueba, sus resultados y disposiciones legales violadas (artículo 50 de la Ley No. 18.191) indicándole, adicionalmente, que posee un plazo de 10 días hábiles para presentar sus descargos y, en su caso, ofrecer prueba. Esta instancia de vista previa no implica que se aplique en esa instancia una sanción la que podrá imponerse luego de analizar los descargos ofrecidos o, en su caso, una vez transcurrido el plazo, sin que se presenten los mismos. La inobservancia de esta exigencia constitucional –vista previa- podrá determinar la nulidad de la sanción impuesta en tales condiciones, tal como lo ha destacado el Tribunal de lo Contencioso Administrativo (TCA) a través de su jurisprudencia constante.
Lo expuesto resulta relevante, en la medida que esta oportunidad de defensa previa a la imposición de la sanción, no se cumple en la mayoría de los casos en Uruguay, pues la Administración por intermedio de sus funcionarios aplica la sanción directamente al constatar la infracción, inhibiendo al conductor de ejercer su derecho de defensa.
Si bien existen mecanismos administrativos para revisar las sanciones impuestas por las autoridades, como en el caso de la Intendencia de Montevideo (ver: http://www.elpais.com.uy/informacion/reclaman-mas-garantiasespirometrias-conductores.html), tales procedimientos no enervan la obligación del conductor de presentar los recursos administrativos que correspondan contra tales decisiones.
En efecto, la vía jurídica que debe utilizarse, al ser notificado de la aplicación de una multa, es la presentación de recursos administrativos en el plazo de 10 días corridos de comunicada la misma y, en caso de denegarse (expresa o fictamente) dichos recursos, una vez agotada la vía administrativa, podrá plantearse una demanda de nulidad de dicha resolución ante el TCA.
De no optarse por este mecanismo de defensa y acudir al procedimiento administrativo implementado por la Intendencia de Montevideo, en caso de que la Intendencia rechace la solicitud de revisión de la sanción, resulta cuestionable que el conductor pueda tramitar la nulidad de la misma ante el TCA (7).
2. Segundo control a solicitud del conductor
Otro elemento importante a considerar es que el conductor puede, a su opción y costo, requerir un segundo control.
Así, el artículo 51 de la Ley No. 18.191 dispone que la persona que sea sometida a exámenes de espirometría, sangre u orina, podrá solicitar inmediatamente de las autoridades competentes del Ministerio de Salud Pública que uno de los técnicos habilitados a esos efectos realice otros exámenes que permitan ratificar o rectificar los resultados de aquellos.
Por su parte, el artículo 49 de la citada disposición legal dispone que, en los casos de accidentes de tránsito, el conductor y demás personas involucradas deben someterse a un análisis de sangre para determinar la concentración de alcohol en su organismo, y que la correspondiente extracción solo podrá realizarse por médico, enfermero u otro técnico habilitado y en condiciones sanitarias acordes con las pautas establecidas por la autoridad competente con el asesoramiento del Ministerio de Salud Pública.
Habitualmente este segundo control se realiza mediante un examen de sangre.
El examen de sangre presenta, como lo han señalado los especialistas en la materia y el propio TCA, mayores garantías para todos los involucrados (ver Sentencias del TCA Nos. 461/2012 y 711/2014). En el mismo sentido, el Dr. Juan Ramón Arnaiz, del Instituto Mateo Orfila, manifestó que si bien la técnica de la espirometría es buena y contribuye a la mejora del tránsito, necesita de la interpretación técnica adecuada, expresando que «todos los equipos son técnico dependientes» (8) (9).
Para ello resulta fundamental, no solo la oportunidad de defensa previa a que aludimos precedentemente, sino la posibilidad de contar con instituciones que realicen este examen. Así, en la Sentencia No. 711/2014, el TCA dispuso que el conductor no tuvo la posibilidad de utilizar este mecanismo de defensa que la ley prevé, porque la institución que el inspector le indicó que se encontraba autorizada a tal efecto se encontraba cerrada.
En virtud de ello, a opción del conductor y atento a la posibilidad de la existencia de los llamados «falsos positivos», resulta relevante contar con los resultados que surjan del examen de sangre.
En el mismo sentido, la determinación de la forma más exacta posible del grado de alcohol en sangre, constituye un elemento esencial para determinar el grado de la sanción a aplicar. A modo de ejemplo, el plazo de inhabilitación del conductor tiene un plazo mínimo y máximo. Por ello, la determinación precisa del grado de alcohol en sangre, resulta relevante para determinar la graduar la infracción y como consecuencia de ello aplicar la sanción que corresponda.
Sin embargo, el presidente de la Unidad Nacional de Seguridad Vial (UNASEV) destacó que los espirómetros están siendo calibrados para mostrar dos cifras (0,0 o 0,1) y evitar reclamos (10). Esta situación limita el margen de actuación de las autoridades competentes para determinar el grado de la sanción a aplicarse pues, o no se comete una infracción (0,0), o resulta imposible determinar la mayor gravedad de un caso u otro, en la medida que el «positivo» sería siempre (0,1). Siendo ello así, en base a estos parámetros, todas las infracciones resultarían de la misma gravedad y no existiría margen de discrecionalidad para aplicar una sanción con plazo mínimo, intermedio o máximo, a excepción de que se evalúen otras circunstancias que puedan incidir en dicha determinación, las que deberán explicitarse claramente en la resolución que imponga la sanción.
Otra cuestión relevante constituye el tiempo transcurrido entre el primer examen (espirometría) y el segundo (examen de sangre).
En este caso, la razonabilidad del tiempo transcurrido entre el primer y segundo examen debe evaluarse considerando diversos factores que confluyen como, por ejemplo, la distancia entre el lugar en que se realizó el primer examen y el lugar donde se realiza el segundo examen.
A efectos de determinar, en el segundo examen, cuál era la cantidad de alcohol en sangre que poseía el conductor al momento de realizarse el primer examen se ha aplicado el método de proyección retrospectiva que se cimienta en que la oxidación -eliminación del alcohol etílico- sigue una línea que determina que cuando transcurre una hora sin ingesta de alcohol, la persona reduce un 0,15 gr./l el porcentaje de alcohol en sangre, aunque no se trata de una fórmula exacta y posee un margen de error de + – 10% (ver Sentencia del TCA No. 461/2012).
La ley, ni la reglamentación, establecen un plazo dentro del cual debe realizarse el segundo examen. Por ello no resulta acertado, como se ha indicado en alguna oportunidad, que si el conductor no está conforme con el test, tiene derecho a hacerse un examen de sangre, únicamente dentro de las dos horas siguientes y presentarlo a la Intendencia (11).

III. CONTROL DE CANNABIS A LOS CONDUCTORES

El mismo procedimiento y garantías deben observarse frente al control de consumo de cannabis en los conductores.
La Ley No. 19.172 sobre control y regulación de la importación, producción, adquisición, almacenamiento, comercialización y distribución de cannabis y sus derivados dispone en su artículo 15 que «Conforme con lo dispuesto por el artículo 46 de la Ley Nº 18.191, de 14 de noviembre de 2007, todo conductor estará inhabilitado para conducir vehículos en zonas urbanas, suburbanas o rurales del territorio nacional, cuando la concentración de tetrahidrocannabinol (THC) en el organismo sea superior a la permitida conforme con la reglamentación que se dictará al respecto… El conductor a quien se le compruebe que conducía vehículos contraviniendo los límites de THC a que refiere el inciso primero del presente artículo, será pasible de las sanciones previstas en el inciso segundo del artículo 46 de la Ley Nº 18.191, de 14 de noviembre de 2007».
Más específicamente, el Decreto No. 120/2014 dispuso que «Todo conductor que tenga afectada su capacidad debido al consumo de Cannabis psicoactivo se encuentra inhabilitado para conducir cualquier categoría de vehículos que se desplacen en vía pública». Agregando que «Se considera que la capacidad se encuentra afectada cuando se detecte la presencia de THC en el organismo».
En virtud de lo expuesto en Uruguay se encuentra prohibido y, por ende resulta una infracción pasible de las sanciones ya reseñadas, conducir habiendo consumido cannabis psicoactivo, sin importar la cantidad que se hubiere consumido de dicha sustancia. En base a ello, para los conductores existiría también un régimen de tolerancia cero en el consumo de cannabis psicoactivo.
Sin embargo, el IRCCA por Resolución No. 19 de 18/8/2014 aprobó las especificaciones técnicas que deben cumplir los dispositivos de control de THC en los conductores. A tal efecto, dicho Instituto sugiere utilizar únicamente métodos de detección en saliva que sean reactivos al delta 9 THC con un límite de corte de 10ng/ml de saliva para delta 9 THC, con menos de 20% de reactividad cruzada con otros cannabinoides u otras sustancias y que posean sensibilidad y especificidad mayor al 80% (12).
Por supuesto que, en el caso del control del consumo de cannabis, deben observarse los mismos derechos y garantías de los conductores a que hicimos referencia en el numeral anterior, en especial, la posibilidad de realizar un examen ratificatorio.
Más allá de las discusiones que se plantean en Uruguay en materia de políticas de control del consumo de drogas, en especial a los conductores, consideramos que las mismas no deben desplazar los derechos de los ciudadanos, quienes siempre deben tener la opción de defenderse con todas las garantías que debe observar un Estado de Derecho.
———–
(1) Similares controles deben realizarse cuando ocurran accidentes de tránsito con víctimas personales –lesionados o fallecidos-. En este caso, deberá someterse a los involucrados, peatones o conductores de vehículos, a los exámenes que permitan determinar el grado de eventual intoxicación alcohólica o de otras drogas, previa autorización del médico interviniente.
Se destaca que, los funcionarios públicos intervinientes en el caso, incurrirán en falta grave en caso de omitir la realización de los exámenes antes referidos.
(2) Al conductor que se rehusare a los exámenes:
– Se le retendrá la licencia de conducir.
– En virtud de su negativa, se le podrá aplicar una multa de hasta 100 UR (cien unidades reajustables).
– La negativa constituirá presunción de culpabilidad.
(3) La imposición de estas sanciones, es independiente de la responsabilidad civil y/o penal en que pudiera incurrirse por el conductor.
(4) Podrá, también, exigirse al infractor la realización de un curso de rehabilitación.
(5) Ver, entre otros: http://www.infobae.com/2015/12/22/1778215-uruguay-aprobo-latolerancia-cero-el-alcohol-conductores
(6) En los últimos años, en Uruguay se han confeccionado y presentado algunos proyectos que regulan la producción, comercialización y consumo de alcohol. Sin embargo, hasta la fecha, ninguno de estos proyectos ha sido aprobado por el Parlamento.
(7) Una posición más garantista adoptó el TCA en la Sentencia No. 461/2012, en la que el conductor realizó el tramite indicado por la Intendencia de Montevideo, sin interponer los recursos administrativos en el plazo de 10 días corridos de notificada la sanción.
En este caso, el conductor recurrió la decisión que denegó la revisión de la sanción en el trámite sugerido por la Intendencia.
El TCA –en contra de la posición de la Intendencia- entendió que los recursos administrativos se habían presentado en tiempo y forma.
(8) http://www.montevideo.com.uy/auc.aspx?156681,3,1036.
(9) Sin embargo, el presidente de la Unidad Nacional de Seguridad Vial (UNASEV), Gerardo Barrios, aseguró que los equipos utilizados para realizar las espirometrías no se equivocan y son calibrados anualmente en el lugar de origen, por lo que solo detectan alcohol etílico y no tienen margen de error (http://www.elobservador.com.uy/ya-corre-el-alcohol-cero-los-conductoresn850625).
(10) http://www.elobservador.com.uy/ya-corre-el-alcohol-cero-los-conductores-n850625.
(11) http://www.elpais.com.uy/informacion/reclaman-mas-garantias-espirometriasconductores.Html.
(12) Con relación a los controles a realizarse en el ámbito laboral, por Resolución No. 33 de
3/11/2014 el IRCCA dispuso que los dispositivos a utilizarse deben: a) reunir las características dispuestas por Resolución No. 19/2014; b) obtener la validación por el Instituto Polo Tecnológico de la Facultad de Química (UDELAR), y c) contar con habilitación por parte del Ministerio de
Salud Pública.
(*) Abogado. Prof. Ay Derecho Administrativo de la Facultad de Derecho de la Universidad de la República Oriental del Uruguay. Profesor Invitado del Centre Sorbonne Fiscalité de l’Université Paris 1 Panthéon-Sorbonne en Control de constitucionalidad de las leyes y contencioso administrativo en Uruguay. Socio de RUEDA ABADI PEREIRA & ASOCIADOS.

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