A propósito de los derechos y actos de disposición sobre el propio cuerpo. Código Civil y Comercial y legislación especial.


jumpofjoyAutor:
Tinant, Eduardo L

Fecha: 14-dic-2015

Cita: MJ-DOC-7543-AR | MJD7543

Sumario:

I. Cuerpo humano y cultura. II. Cuerpo humano y sujeto. III. ¿Cuerpos humanos sin subjetividad? IV. ¿Sujetos sin cuerpo humano? V. La dimensión corporal de la persona humana. VI. Los derechos sobre el propio cuerpo. Su valor. VII. Actos de disposición sobre el propio cuerpo. Consentimiento. VIII. Límites en resguardo de la dignidad y la integridad de la persona. IX. Ablación (donación) de órganos. Casos recientes de trasplantes entre personas vivas, fundados en la amistad y la solidaridad. X. La tensión entre altruismo y egoísmo. XI. Epílogo.

Doctrina:

Por Eduardo L. Tinant (*)

I. CUERPO HUMANO Y CULTURA

«El cuerpo es el espíritu de nuestro tiempo», se ha sostenido últimamente. Cultura del cuerpo que lleva a interrogarnos si existe un «nuevo cuerpo humano». Los crecientes cuidados corporales -en materia de higiene, cosmética, moda, deporte, cirugía estética, psicoterapia de expresión corporal- así parecen testimoniarlo.

Pero tal interés va mucho más allá. Hoy, el hombre tiene la posibilidad de transformarse a sí mismo y dirigir la evolución biológica. Y por lo tanto, su itinerario parece ir «de la alquimia (mundo natural, oro in potentia) a la algenia (seres vivos, mundo in potentia)», como advirtiera Jeremy Rifkin. Algenia encarnada por la ingeniería genética: intervención directa en la programación genética de un individuo, en la faz molecular, celular, individual o de población (1).

II. CUERPO HUMANO Y SUJETO

Las cambiantes fronteras de las biotecnologías y las crecientes intervenciones sobre el cuerpo humano plantean así nuevos conceptos sobre la propiedad o la posesión de este. Como lo hace Laura Palazzani, al repreguntarse ¿qué es el cuerpo?, ¿quién es el sujeto? ¿cuándo el cuerpo manifiesta la subjetividad y cuándo no la manifiesta? (2).

Para la bioeticista italiana, las teorías que dividen el cuerpo de la subjetividad señalan una vuelta al dualismo antropológico, representado en la antigüedad por la concepción platónica (el «cuerpo como cárcel del alma»), en la modernidad por el dualismo cartesiano (entre «res cogitans» y «res extensa«) y, más cerca de nuestro tiempo, por el dualismo de las propiedades (epifenomenismo de las propiedades elementales): el cerebro, aunque es algo físico, tiene propiedades que no posee ningún otro tipo de objeto físico.

Cuestionamientos que en el ámbito de la discusión bioética se centran en la relación entre el sujeto y su cuerpo: ¿Hay identidad cuerpo / sujeto en la naturaleza humana (lo natural), o separación: el cuerpo del sujeto y el sujeto del cuerpo (artificial)? Es posible, es ético, admitir ¿Cuerpos humanos sin subjetividad? ¿Sujetos sin cuerpo humano? Veamos.

III.¿CUERPOS HUMANOS SIN SUBJETIVIDAD?

La objetivación (reducción a objeto) del cuerpo en las fases iniciales de la existencia (instalación del embrión en la pared uterina de la madre, creación de la estría primitiva, formación del sistema nervioso central, formación de la corteza cerebral) es el fruto de una «visión cientifista de la corporeidad».

¿Conlleva una apertura normativa hacia la «instrumentalización» del cuerpo humano?, ¿posibilita separar partes de él como «cosas», que tienen un precio y que pueden ser patentadas, transferidas y sometidas al comercio dentro de ciertos límites?

IV. ¿SUJETOS SIN CUERPO HUMANO?

«Desencarnación de la subjetividad». Si, según una perspectiva funcionalista, «sujetos son los individuos que pueden ejercer funciones relevantes (como la capacidad de tener intereses, racionalidad, voluntad, autonomía)», los sujetos pueden manifestarse en cuerpos humanos, pero también en cuerpos no humanos o posthumanos:

«Animales», basta la capacidad de sentir, lo que importa no es el cuerpo humano, sino el cuerpo «racional» que siente placer y desea no sufrir (teorías utilitaristas).

«Robots», como posibles sujetos futuros, robots-humanoides: «hombre artificial, ¿máquina humana?» (teoría contractualista).

Todos «los organismos vivientes», ampliando la subjetividad hasta la «naturaleza de la vida» (teoría ambientalista extrema y teoría biocéntrica).

V. LA DIMENSIÓN CORPORAL DE LA PERSONA HUMANA

De acuerdo con el criterio antropológico-filosófico-jurídico tradicional, estimamos que, lejos de ser un mero «accidente» u «objeto» sin valor moral intrínseco, nuestro cuerpo es un elemento esencial y constitutivo de nuestro ser personal. No «tenemos» un cuerpo, sino que «somos» un cuerpo viviente (3).

El cuerpo humano es inviolable y sus partes (miembros, órganos, tejidos) no son ni pueden considerarse «cosas» (eventualmente, cosas «extra commercium»), ni pueden ser objeto de ningún derecho de naturaleza patrimonial.

VI. LOS DERECHOS SOBRE EL PROPIO CUERPO. SU VALOR

En ese contexto, el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (CCivCom), Título Preliminar, Capítulo Derechos y Bienes, establece lo siguiente: «Artículo 17 : Derechos sobre el cuerpo humano.Los derechos sobre el cuerpo humano o sus partes no tienen un valor comercial, sino afectivo, terapéutico, científico, humanitario o social y solo pueden ser disponibles por su titular siempre que se respete alguno de esos valores y según lo dispongan las leyes especiales».

Tales disposiciones constituyen un núcleo que sirve de marco de comprensión de las que formula el art. 56 del mismo Código, íntimamente relacionadas entre sí, según veremos. Y se vinculan asimismo con las de los arts. 51 y 52 del mismo ordenamiento, referidos a la inviolabilidad de la persona humana y a su dignidad. «Artículo 51: Inviolabilidad de la persona humana. La persona humana es inviolable y en cualquier circunstancia tiene derecho al reconocimiento y respeto de su dignidad». «Artículo 52: Afectaciones a la dignidad. La persona humana lesionada en su intimidad personal o familiar, honra o reputación, imagen o identidad, o que de cualquier modo resulte menoscabada en su dignidad personal, puede reclamar la prevención y reparación de los daños sufridos, conforme a lo dispuesto en el Libro III, Título V, Capítulo 1» (4).

Aun cuando la dignidad pueda presentarse como un concepto necesariamente vago en cuanto no tiene deliberadamente definición alguna, ello no lo hace ni incoherente ni inútil, sino antes bien principio eminente de las ciencias humanas y sociales en general. El principio de dignidad humana constituye así el punto de referencia decisivo de los demás principios bioéticos y jurídicos, constituyendo el presupuesto central de los derechos humanos. Tanto es así que, sin la idea de la dignidad de la persona humana, es inconcebible la noción misma de derechos humanos (5).

Cabe agregar, en orden a la metodología del texto normativo, que este es deliberadamente «abierto», «poroso» (el Código no es un código hermético). El último segmento del art.17 sujeta la «disponibilidad» (del cuerpo o de sus partes) «cuando se configure alguno de esos valores y según lo dispongan las leyes especiales». Entre sus fundamentos, se ha señalado así, «hay demasiada variedad que hace necesario remitir a la legislación especial la regulación de cada uno de los casos» (6).

VII. ACTOS DE DISPOSICIÓN SOBRE EL PROPIO CUERPO. CONSENTIMIENTO

Adentrado en el capítulo de los derechos y actos personalísimos, el nuevo Código establece lo siguiente: «Artículo 56: Actos de disposición sobre el propio cuerpo. Están prohibidos los actos de disposición del propio cuerpo que ocasionen una disminución permanente de su integridad o resulten contrarios a la ley, la moral o las buenas costumbres, excepto que sean requeridos para el mejoramiento de la salud de la persona, y excepcionalmente de otra persona, de conformidad a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico. La ablación de órganos para ser implantados en otras personas se rige por la legislación especial. El consentimiento para los actos no comprendidos en la prohibición establecida en el primer párrafo no puede ser suplido, y es libremente revocable».

Se desprende de la norma que el consentimiento no puede ser suplido. En tal sentido, el art. 56 reitera lo establecido en el art. 55 del mismo ordenamiento: «Disposición de derechos personalísimos. El consentimiento para la disposición de los derechos personalísimos es admitido si no es contrario a la ley, la moral o las buenas costumbres. Este consentimiento no se presume, es de interpretación restrictiva, y libremente revocable».

Se trata de una «indisponibilidad relativa», desde que el principio universal de disposición de los derechos personalísimos que sienta, queda reservado a la persona misma y debe ser manifestado en un acto de voluntad que no puede presumirse. En caso de duda, se entenderá que no ha sido otorgado.

El mero deseo de disponer de partes del propio cuerpo, como si se tratase de simples objetos, no basta para legitimar tales actos -v.gr., ni la voluntad de vender un riñón, ni el deseo de verse amputado un miembro sano sin ninguna necesidad terapéutica, se consideran compatibles con la dignidad humana (7)-, si esto causa una disminución permanente de la integridad de la persona. Cabe dar alguna precisión al respecto.

VIII. LÍMITES EN RESGUARDO DE LA DIGNIDAD Y LA INTEGRIDAD DE LA PERSONA

Integridad, proveniente del latín «integer», significa ‘totalidad, entereza o unidad intacta’: totalidad fisiológica, psíquica y espiritual de la persona. La correcta ordenación de las partes del todo, el equilibrio y la armonía entre las diversas dimensiones de la existencia humana, necesarios para el buen funcionamiento de todo el organismo humano. La integridad de una persona se expresa en una relación equilibrada entre los elementos corporales, psicosociales e intelectuales y axiológicos de su vida (cada una de las tres esferas con sus propias implicaciones éticas). Integridad es sinónimo de salud. A contrario, la enfermedad es igual a desintegración, a ruptura de la unidad de la persona.

De tal forma, para Edmund Pellegrino, la integridad es un asunto de existencia, un atributo de todos los seres humanos, ya sea en pleno uso de sus facultades o no. No admite grados, ni se puede perder. No es algo que tenemos, es parte de nuestro ser como humanos. No se puede transferir a nadie. Violar nuestra integridad es violar todo nuestro ser como criaturas humanas (8).

El vallado normativo de una «disminución permanente» de la integridad de la persona, pues, no alcanza a los actos de disposición del propio cuerpo sobre partes renovables de él, como pelo, óvulos, semen, sangre, leche materna, u otra, porque tal dispo sición no ocasiona una disminución permanente de la integridad personal (conc. art. 17 CCivCom).

IX. ABLACIÓN (DONACIÓN) DE ÓRGANOS. CASOS RECIENTES DE TRASPLANTES ENTRE PERSONAS VIVAS, FUNDADOS EN LA AMISTAD Y LA SOLIDARIDAD

Como vimos, el art.56 del CCivCom contempla la ablación de órganos del propio cuerpo para ser implantados en otras personas, reenviando para ello a la legislación especial (Ley 24.193 y modif.) (9).

En la última década, se acudió «per se» a esta en diversos casos de actos de disposición de partes del propio cuerpo (ablación-donación de órganos), fundados en la amistad. Así, tribunales de Salta (21/6/04; 18/12/13 ), Rosario (14/8/08; 18/6/14 ), Bariloche (2/11/12 ), CABA (30/7/12 ; 20/12/12) y Córdoba (7/10/13) concedieron autorización para una praxis médica consistente en la ablación de un riñón al actor/a para implantarlo a su amigo/a, quien padecía insuficiencia renal crónica, entendiéndose que, bajo ciertas condiciones, «es suplantable por la autorización judicial la falta de relación parental prevista en el art. 15 de la Ley 24.193» (10).

En tales pronunciamientos, se consideró que, si bien la obtención de ciertas piezas anatómicas del otorgante en vida encuentra una postura legislativa y doctrinaria claramente restrictiva, que excluye toda enajenación de órganos a título oneroso, en cambio, son admisibles y lícitos actos fundados en el altruismo y el amor, como la donación pretendida. Quedó acreditado entonces que «un muy fuerte sentimiento de solidaridad y amistad, que descarta todo fin espurio, había impulsado la decisión, y que esta había sido adoptada con discernimiento, intención y libertad, sin atisbarse en el procedimiento realizado indicio alguno de inducción o coacción a que alude el art. 27, inc. G , conc.56 , Ley 24.193» (11).

Vigente ya el CCivCom (a partir del 1 de agosto de 2015), se han registrado nuevos casos de donación de órganos entre personas vivas, invocando la Justicia interviniente al autorizarlos análogos fundamentos y la mencionada legislación específica, pero también, como es natural, las disposiciones pertinentes del nuevo ordenamiento civil y comercial (12).

X. LA TENSIÓN ENTRE ALTRUISMO Y EGOÍSMO

La tensión entre virtud y autointerés, o entre altruismo y egoísmo, tiene un largo recorrido en la historia de la humanidad: es la historia de la ética de la virtud. Anida en la realidad de la existencia humana y, sobre todo, en su naturaleza. Porque ni el amor propio ni los intereses personales o la benevolencia son los únicos afectos que participan en el comportamiento humano. Tampoco el altruismo o el egoísmo excluyen, en nuestros actos, otras motivaciones, impulsos o deseos, tal como se puso de relieve en un estudio de casos registrados en el Instituto Nacional de Cardiología «Ignacio Chávez» en la Ciudad de México, examinando los protocolos de donación basados en el altruismo y sus repercusiones económicas, laborales, emocionales y éticas (13).

Como hemos recordado en un anterior trabajo (14), el propio Fritz Jahr, pastor protestante y filósofo alemán e inventor del término «Bioética» en 1927, analizó «Egoísmo y Altruismo» (1929) como dos problemas morales básicos -oposición y alianza- señalando su existencia en la ética individual y en la ética social, vale decir, la posición egoísta o egocéntrica y la posición altruista, también llamada de sentido de justicia, compasión, piedad o amor, si bien no siempre estos términos paralelos se usan de modo semejante. Por razones de simplicidad, se acude a egoísmo, por egocentrismo (interés en sí mismo) como hecho psicológico.Y a altruismo, para representar una actitud opuesta de sentimientos y voluntades

Sin embargo, para Jahr, el egoísmo no se manifiesta sin aspectos altruistas, y el altruismo no puede ser imaginado sin alguna dosis de egoísmo (el cristianismo da claros ejemplos de ello a partir de las palabras de Jesús: «Amarás a tu prójimo como a ti mismo»). Por consecuencia, egoísmo y altruismo no precisan ser adversarios éticos incompatibles, aun cuando el egoísmo es siempre desproporcionado, lo que no ocurre con el altruismo. Por ello, propuso redimir a la persona de un egoísmo exagerado y poner el acento en las actividades de cuidado o de servicio social respecto de personas vulnerables o frágiles y de la protección de los animales.

XI. EPÍLOGO

En los actos de disposición del propio cuerpo (ablación-donación de órganos entre personas vivas), que la Justicia autorizó -antes y después de entrar en vigencia el CCivCom-, no hay duda de que se tuvo muy en cuenta todo un enjambre de virtudes y valores heterogéneos. Valor biológico o vital (salud humana), valores éticos (amistad entre el paciente y su benefactor, libertad, solidaridad, integridad, en suma: la dignidad ética de ambos), valor económico (prestación sanitaria adecuada, realización en tiempo y forma de la ablación e implante del órgano por los profesionales sanitarios). Y los consiguientes derechos personalísimos en juego. La procuración del órgano necesario (fundada en la virtud y el valor ético de la amistad) encontró entonces un final feliz.

Al que se podrá arribar asimismo, si se plantean casos similares, pues, como quedó dicho, el nuevo CCivCom (arts. 17 y 56) remite a la citada legislación especial (Ley 24.193 y modif).

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(1) RIFKIN, Jeremy: El siglo de la biotecnología (El comercio genético y el nacimiento de un mundo feliz). Barcelona, Crítica, 1999; el autor, en el pórtico de la edición francesa (Le siècle biotech. Le commerce des gènes dans le meilleur des mondes, París, 1998), describe la nueva era con admirable sencillez:«Depuis l’aube de son histoire, l’humanité n’a jamais été si mal preparée aux défis, aux perspectives et aux risques qui se présentent à elle dans le domaine».

(2) PALAZZANI, Laura: «Cuerpo y sujeto en bioética», Cuadernos de Bioética, N.° 53, en Biotecnología y derechos humanos, pp. 17-27. Murcia, AEBIEM, 2004.

(3) Cf. PALAZZANI, Laura: op. cit.; ANDORNO, Roberto: «La dimensión biológica de la personalidad humana: el debate sobre el estatuto del embrión», en Cuadernos de Bioética, N.° 53 cit, pp. 29-36.

(4) En Francia, la Ley 94-653 del 29/7/94, sancionada dentro del bloque de las denominadas leyes de bioética, agregó al art. 16 del Código Civil el art. 16-1 que dispone que el cuerpo humano es inviolable. El cuerpo humano -establece-, sus elementos y sus productos no podrán ser objeto de ningún derecho de naturaleza patrimonial; lo que reafirma el art. 16-15 en cuanto establece que son nulos los contratos que tengan como finalidad conferir un valor patrimonial al cuerpo humano, sus elementos o sus partes (AZOUX BACRIE, Laurence: Corps humain (status), Vocabulaire de bioétique, p. 36. París, PUF, 2000).

(5) TINANT, Eduardo L.: Bioética jurídica, dignidad de la persona y derechos humanos, 2.a ed., pp. 148-151. Buenos Aires, Dunken, 2010.

(6) RABBI-BALDI CABANILLAS, Renato: Comentario al art. 17, Título Preliminar, Cap. IV, Código Civil y Comercial de la Nación comentado, Directores Julio César RIVERA y Graciela MEDINA. Buenos Aires, La Ley, t. I, pp. 101-106, 2014.

(7) ANDORNO, Roberto: «La persona humana en el proyecto de Unificación de los Códigos Civil y Comercial», en Revista de Derecho de Familia de las Personas, La Ley, año IV, N.° 7, 2012, p. 232.

(8) PELLEGRINO, Edmund: La relación entre la autonomía y la integridad en la ética médica, Bioética. Temas y perspectivas, OPS, N.° 527, pp. 8-17, Washington, 1990. TINANT, Eduardo L.: Bioética jurídica, dignidad de la persona y derechos humanos, op. cit., p.163.

(9) Puede verse al respecto, RABINOVICH-BERKMAN, Ricardo: Trasplantes de órganos y tejidos, esp. Cap. VI: Trasplantes entre seres humanos vivos, pp. 345-383. Buenos Aires, Astrea, 2007.

(10) Hemos comentado un par de estos fallos -y aludido sumariamente a los restantes- en: «La amistad como fundamento de la donación de órganos en vida», Revista La Ley, 4/12/12; «La virtud de la amistad y su valor ético en la donación de órganos entre personas vivas», Doctrina Microjuris, 4/8/14, MJD6814 . Igualmente analizamos el tema, en el marco de las éticas del deber (intentan responder «cómo debemos actuar») y ética del carácter (pretende decirnos «cómo debemos ser», o qué rasgos de carácter -ser interior, espíritu humano- sería deseable que desarrollemos), en «Éticas del deber y del carácter y donación de órganos en vida», Doctrina Microjuris, 7/10/13, MJD6453(ref: MJD6453).

(11) Ver: «Ante la incompatibilidad o ausencia de familiares, ¿se puede donar un órgano a un amigo?», consulta a cargo de María Fernanda YACUZZI en colaboración con María Susana CIRUZZI, Pregunta frecuente Microjuris, 9/4/15, MJN86035 . Cabe acotar que el 28 de marzo de 2015, autorización judicial mediante, tuvo lugar en la ciudad de Buenos Aires un tipo de trasplante inédito en la Argentina: el trasplante renal cruzado. El procedimiento consistió en un intercambio de donantes, lo que en el mundo se conoce como «swap». Esto es, si un donante y un receptor son incompatibles (antígenos leucocitarios humanos o grupo sanguíneo diferente), pueden intercambiar sus riñones con otra pareja donante-receptor en una situación similar a la suya. La intervención se realiza en forma simultánea en ambas parejas. Aun de modo indirecto, la solidaridad humana ilumina a esta.

(12) Así, en la causa «O. C. N.s/ leyes especiales», el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial de Santa Fe, 13 nom., 31/8/15, STF6792 , autorizó a una mujer a donar un riñón a un amigo, teniendo en cuenta que «el nuevo Código Civil y Comercial establece que los derechos sobre el cuerpo humano no tienen un valor comercial, sino afectivo, terapéutico, científico, humanitario o social». Igualmente que el art. 2 del Código Civil y Comercial vigente expresa que la ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento». A su vez, en la causa «A. T. S. c/ INCUCAI s/ amparo Ley 16.986», el Juzgado Federal de La Plata N.° 4, 9/9/15, MJJ94879 , «verificado el cumplimiento de lo impuesto por el Código Civil y Comercial», autorizó la praxis de ablación de un riñón al actor a favor de una menor de 11 meses, frente a la incompatibilidad de sus familiares. En tal sentido, entendió que se había «cumplido con el art. 59 del CCivCom de la Nación -anuencia del donante- y no hallándose en el caso interés económico, en la forma en que lo exigen de manera simultánea la Ley 24.193 y los arts. 17 , 55 y 56 del nuevo Código», debía admitirse la intervención solicitada.

(13) Ver CARDOSO, Cruz N.; CASAS MARTÍNEZ, María de la Luz L., y RAMÍREZ GARCÍA, Hugo: «Los costos del altruismo en donación de órganos: análisis de casos», en Cuadernos de Bioética, N.° 72. Murcia, Práctica clínica y bioética, 2010.

(14) TINANT, Eduardo L.: «La virtud de la amistad y su valor ético en la donación de órganos entre personas vivas», MJD6814.

(*) Abogado. Doctor en Ciencias Jurídicas y Sociales. Docente universitario. Director de la Maestría en Bioética Jurídica, UNLP. Presidente de la Asociación Argentina de Bioética Jurídica. Miembro del Comité de Ética en Investigaciones Biomédicas del Instituto Multidisciplinario de Biología Celular (IMBICE, La Plata).

N. de la R.: Sobre la base de la disertación del autor, el 30 de octubre de 2015, en la Jornada «Aspectos éticos, legales y sociales de la investigación: genética y nuevo Código Civil y Comercial», organizada por el Comité de Ética de la Sociedad Argentina de Investigación Clínica (S. A. I. C.), Buenos Aires, con la coordinación de Patricia Sorokin Mackinson.

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